民間習(xí)慣的司法發(fā)現(xiàn)與立法構(gòu)建
——讓與擔(dān)保與賣渡擔(dān)保為例

李俊曄

一、民間習(xí)慣“登堂入室”的“價(jià)值門檻”

（一）民間習(xí)慣與民事法律之互動(dòng)

以《物權(quán)法》和《合同法》為基石的民商事法律是人們進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利價(jià)值轉(zhuǎn)化的基本模式，但難以包羅萬(wàn)象。筆者在審理不動(dòng)產(chǎn)案件中，偶爾會(huì)遇到一些五花八門的不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利價(jià)值的利用與轉(zhuǎn)化形式，為此深刻感慨，在民間，百姓的智慧是無(wú)窮的。有時(shí)候，老百姓根據(jù)現(xiàn)實(shí)生活的需要，利用現(xiàn)有的法律工具進(jìn)行排列組合，形成權(quán)利義務(wù)制衡精妙的不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)利用方式。且不說(shuō)這些利用方式是否有違社會(huì)公序良俗，一旦某種不動(dòng)產(chǎn)利用方式重復(fù)出現(xiàn)，就形成了民間習(xí)慣。

什么是民間習(xí)慣？我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法學(xué)家王伯琦認(rèn)為習(xí)慣是“社會(huì)一般人關(guān)于同一事項(xiàng)反覆（復(fù)）繼續(xù)為同一行為而成立之行為準(zhǔn)則?！雹偻醪幹骸睹穹倓t》，國(guó)立編譯館出版，正中書局印行“中華民國(guó)六十八年十月壹八版”，第4頁(yè)。該論述說(shuō)明民間習(xí)慣的特征，但之于法律上的意義，民國(guó)時(shí)期有研究此問(wèn)題的民法學(xué)家胡長(zhǎng)清先生論述得非常清楚，他認(rèn)為，“習(xí)慣云者，即于一定期間內(nèi)就同一事項(xiàng)，反復(fù)同一為之之習(xí)俗也?！雹诤L(zhǎng)清：《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第30頁(yè)。同時(shí)，胡長(zhǎng)清先生提出“習(xí)慣法與事實(shí)上的習(xí)慣不同，即習(xí)慣法具有法律的必要觀念，事實(shí)上的習(xí)慣，缺乏法律的必要觀念，所以習(xí)慣法有補(bǔ)充法律效力，事實(shí)上的習(xí)慣，只能有時(shí)為補(bǔ)充或解釋當(dāng)事人意思表示的材料。”③胡長(zhǎng)清編著：《民法總則》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)商務(wù)印書館“中國(guó)民國(guó)二十六年六月六版”，第13頁(yè)。筆者根據(jù)實(shí)踐所感，結(jié)合上述論述，將民事習(xí)慣與法律的互動(dòng)列圖示如下：【習(xí)慣（道德相悖）】→（道德認(rèn)可）→【習(xí)慣（道德認(rèn)可）】→（法律認(rèn)可）→【習(xí)慣法】→（成文法認(rèn)可即成文化）→【法律】。

法律—習(xí)慣法—習(xí)慣，三者之間存在歷史與現(xiàn)實(shí)的互動(dòng)關(guān)系。從歷史上看，所有的法律，最初都是一種社會(huì)生活與交往的習(xí)慣，都經(jīng)歷了從習(xí)慣到被法律確認(rèn)，再到成文化的過(guò)程。從法理上看，法根源于社會(huì)物質(zhì)生活條件，沒(méi)有作為社會(huì)物質(zhì)生活條件的習(xí)慣作為支撐，法只是空中樓閣。筆者親身感受了一些法律規(guī)定從民間的習(xí)慣上升為一種法律規(guī)定的過(guò)程。例如，前不久被熱炒的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（三）》中關(guān)于父母贈(zèng)與子女房產(chǎn)的問(wèn)題，以及婚前交納首付款的房屋的權(quán)屬認(rèn)定問(wèn)題。其實(shí)，這些規(guī)定本來(lái)就是具有民間習(xí)慣的基礎(chǔ)，而這些習(xí)慣早已被司法實(shí)踐所確認(rèn)。在司法解釋出臺(tái)之前，在離婚案件中，這些原則都已經(jīng)有所體現(xiàn)。而制定為司法解釋以后，就成為法律的成文解釋，具備了法律的效力。再舉一個(gè)正式法律的例子，也是同樣。例如地役權(quán)，在地役權(quán)被《物權(quán)法》正式確認(rèn)之前，民間就有以地役權(quán)設(shè)立的方式解決相鄰關(guān)系的情況。在《物權(quán)法》頒布以后，其實(shí)很多老百姓根本不懂什么是地役權(quán)，但是還是按照過(guò)去習(xí)慣來(lái)生活，疏不知這些做法已經(jīng)被法律所確認(rèn)。筆者曾經(jīng)審理過(guò)這樣的案件，通過(guò)引導(dǎo)當(dāng)事人簽訂設(shè)定地役權(quán)合同而解決相鄰關(guān)系問(wèn)題。

