基于雙重視角探析風險刑法與刑法風險

冷陸平

長春財經學院法學院，吉林 長春 130000

在我國刑法學界，風險刑法是一個極為熱門的議題。許多學者認為，風險刑法理論會為傳統刑法理論帶來挑戰?；陲L險社會，若刑法一成不變則其有效性必然難以得到保證。反之，若為了以刑法來化解風險社會的風險，導致其突破了法律應盡的責任以及法定主義，也不具備可取性。因此，我們必須依據風險刑法的理論開展相關探討，處理好風險刑法以及刑法風險之間的關系。

一、風險刑法的內涵

德國社會學家烏爾里?！へ惪嗽谄浒l表的著作《風險社會》中，首次提出了“風險社會”這一概念?！帮L險社會”的產生是基于社會的不確定性，而這種理論逐漸被世界各國的學者認同?；诖硕苌龅摹帮L險刑法”理論，同樣得到了眾多發達國家的認可。這一理論的產生，對各國的刑事立法和司法工作都產生了極為重要的影響。以刑法體系的變化，來實現對社會風險的應對，是基于風險刑法視角下的刑法風險規避方式。目前，我國刑法學界對風險刑法的主要爭論，集中在風險刑法的價值和基本原則是否與傳統刑法相悖、何種理論可以成為風險刑法的理論依據以及風險刑法與傳統刑法之間的關系該如何協調等問題上。

二、風險刑法理論評析

風險刑法對現代刑法造成了一定沖擊。這種理論的產生，讓現代刑法從犯罪構成、責任要件以及刑罰目的等方面進行了重新審視和反思。風險刑法在化解社會風險的同時，也暴露了其自身風險。因此，我們必須謹慎地應用風險刑法。筆者從三個方面對風險刑法理論進行了簡要評析。

首先，風險刑法對犯罪的本質進行了重新定義。依據該理論，犯罪是對規范的違反，所以應從刑法角度完成規制風險工作。基于風險刑法而開展的法益保護，應具有前置化特征。其次，風險刑法僅僅依靠行為來尋找責任人。這會導致責任要素缺失，對立法和司法的公正性造成不良影響。而且，在追責時，風險刑法只針對客觀行為判定，而忽略了對主觀責任要素的追蹤。最后，風險刑法理論的出現，使得刑罰目的變得更為多元化。但需要對其刑罰手段進行制約，否則將造成司法公正缺失問題。

三、刑法風險與風險刑法的關系

風險刑法是基于風險社會理論而產生的，其固然可以發揮出化解社會風險的作用，但是由于自身理論的局限性，風險刑法本身具有風險。在面對“風險社會”時，刑法應該保持高度理性，且立法司法人員絕對不能以應對社會風險為借口，造成刑法過度擴張。風險刑法的應用也會帶來刑法風險，且風險刑法和傳統刑法存在對立，那么我們可以從以下幾個方面對其進行探討，進而分析出風險刑法與刑法風險之間的關系。

(一)刑法的罪體要素

罪體的兩大基本要素結果和行為。若在犯罪構成之中，以結果來判定犯罪可被稱之為結果本位主義刑法；若在犯罪構成中，強調行為且讓其擁有獨立地位，以行為或危險來判定犯罪則被稱之為行為本位主義刑法[1]。我國學者認為，從結果本位主義刑法到行為本位主義刑法的演變，就是由傳統刑法轉變為風險刑法的表現之一。

在傳統刑法之中極為重視結果，并將其看做是違法和侵權的客觀顯現。不過并不存在只看中結果而忽視行為的刑法，只是對二者的側重略有不同。根據我國近年來對刑法的修改，由結果犯改為行為犯的趨勢已經極為明顯。比如，根據我國1997年修訂的《中華人民共和國刑法》(簡稱《刑法》)規定，生產或銷售不合規醫療器材并對人體產生嚴重健康危害時，才會得到刑罰處罰；而在2002年，這一條法規的評定標準已經變成了“足以危害人體健康”。從對危害結果的強調轉化為了對危害行為的強調，從立法上對這種轉變進行了直接體現。這種修改，直接體現了結果本文主義刑法向行為本位主義刑法的過渡，將生產和銷售不合規醫療器材的行為作為醫療器材罪的判定保準，從立法意圖上做出了改變。會出現這種改變，是基于風險社會的風險多變性。而跳過結果，直攻過程則可以提高刑法的風險防范能力，更為全面地覆蓋風險成因，讓刑法的風險控制力度增強。

