監察機關留置權的若干問題*

戴智群

浙江工業大學之江學院，浙江 紹興 312030

2018年3月20日，在第十三屆全國人民代表大會第一次會議上發布中華人民共和國主席令宣布公布并施行《中華人民共和國監察法》(下稱《監察法》)。該法第22條規定：“被調查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪，監察機關已經掌握其部分違法犯罪事實及證據，仍有重要問題需要進一步調查，并有下列情形之一的，經監察機關依法審批，可以將其留置在特定場所：(一)涉及案情重大、復雜的；(二)可能逃跑、自殺的；(三)可能串供或者偽造、隱匿、毀滅證據的；(四)可能有其他妨礙調查行為的。對涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員，監察機關可以依照前款規定采取留置措施。留置場所的設置、管理和監督依照國家有關規定執行。”根據該規定，監察機關在行使監察權的過程中，可以針對特定對象采取留置措施。針對監察機關的留置權，目前學界爭議較多，相當部分的觀點認為，《監察法》規定的留置制度還有較大完善空間。由于目前學界對此問題討論較多，本文僅就三個討論較少的問題進行簡要分析。

一、監察機關留置權的性質

對于監察機關留置權到底是一種什么樣的權力，學界曾有廣泛討論。有學者認為監察機關的留置權兼具行政權和司法權，是黨紀審查措施，用于替代“雙規”和“兩指”。[1]也有學者認為，“留置”措施屬于刑事強制措施，是對犯罪嫌疑人羈押的措施，其性質類似于刑事拘留，并在一定條件下可以與逮捕、監視居住、取保候審有效銜接。[2]

第一種觀點將留置權作為一種兼具行政權與司法權的權力，這是不恰當的。因為留置權是監察機關的獨有權力，而監察機關既不是行政機關，也不是司法機關，同時也非行政程序中的權力與司法程序中的權力，將其作為兼具行政權與司法權的國家權力，缺乏依據。第二種觀點認為留置措施是一種刑事強制措施也是不恰當的。此種觀點是混淆了監察程序與刑事訴訟程序、監察機關與檢察機關之間的地位和關系。刑事強制措施是公安機關、檢察機關與審判機關針對已經刑事立案的案件所采取的措施，監察機關所采取的留置雖然也針對職務犯罪行為，但此時案件尚未進入刑事立案、偵查、起訴、審判階段，它不可能屬于一種刑事強制措施。而且，監察機關的留置措施不僅僅適用于職務犯罪行為，也適用于嚴重職務違法行為，針對嚴重職務違法行為采取的留置更不可能屬于刑事強制措施。

從法律規定來看，監察機關的留置措施實際是監察機關在調查涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪案件的過程中，為了排除被調查對象或其他人妨礙調查程序的順利進行而采取的一種程序保障措施。由于監察機關行使的監察權既不是行政權，也不是司法權，而是一種獨立于這些權力的新權力，即監察權，因而留置權應當屬于一種監察權，它是完全獨立于刑事訴訟程序的監察程序保障權，而留置措施則是獨立于刑事訴訟程序的一項程序強制措施，其歸屬于監察程序，是為保障監察程序順利開展而設定的一項強制措施。

二、監察機關留置權的適用條件

根據《監察法》第22條，監察機關采取留置措施時，針對不同的被調查對象，適用條件是不同的。對于公職人員采取留置措施，應當符合以下條件：一是被調查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪。如果被調查對象僅僅是涉嫌一般職務違法行為，不能采取留置措施。二是監察機關已經掌握了部分違法犯罪事實及證據。這也就是說，必須是監察機關已經立案調查，且已經收集了部分證據，可證明被調查對象存在貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪的行為。如果沒有立案，或者沒有證據證明存在嚴重職務違法或職務犯罪行為，也不能采取留置措施。三是案件有進一步調查的需要。如果被調查對象因為某種特殊原因，已無調查的必要性，不能采取留置措施。四是被調查對象存在妨礙調查行為的可能性或者案件重大復雜，需要采取措施排除被調查對象的妨礙行為。對于非公職人員，則前述第二到第四個條件以外，還必須是涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員，如果僅僅涉嫌行賄但未構成犯罪，或者僅僅涉及共同違法而沒有構成共同職務犯罪，也不能對之采取留置措施。