（二）民間習(xí)慣善惡之經(jīng)濟(jì)倫理標(biāo)準(zhǔn)——帕累托標(biāo)準(zhǔn)

特別注意一個(gè)問(wèn)題，民間習(xí)慣有善惡之分。好的習(xí)慣具有上升為法律的偉大價(jià)值，而惡的習(xí)慣則成為社會(huì)的頑疾。耶林在《權(quán)利的斗爭(zhēng)》開篇就描述了正義女神的形象，一手持有天平，一手持有寶劍。①［德］魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，胡寶海譯，中國(guó)法制出版社2004年版，第1頁(yè)。而這個(gè)形象被西方神秘的塔羅牌所吸收，成為了“正義”（Justice）牌的形象。后來(lái)常有人把這一形象比喻成司法者的形象。筆者看來(lái)，法律人應(yīng)當(dāng)具有像正義女神一樣的使命感，用手中的天平去衡平當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，用手中的寶劍去懲惡揚(yáng)善。天地之間有桿秤，這話是實(shí)實(shí)在在的。雖然關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)利的確認(rèn)與交易的法律規(guī)則很豐富，但是現(xiàn)實(shí)生活中的老百姓不關(guān)心什么法律邏輯，只認(rèn)他們心中的天平。天平在哪里？天平就在百姓心中。實(shí)踐給你一雙銳利的眼睛，讓你去尋找民間智慧的天平。

智慧的天平無(wú)所謂善惡，要看用善還是惡來(lái)支撐平衡。善惡是道德的評(píng)價(jià)，難以成為量化的范疇。有時(shí)候，惡者非惡，例如以人性惡的命題可以作為考慮不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利價(jià)值問(wèn)題的倫理基礎(chǔ)，分析經(jīng)濟(jì)法律問(wèn)題的理性人假設(shè)亦源于此。有時(shí)候，法的善惡難以用法律思維來(lái)解釋；有時(shí)候，外來(lái)的和尚會(huì)念經(jīng)，完全可以用一種可量化的經(jīng)濟(jì)理性來(lái)判斷善惡，即效用標(biāo)準(zhǔn)?？紤]經(jīng)濟(jì)倫理，帕累托標(biāo)準(zhǔn)②所謂“帕累托標(biāo)準(zhǔn)”，可描述為：“如果任何一個(gè)社會(huì)成員較之社會(huì)狀況y更偏好x，或者對(duì)兩個(gè)都沒(méi)有偏好，但至少有一個(gè)社會(huì)成員更偏好x，則社會(huì)狀況x較之y更受偏好。滿足這些條件的社會(huì)福利決策稱為帕累托最優(yōu)決策或者帕累托改進(jìn)?！眳⒁姡鄣拢轁h斯-貝恩德·舍費(fèi)爾、克勞斯·奧特：《民法的經(jīng)濟(jì)分析（第四版）》，法律出版社2009年版，第22頁(yè)。就是一個(gè)善的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樵诜吓晾弁袠?biāo)準(zhǔn)的法律關(guān)系的變動(dòng)中，沒(méi)有一個(gè)人的效用被降低了。也就是說(shuō)，參與交易的所有人中至少?zèng)]有人感覺在交易中吃虧了，這樣的交易就是善的。筆者首先舉一個(gè)惡的習(xí)慣。