在法律懲罰體系建設方面，我國與其他國家也存在著極大的差異。大陸法系國家將犯罪分為違警罪、輕罪和重罪。而我國將法律制裁體系劃分為刑罰、治安罰以及行政罰三個級別[2]。其中，刑罰由法院裁定，治安罰由公安機關決定，而行政罰則由行政機關來判定。在我國，刑罰與公安罰都擁有剝奪罪犯人身和財產權利的權力，但是二者的行使程度并不相同；而行政機關所開展的行政處罰，則是一種具有懲戒性的制裁行為，可以對罪犯的某種權利和義務進行剝奪。不過，除公安以及國家安全機關以外，其他行政機關在行使行政處罰權的時候，智能剝奪其經濟、財產或社會活動的相關權利，無法對罪犯的人身權利進行剝奪。所以，我國的行政處罰權極大，而司法權會受其影響且權力較小。我國的基于結果的刑法特征反映出了行政權和司法權的分解。在對刑法進行修正時，將某些罪從結果犯改為行為犯，則表示將這些犯罪應受的行政處罰行為劃入刑事處罰范圍。因此，我國刑法在修訂過程中表現出的結果向行為的本位主義變換，不僅是傳統刑法向風險刑法之間的轉變，更是我國走向刑事法治的表現。風險刑法的風險規避能力以及自身風險預防能力都將得到提升。

(二)刑法的歸責方式

傳統刑法是責任主義刑法。依據責任主義，刑罰應該被建立在罪過的基礎之上，若無罪過那么就不存在刑罰。西方發達國家為應對“風險社會”帶來的風險，對責任原則的內容進行了部分修正。就大陸法系國家而言，風險刑法理論下，故意和過失理論發生了巨大的變化。

比如，在德國始終存在“認識說”和“意欲說”，所以故意理論出現了客觀化趨勢。有學者認為如果認知風險級別很高，那么嫌疑人就對風險有了確定的認定，則其行為為故意行為；如果嫌疑人不僅估算風險且致力于落實風險，那么存在特定意圖。而我國刑法中，犯罪故意的概念具有極為明顯的結果本位特征。不過，我國學者提出的一些犯罪故意概念，也肯定了結果故意和行為故意并行的可能性。從風險刑法的角度，基于該理論犯罪故意理論應該被重新設定，其內容應該有所變化。

我國學者認為，當前刑法領域的責任主義地位尷尬。為了預防社會大眾所面臨的風險，責任主義必須做出調整。而與傳統刑法的結果追責不同的是，風險刑法更傾向于客觀追責，借由實質化的構成要件，實現了罪的功能的更好發揮。

(三)刑法的基本分析范式

在與風險刑法有關的討論之中，報應與預防也常常被提起。不確定性是風險產生的原因，也是引發公眾恐懼的源頭。為此美國學者曾提出“安全邊際”的概念。他認為，人們在面對風險時，所采用的預防原則是由安全邊際的選擇來決定的。根據其邏輯，不確定性會產生風險，而為了抵御風險人們會建立安全邊際，并以此為依據制定預防原則。這一邏輯在刑法中也十分可行，正基于此，風險刑法在修訂中逐漸朝著預防方向傾斜。不過，在是否開展以預防為主開展刑法修訂問題上，學術界仍然沒有定論。罪責依然是風險刑法的前提，也是開展刑罰處罰的必要條件；就罪責而言，報應罪責是必然而預防罪責則不應成立。我們可以將預防必要性當成判定刑事可罰性的一種額外條件來看待。在罪責與預防之間的關系上，罪責不可能限定預防，但預防可以限定罪責。所以為了化解風險，風險刑法中，是否仍然堅持罪責主義還有待商榷。

四、結論

總而言之，風險刑法與刑法風險之間相輔相成。刑法是一種社會治理措施，可以用于抵御風險社會帶來的風險，但是基于這種風險而出現的刑法也必須被控制在合理范圍內，否則將弱化刑法的公正性，反而會對社會發展造成不良影響。因此，我們應辯證地看待風險刑法與刑法風險之間的關系，基于刑法領域的基本原則完善刑法，并化解刑法風險。