論巨額財產來源不明罪的實行行為
——以不作為說為切入點

張 晨

中國社會科學院大學，北京 100089

一、問題的提出

刑法第三百九十五條“巨額財產來源不明罪”自修七入刑以來就其適用不斷衍生出爭議，尤其體現在作為犯罪構成要件核心的實行行為的定性上，對此學界主要存在作為說、事態說、復合說和不作為說四種定性。前三說成立均以行為本身具有不法性為前提，然而本罪的違法性并不決定于單純持有超額財產：即使是具有特殊身份的國家工作人員、且擁有巨額財產，在能夠說明來源的場合都必須作出罪處理。前說對實行行為的誤認將不當前置本罪完成形態、不當擴張本罪涵攝范圍。從而依據排除法在現行法的框架內，不作為說是由法條出發所能得出的唯一解釋路徑，也得到以張明楷教授為代表的學者認同。依據此說本罪不法性來源有二：一是特殊的主體身份、二是在擁有超額財產的情況下對于說明義務的不履行。

二、不作為說的正當性審查：作為義務的形式與實質根據

然而從文義解釋出發，無論是法條表述的“可以”、由公訴機關“責令”、或是否定性的就“不能說明來源”的部分成立犯罪，都并未體現出形式四分說所要求的明確性與強制性。因此在依據在形式的作為義務存在爭議時，不妨進一步探求實質的義務論。本罪規定在刑法第八章貪污賄賂罪之中，保護法益為職務行為的廉潔性、不可收買性，本罪法益具體表現為國家工作人員無正當理由持有巨額財產而使國民對于其應有的廉潔性產生懷疑，具體分析如下：

(一)由前述實行行為的不作為性質及犯罪主體得，本罪保護的對象是國家機關對于官員的財產管理制度、及抽象的公眾不信任感覺。然而一方面《中華人民共和國公務員法》、《中華人民共和國政府信息公開條例》等法規并未全面推行公職人員的財產公開，使得公眾監督權與監管部門的全面審查難以實現；另一方面，17年中共中央會同國務院頒布《領導干部報告個人有關事項規定》中縣處級副職以上干部財產申報的范圍僅限于特定種類下的“正常收入”，使得一則官員對于非正常收入缺乏主動申報義務、二則架空了針對此類收入不報、錯報、少報在行政法上的糾錯機制、三則有限的規范力僅停留在部門規章地位。綜上，如此將一個在行政法上欠缺義務要求的行為直接作為刑法特別義務，不僅依據實質二分法難以解釋，也未被證實直接侵犯了所屬章節的保護法益。

(二)由說明義務的履行對象為就貪腐案件調查追訴的監察委及檢察院可見，毋寧說本罪規范的保護目的在于侵犯了司法行政機關的處理該罪時的司法行政秩序，同樣難謂合理。首先，根據無罪推定原則，嫌疑人不得自證其罪也無需自證無罪，相反作為控方在刑事訴訟中需承擔證明犯罪構成要件的全部客觀證明責任：對于官員可能的違法來源應盡力舉證、否則承擔敗訴風險；其次，與犯罪行為所必須的社會危害性、刑事違法性、應受刑法處罰性相比，現代工業社會與風險社會下尤其不應壓縮法所容許危險的范圍、并以此干涉公民隱私及財產自由等等；再者，刑法的最后手段性將直接實質性的合法限制或剝奪公民的人身及財產權利，且對于人身刑一旦執行便難以回復，即使對于特殊身份主體也應慎之又慎；最后，對于國家工作人員的規制往往涉及刑行競合問題的處理，如前所述本罪的作為義務來源為刑法的直接規定，且不論單純以此作為違法性依據所包含的倒果為因邏輯，官員的法定犯行為必然同屬于行政犯行為，在我國現存的財產申報制度雛形下，將本應合法的行為或單純的行政違法升格為獨立的職務犯罪難免有違反法秩序的統一性及刑法謙抑性之虞，也與兩法中的罪刑相適應及比例原則審查無據。

三、體系定位較實踐運用之異化

本罪最早由88年《全國人民代表大會常務委員會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》提出、97刑法入罪，立法初衷是針對上游犯罪事實不清時為嚴密法網專設的堵截罪狀，作為貪污賄賂犯罪的兜底條款以保障國家工作人員的廉潔無私。然而，前述“不作為”定性直接使本罪定位和操作較立法初衷的偏離，對于被告“健忘癥”的“激勵”顯著體現為主動供述后認定為職務犯罪基礎上的坦白這一酌定情節，法定最高刑為死刑、新時期設有終身監禁，或依本罪直接降格為法定最高刑為十年有期徒刑；相反，對于“不能說明”中包含的“無法說明”、“無法查實”等類型的定罪，使法律成為入罪口袋的同時也異化為工具。試舉案例以示。

