清算義務人對公司債務承擔連帶責任問題研究
——《公司法解釋二》第18條第二款在借款合同中的理解與適用

張雅彬

山東省青島市中級人民法院，山東 青島 266000

實踐中，有的公司在解散后怠于清算，甚至故意借解散逃避債務，有鑒于此，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(二)》(簡稱《公司法解釋二》)第18條，規定了股東等清算義務人怠于履行清算義務應承擔的兩種侵權民事責任。其行為致使公司資產減損的，應在造成損失范圍內承擔賠償責任；致使公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法清算的，則要承擔連帶清償責任。最高人民法院在2012年公布的指導案例——《上海存亮貿易有限公司訴蔣志東、王衛明等買賣合同糾紛案》中，即依據上述規定，判決有限責任公司的股東承擔連帶清償責任。此后借款合同糾紛中一并起訴債務人或擔保人股東的案件開始增多，近年來，部分銀行不良債權轉讓給自然人或公司后，情況尤甚。該指導案例的示范，有利于保護債權人利益，也有利于對于構建有序的公司清算程序，但是也產生了新的問題。部分借款合同所涉的債務發生在十幾年甚至幾十年前，公司及其清算義務人已經搬離原址，無法聯系，法律文書很難直接送達，需要法院公告送達并缺席判決。審慎查明案件事實，合理分配舉證責任，準確理解適用《公司法解釋二》，兼顧保護債權人和清算義務人的合法權益，考驗著司法者的智慧。

要適用《公司法解釋二》第18條第二款，需要滿足幾個條件，1.被告是清算義務人，2.被告怠于履行清算義務，3.查明主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算的事實并合理分配舉證責任，4.怠于履行清算義務與無法進行清算有因果關系。

一、清算義務人范圍

有限責任公司的清算義務人是全體股東，這是《公司法解釋二》第18條明確規定的，并且最高法院在公告案例中中進一步明確，不能僅以股東不是實際控制人或沒有實際參加經營管理，就免除其清算義務①。股份有限公司的清算義務人是控股股東和董事。因股份有限公司的控股股東有能力對公司經營施加影響，而中小股東一般不參與經營；董事則參與管理公司，故對公司也有一定的控制力，且董事數量相對較少，具有確定性、易直接認定的特征②。

公司實際控制人承擔消極清算義務，即不能利用其控制地位影響公司清算。但實際很難追究實際控制人的責任，一是難以確認實際控制人，其認定一般需經證券監督管理委員會或各級人民法院③。二是難以認定其違反了消極義務，消極義務本身就是表現為不作為，尤其是債權人作為外人，無法獲悉公司的運營，舉證殊為困難。最后，即使認定了公司實際控制人與積極的清算義務人共同怠于履行義務，導致公司無法進行清算的，積極的清算義務人也不足以免責。

二、怠于履行清算義務的認定

按照2005年修訂的《公司法》之規定，被吊銷營業執照的公司即解散，而且應當在15日內成立清算組，開始清算。債權人通常會提交工商登記查詢，證明清算義務人沒有在公司被吊銷營業執照的15天內進行清算，屬于怠于履行清算義務。有爭議的是《公司法》及《公司法解釋二》的溯及力問題，2005年公司法修訂后，公司被吊銷營業執照才被法律明文規定為公司解散的事由，2008年5月19日《公司法解釋二》施行后，才有法律明確規定清算義務人怠于清算應對公司債務承擔連帶責任。二者施行之前被吊銷營業執照的公司如何處理，有不同的觀點。

有觀點認為，實體法以不溯及既往為基本原則之一，基于信賴利益保護原則，實體法法律規范的規定應適用于該法律規范生效以后的事件和行為，對于法律規范生效以前的事件和行為不適用。在(2016)最高法民再37號案件中，最高法院判決股東對公司的債務不承擔連帶責任，也考量了這一因素，認為：《公司法司法解釋二》施行之前并沒有法律規定，清算義務人沒有履行清算義務則應承擔連帶清償責任，考慮到保護當事人的期限利益，根據法律事實出現多年后才實施的規定讓當事人承擔連帶清償責任，也有失公正。

也有觀點認為，對于2005年之前被吊銷執照的公司，可以適用新《公司法》及《公司法解釋二》?？梢岳斫鉃樾鹿痉ㄊ┬泻?，即2006年1月1日出現了法律規定的公司解散的事由，故公司清算義務人最遲應在2006年1月16日前組織清算。在2008年5月19日《公司法解釋二》施行后，清算義務人繼續怠于履行清算義務，導致公司主要財產、賬簿、重要文件滅失，無法進行清算的，應當承擔連帶清償責任。④

我認為可以追究2005年之前被吊銷營業執照公司清算義務人的連帶責任，但應從嚴把握、審慎處理。從法律上分析，可以認為2005年之前被吊銷營業執照的公司，應在2006年1月16日前組織清算。我國的司法解釋是對不明確或有歧義的法律條文進行解釋，便于法律的理解與適用，所以司法解釋的內容是被解釋法律的應有之意，因此我國的司法解釋應當溯及既往⑤。因此，追究2005年之前被吊銷營業執照的公司股東的連帶責任，在法律上沒有障礙。但考慮到對于當事人期限利益及期待利益的保護，應當對此類公司的案件從嚴把握，比如進一步分析公司是否在清算之前就已經沒有財產了，特別是在2005年《公司法》修改前已無財產，因此怠于清算行為不是導致公司無法清算的原因。