筆者多次見到這樣的情形，所算得上一種民間習(xí)慣的表現(xiàn)形式了。在民間借貸問(wèn)題上，需要錢的一方由于急迫去借高利貸的很多。而放款人要求其打借條，借條的數(shù)額比實(shí)際得到的款項(xiàng)要高很多，高出來(lái)的部分實(shí)際上就是高額利息。用一個(gè)虛假的借條就把提前扣除高額利息丑惡?jiǎn)栴}掩蓋了。這還不止，放款人往往以冠冕堂皇的金融公司外殼出現(xiàn)，以公司名義要求借款人辦些手續(xù)，最要命的就是委托售房公證書。筆者多次見過(guò)這樣的公證書，包括收房款在內(nèi)把能寫到的權(quán)限都寫全了。糾紛就常常起因于放貸人把被所謂被“抵押”的房屋擅自強(qiáng)行出售，而且時(shí)至訴訟，已經(jīng)轉(zhuǎn)移多手。法官也就此為難，已經(jīng)沒(méi)有證據(jù)來(lái)否定后手的善意取得。這一多次出現(xiàn)的民間習(xí)慣在使放貸人得到豐厚利益的同時(shí)，借款人則傾家蕩產(chǎn)，并非符合帕累托標(biāo)準(zhǔn)的交易，這種交易是非效率的，事實(shí)上是禁止流押的死灰復(fù)燃。筆者在下面的問(wèn)題中討論一下關(guān)于善的民間習(xí)慣實(shí)例。

【經(jīng)驗(yàn)與邏輯】民間習(xí)慣有善惡之分，符合帕累托標(biāo)準(zhǔn)的習(xí)慣是善的習(xí)慣。善的習(xí)慣被法律認(rèn)可就成為習(xí)慣法，而習(xí)慣法成文化就成為了法律。

二、非典型融資擔(dān)保民間習(xí)慣實(shí)例

（一）不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利“讓與擔(dān)?！崩f(shuō)

筆者曾經(jīng)辦理過(guò)一起由拍攝《鄉(xiāng)村愛情》過(guò)程中的資金問(wèn)題引發(fā)的個(gè)人房產(chǎn)糾紛。此案案情并不復(fù)雜，但其法律意義耐人尋味。

【案例1】①北京市第二中級(jí)人民法院（2010）二中民終字第08250號(hào)。訴爭(zhēng)房屋位于北京市豐臺(tái)區(qū)，所有權(quán)人登記為甲。2005年9月28日，甲與乙簽訂一張《借款協(xié)議》，載明：“因拍攝電視劇《鄉(xiāng)村愛情》需要，甲向乙借人民幣捌拾伍萬(wàn)元，借期7個(gè)月：自2005-9-26至2006-4-25止；甲以個(gè)人房產(chǎn)一套抵押，地址（略），如甲逾期不能償還乙借款，乙有權(quán)拍賣該房產(chǎn)抵債；甲于2006年4月22日之前償還乙借款，乙即將抵押《房產(chǎn)證》退還甲，此協(xié)議即作廢……”

2007年9月18日，甲又簽署一份《房屋抵債字據(jù)》，該字據(jù)載明：“甲欠乙120萬(wàn)元，暫時(shí)不能償還，愿以房屋一套抵債；2007年9月18日辦理過(guò)戶手續(xù)；過(guò)戶后，甲繼續(xù)居住一年（從過(guò)戶次日起計(jì)算）……2008年9月18日之前，如甲支付乙120萬(wàn)元，乙立即退還甲該房屋；2008年9月18日之前，如甲不能支付乙120萬(wàn)元，則搬出該房屋?！?/p>

為保護(hù)名人隱私起見，本案中不再引述過(guò)多爭(zhēng)議，僅將兩份協(xié)議引述。第一份協(xié)議是正常的抵押擔(dān)保借款協(xié)議，沒(méi)有太多討論，而第二份協(xié)議則耐人尋味。在第二份協(xié)議中，借款人將自己的房屋過(guò)戶給出借人，以此作為擔(dān)保。如果借款人按期還款，則出借人將房屋過(guò)戶回借款人名下；如果未能按期還款，則借款人給出借人騰房，最終完成所有以交易。

這一約定以轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的方式授予信用，并加以擔(dān)保，實(shí)際上看到了民法上“讓與擔(dān)?！焙汀百u渡擔(dān)保”的影子。這兩種制度表面上很相像，我妻榮認(rèn)為存在區(qū)別，讓與擔(dān)保與債權(quán)有關(guān)，是為了該債務(wù)才進(jìn)行擔(dān)保；而賣渡擔(dān)保與債權(quán)無(wú)關(guān)，是真正地以買賣為手段。①［日］我妻榮：《新訂擔(dān)保物權(quán)法》，申政武、封濤、鄭芙蓉譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第540頁(yè)。