去年底河南科級干部李某因本罪被訴文書在檢察院案件信息公開網發布，李某被查實名下財物價值共計2.014億元，扣除正當來源三十余萬，涉嫌犯罪數額高達兩億，一度引起熱議。然而，李某不僅與同期被查處的大批河南廳級官員密切，更與另案中的前新鄉市市長崔某長期存在兩性關系并育有子女，后者早在15年接受組織調查期間所作的《懺悔書》中就自認為李娟部分財產的不法來源、其后在庭審中與其他證據相互印證被依法認定為受賄罪。在此前提下，司法機關對于上游犯罪的追訴就顯得可能且必要，與獨立以堵截罪名起訴相比，本案中李娟可能構成敲詐勒索(借感情糾紛提出不正當要求，否則舉報官員作風，即使陳述事實為真實也不排除構成敲詐勒索)、受賄罪的共犯(二人自04年相識后長期存在不正當關系、且男方在供述中將犯罪原因表述為情感糾紛，不排除存在受賄罪的犯意聯絡及分工聯系；又從女方舉報時未提及男方受賄相關事實、且男方大部分收受或索取賄賂款項事實上劃歸女方收益，二者共犯中的作用認定、以及女方是否獨立構成職務犯罪都有待查證)、其他犯罪(對于女方從普通本科短期內迅速晉升為正科級領導，是否存在利益輸送也存在疑問)……

可以看到，一方面就職務犯罪而言，本案涉案金額之高與起訴罪名的不協調使得一旦定罪，漏罪所帶來的量刑差異、法益侵害、及社會影響不言自明；另一方面對于其他一般主體犯罪而言，本罪作為職務犯罪的兜底罪名，在本案為代表的個案中已然擴張成為財產性犯罪的補充罪名，在犯罪事實不清、證據不足的場合本應宣告無罪。

對此，解釋論的厘清爭議在法理上不應背離以行為為中心的現有犯罪論體系、規范上必須堅持罪刑法定和無罪推定的兩大基本原則，比較而言不作為說顯得更為可取；在此基礎上，該說指向的作為義務來源、證明對象及個案中作為可能性的判定并非完全不具反思空間，使得立法初本罪作為堵截性犯罪的體系定位實現面臨考驗。應當看到，以不作為作為實行行為定性是從現行法解釋出發、圍繞本條在適用階段衍生出的獨立問題的解決進行逆推的過程，屬于立足于現有討論、通過排除的方法得出的唯一思路，其實質為兩害相權的無奈之舉。

四、巨額財產來源不明罪的調整建議

實然是解釋已被普遍接受的應然、應然對未來實然有限制和導向作用，筆者從以下幾個方面提出對于本罪可能的調整手段：

(一)罪名應最大程度的反映犯罪的本質，從前文論證的本罪實行行為的性質入手可直接修改為“拒不說明巨額財產來源罪”，將客觀方面明確為國家工作人員在持有巨額財產前提下、經責令而拒不說明來源，從而使本罪依真正不作為犯罪論處。

(二)實務操作中為防范本罪在實質上對公訴機關證明行為不法性的責任轉移從而走向“口袋罪”，本罪作為貪污賄賂犯罪專章的堵截罪名應在罪狀描述中限制為“有證據證明有嚴重貪污賄賂嫌疑而不能說明真實來源的”，即一方面，在不改變嫌疑人說明來源義務的前提下，增加公訴機關就來源查證的主觀證明責任，具體體現為提出爭點的責任；另一方面，本罪的適用應針對貪污賄賂犯罪的犯罪嫌疑人合理收入與實際收入或支出的差額部分、在上游犯罪難以追訴的情況下，作為輔助罪名起訴，杜絕前案中獨立起訴高達兩億的犯罪數額情形。與此對應，針對可能出現的行為人向“避風港”逃逸現象，筆者認為不應為上游犯罪零口供的突破而干預嫌疑人最為基本的沉默權，現象的根源于在現行體制本罪對行為人設置了過高的法律義務及道德期待、現象的解決途徑也應回歸辦案能力的提升及對于具體法治的堅守，囿于篇幅不做涉及。

(三)為重申本罪堵截犯罪的法條定位，一則從貪污賄賂犯罪侵害的雙重法益上看，職務犯罪危害性的衡量應以數額或情節為雙重標準；二則從法源角度考察貪污犯罪的前身為單純的財產犯罪，不難得出財產法益仍應為首要法益，在本罪財產來源不明而非不法的情況下、考慮到堵截犯罪矯枉過正的可能性，一方面，建議有限度的降低本罪法定刑使對于違法性相對有限的犯罪處罰有所節制；另一方面，就本罪可依據《中華人民共和國刑法》第十三條“但書”部分、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條第一款，增設第二款作為本罪對于微罪作出罪處理的法律依據、或以注意規定的形式鼓勵適用總論規定的從寬情節、裁量制度及執行制度，可參考《中華人民共和國刑法》第一百六十四條第三款“向非國家工作人員行賄罪”、第二百零一條“逃稅罪”、二百七十六條之一第三款“拒不支付勞動報酬罪”、三百九十條第二款“行賄罪”的法條表述。

(四)為維護法秩序統一性及可預見性，改變當前不證自明的在刑法分則三百九十五條中例外的正面規定國工的說明義務，應在行政法層面增設相應行政義務及法后果、并在公職人員的管理制度層面建立起全面的財產申報制度、公開制度及離任審計制度，防微杜漸徒法不足自行。

五、結束語

暨十八大后反腐方略在政治決策、制度建設、操作層面上的重塑，如何“鞏固發展反腐敗斗爭壓倒性勝利”彰顯出新時期反腐工作的決心，從長遠而言應正視當今反腐態勢對本罪在立法論及配套制度上提出的更高要求，反腐能否根本解決根本在于體制機制的制度建設結構問題，徒法不足以自行。