根據《監察法》第44條規定，被留置人員涉嫌犯罪移送司法機關后，被依法判處管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。這也就是說，對于構成職務犯罪的被調查對象來說，留置時間可折抵刑罰，因而此前的留置措施實際并不存在實體懲罰色彩，單純是一種程序保障措施。但根據《監察法》第45條第2、3項規定，對違法的公職人員只能依照法定程序作出警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等政務處分決定，對不履行或者不正確履行職責負有責任的領導人員，只按照管理權限對其直接作出問責決定，或者向有權作出問責決定的機關提出問責建議，并不涉及人身自由的剝奪。為此，如果僅僅嚴重職務違法而被采取了留置措施，就會面臨一個在最終作出處分決定時如何解決留置措施的折抵問題。如果不能折抵，就會使得對嚴重職務違法行為采取的留置措施帶有強烈的實體懲罰色彩，而且是法律規定之外的懲罰，進而導致不公正的問題。尤其是，如果留置時間達到6個月，這種不公正問題就更為嚴重。對于需要接受刑事處罰的被調查人員都可以享受折抵刑期的法律上的效益，但是對于不需要接受刑事處罰的職務違法人員卻不能獲得類似的法律利益，也不能就其人身自由的利益受到的損害獲得國家賠償。這也是相當不合理的。

如何解決上述問題，有兩種解決方案：一是修改《監察法》第22條的規定，將留置措施的適用對象限制于涉嫌構成職務犯罪的被調查對象，不再對僅僅涉嫌構成嚴重職務違法的被調查對象。二是在《國家賠償法》增設“監察賠償”一章，并將上述情形也作為賠償范圍之一。相比較而言，采取第一種方案更合適。因為如果采用第二種方案，首先面臨對《國家賠償法》作較大修改的問題；其次，對這種情形進行國家賠償，與《國家賠償法》的其他章節不相協調，因為不管是行政賠償，還是刑事賠償，大多是以相關機關違法行使職權為條件的。如果《監察法》沒作修改，就相當于監察機關是依法采取留置措施，但仍然需要進行國家賠償。再加上，僅僅因為職務違法行為就可對其采取長達三個月的限制人身自由的強制措施，與比例性原則并不完全符合。在目前還不可能修改《監察法》的情況下，應在實踐中謹慎針對嚴重職務違法行為采取留置措施。

三、留置期間的律師介入

在被調查對象的留置期間，是否應當允許律師介入，以保障被調查人的合法權限？這曾經是學界討論比較熱烈的一個問題。有觀點認為，被調查對象既然已經被作為涉嫌職務犯罪的人員采取留置措施，這就相當于刑事訴訟的拘留或逮捕一樣，應當允許其委托辯護律師為其提供辯護。[3]但也有觀點認為，在職務犯罪的調查過程中允許律師介入會對調查活動產生干擾，在對案件移送審查起訴之后律師依舊可以介入幫助監察對象維護合法權益。[4]

刑事辯護是犯罪嫌疑人、被告人針對犯罪指控所進行的一種辯駁權利。被采取留置措施的被調查人雖然也大都是涉嫌職務犯罪的人員，但是，監察機關對被調查人采取留置措施是在以涉嫌違法立案后的行為，監察機關此時實際并沒有對被調查人提出犯罪指控，而是在調查結束后，才作出是否涉嫌職務犯罪的決定。這是與刑事訴訟法規定的刑事立案是不同的。既然還未有正式的犯罪指控，自然不能委托律師為其進行辯護。因此，主張被調查人可以委托律師進行辯護的觀點并不完全合理。但考慮到被調查對象在被采取留置措施時，已經被提出了涉嫌嚴重違法的指控，而被調查對象的法律知識有限，應當允許其委托律師提供法律咨詢與法律幫助。原因在于：其一，對于采取了留置措施的職務犯罪案件適當允許律師介入不會對調查活動產生干擾，律師作為法律工作者，對監察對象能夠提供的法律幫助、咨詢的權限范圍存在清楚的認知。并且在實踐當中，律師幫助監察對象就職務犯罪案件實施毀滅證據、制造偽證等行為時，還要承擔嚴重的刑事責任和法律后果，對于律師而言是一場風險遠超收益的博弈，因此對于職務犯罪案件有礙偵查的情形絕大多數情況下是不存在的。其二，職務犯罪案件由監察機關主導調查，沒有其他外部有效的監督方式介入難免會造成法律監督的漏洞。其三，在審查起訴階段可以獲取律師幫助的權利不能當然地剝奪了律師在調查階段的介入幫助權。允許律師介入時，可以明確規定其僅作為實施一定的辯護職能的人而非辯護人，并且幫助的范圍僅限于法律咨詢、代理申訴、對

案件處理提出意見等法律幫助。告知監察對象其行為后果、幫助促進監察對象認罪認罰等，提高監察機關對于職務犯罪案件調查活動的效率，推動建立律師對于法治反腐的積極作用。當然，為了避免被調查對象利用律師提供法律咨詢或法律幫助的機會妨礙調查程序，可以規定，被調查對象委托律師提供法律咨詢或法律幫助的，應當取得監察機關的同意。