三、主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算的認定及舉證責任分配

本條應理解為主要財產、賬冊、重要文件等滅失，導致的無法清算，難點在于分配舉證責任，債權人通常會主張，財產及賬簿掌握在對方手中，且滅失屬于消極事實，無法舉證，應當由債務人的清算義務人證明可以進行清算。而債務人及其清算義務人通常會主張，民訴法規定的舉證規則是，誰主張誰舉證，應由債權人舉證證明主要財產、賬冊、重要文件等滅失導致公司無法清算。

我認為，借款合同中的債權人首先應當承擔舉證責任，除了吊銷營業執照證據之外，還可以提供住所地已經無人辦公、主要財產滅失、法院曾經出具無財產執行的裁定等，完成初步舉證責任，然后舉證責任方轉移。如果債權人完全不提供財產、辦公地址等方面的證據，不宜認定為完成舉證責任，法院應當駁回其訴訟請求。在債權人完成舉證責任后，舉證責任發生轉移，如果債務人公司或其清算義務人出庭，法院可以責令其提交證據，證明公司有財產、賬簿，可以進行清算，并釋明拒不提供證據的不利后果。

關于如何證明清算義務人怠于履行清算義務與公司無法清算之間有因果關系，我認為應當采用過錯推定及舉證責任倒置原則。因《公司法》已明確規定，公司被吊銷營業執照15日內應進行清算，這是股東等清算義務人應承擔的法律義務，怠于清算，即具有過錯。只要債權人證明了清算義務人怠于履行清算義務，并且公司已無法清算，就可以推定二者之間有因果關系。除非清算義務人可以舉證證明二者之間沒有因果關系，或者其他免責事由。

四、清算義務人抗辯以免責的事由

第一，清算義務人提供賬冊、財產線索證明公司仍可以清算。當事人提供了較為完備的公司賬冊的，可以交由專業的審計機構進行審計后確定。第二，不存在怠于履行義務的情形，主觀上對于不能清算沒有過錯。“怠于履行義務”應理解為清算義務人應當履行而且可以履行清算義務，但實際上沒有履行該義務，因此判斷是否構成“怠于履行義務”時，必須考量是否存在客觀上的障礙阻礙清算義務人履行該義務。在(2015)浙甬商終字第943號案中，公司被吊銷營業執照后，雖然股東沒有在法定期限內啟動清算程序，但公司賬冊不是由被訴股東保管，因而對賬冊的滅失無過錯。⑥結合查明的其他事實，認定不是怠于履行義務導致公司主要財產滅失，因此清算義務人不承擔連帶責任。第三，因果關系抗辯。適用《公司法解釋二》第18條的法理基礎是法人人格否定理論和侵害債權理論，因此清算義務人怠于清算的行為應與公司主要財產、賬冊滅失、無法進行清算應當具有因果關系，并進而導致債權人的損失，否則不應承擔連帶責任。(2016)最高法民再37號民事判決書載明：在清算之前目標公司已陷入無力清償債務的境地，債權人利益的受損與股東行為無涉，股東不應承擔連帶責任。

五、弱勢股東維權途徑

對于不參與經營的弱勢股東，法律也規定了相應的程序保護其利益。其一，中小股東可以聯系其他股東，自行發起共同清算。依據《公司法》第四十條、第四十一條之規定，中小股東聯合，要求召開股東大會，推進清算程序；依據《公司法》第一百八十一條之規定，在有限責任公司出現公司僵局的情況時，“持有公司全部股東表決權10%以上”的股東有權申請強制解散公司。⑦其二，在上述途徑無法實現時，股東還可以依據《公司法解釋二》第7條的規定，在解散事由已出現十五日，而債權人又沒有向法院申請清算時，向人民法院申請指定清算組對公司清算。

如果弱勢股東沒有順利推動公司清算，在法庭上的免責抗辯也沒有被采納，其在承擔連帶清償責任后還享有追償權。第一，依據《公司法解釋二》第21條，有權要求其他股東分擔。根據連帶責任法理，部分股東被起訴并被判令承擔連帶責任時，其可起訴未擔責的清算義務人；其也可以依據《公司法解釋二》第21條賦予的內部求償權，要求過錯股東按過錯程度分擔責任。第二，另行提起股東直接訴訟，請求分配剩余財產。公司清算時，股東有權要求分配公司清償負債之后剩余的財產。第三，向控制股東索賠。《公司法》第21條規定，公司股東濫用股東權利而給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。

[ 注 釋 ]

①最高人民法院案例指導工作辦公室.<上海存亮貿易有限公司訴蔣志東、王衛明等買賣合同糾紛案>的理解與參照[J].人民司法，2014(6).

②鄭銀.公司清算義務人主體范圍再界定[J].西南政法大學學報，2017.12.

③陳瑩.公司實際控制人認定的實務判斷[J].廣角鏡，2016(11).

④(2013)一中民再終字第10728號判決.

⑤駱端.論司法解釋溯及力認定與創新——從一起山林承包合同糾紛談起[D].湘潭大學法律碩士論文，2011.

⑥張麗.公司無法清算時股東應否對公司債務承擔責任的審查[Z].人民司法(案例)，2016(11).

⑦哈笑棣.有限公司怠于清算時中小股東權益的保護[D].中國社會科學院研究生院碩士專業學位論文，2014.