（二）不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利“賣渡擔(dān)?！崩f(shuō)

如果說(shuō)上述例子更多地體現(xiàn)出讓與擔(dān)保的特色，則筆者曾經(jīng)辦理的另一個(gè)有趣的案子典型地展現(xiàn)賣渡擔(dān)保的內(nèi)涵。

【案例2】②北京市第二中級(jí)人民法院（2009）二中民初字第1220號(hào)。摩根公司與鄭某簽訂三份《北京市商品房預(yù)售合同》（以下簡(jiǎn)稱《預(yù)售合同》），約定：“鄭某購(gòu)買位于北京市朝陽(yáng)區(qū)北四環(huán)中路公寓、酒店、商業(yè)房屋共三套，每套房屋均系預(yù)測(cè)建筑面積為522.6平方米，每平方米19135.1元，總價(jià)1000萬(wàn)元，付款方式為一次性付款，簽合同當(dāng)日支付首付款150萬(wàn)元，余款于合同簽訂15日內(nèi)付清；交房日期為2008年5月7日。”

2007年8月28日，摩根公司(甲方)與鄭某(乙方)簽訂《購(gòu)房回購(gòu)協(xié)議》，載明：“雙方于2007年8月28日共同簽署了《預(yù)售合同》，乙方向甲方購(gòu)買3套公寓，合同約定建筑面積共計(jì)1567.80平方米，購(gòu)房款總計(jì)3000萬(wàn)元；經(jīng)雙方友好協(xié)商，現(xiàn)對(duì)《預(yù)售合同》中乙方付款之相關(guān)約定作以下更正：乙方于2007年8月28日向甲方支付總房款3000萬(wàn)，乙方向甲方支付的房款到達(dá)甲方指定帳戶時(shí)，甲方向乙方開具收據(jù)。雙方同意在滿足下列條件的情況下，乙方同意解除上述《預(yù)售合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》：1、甲方于2007年11月28日前向乙方退還其已支付的全部購(gòu)房款人民幣3000萬(wàn)元，同時(shí)甲方向乙方支付全部房款的7.5%，即225萬(wàn)元，作為對(duì)乙方退房的費(fèi)用補(bǔ)償。上述《預(yù)售合同》中關(guān)于乙方退房補(bǔ)償?shù)募s定以本款約定為準(zhǔn)。2、若甲方于2007年11月28日前未能向乙方支付全部購(gòu)房款，乙方將按照《北京市商品房買賣合同》擁有房屋的產(chǎn)權(quán)。甲方承擔(dān)除所得稅外的所有稅費(fèi)?！?/p>

2007年12月4日，雙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定：“1、《購(gòu)房回購(gòu)協(xié)議》中約定的還款日期由2007年11月28日變更至2008年1月4日，即甲方于2008年1月4日前向乙方退還其已支付的全部購(gòu)房款人民幣3000萬(wàn)。同時(shí)甲方向乙方支付補(bǔ)償金，補(bǔ)償金額比例按總房款每年30%的比率計(jì)算(按資金實(shí)際使用期限計(jì)算)。2、《購(gòu)房回購(gòu)協(xié)議》第三條修改為：若甲方于2008年1月4日前未能向乙方支付全部購(gòu)房款，乙方將按照《北京市商品房買賣合同》擁有房屋的產(chǎn)權(quán)?！眳f(xié)議簽訂后，鄭某支付了3000萬(wàn)元，后摩根公司又退還鄭某1800萬(wàn)元。

在此，筆者僅引述雙方簽訂的協(xié)議，不再長(zhǎng)篇累牘。從雙方簽訂的內(nèi)容來(lái)看，房屋的出售方本來(lái)就是開發(fā)商，房子最終也是要出售的，因此，在本質(zhì)上，合同的主要方面還是買賣。在案件辦理過(guò)程中，筆者了解到，開發(fā)商在協(xié)議中約定了一個(gè)附期限且附條件的解除權(quán)，是出于融資的需要；其公司在鳥巢的某知名寫字樓有很多房屋，有些真正的出售，有些是以這種房屋進(jìn)行融資，到時(shí)根據(jù)資金需要與資金狀況決定是否回贖。

（三）“讓與擔(dān)保”和“賣渡擔(dān)?！钡男в谜撟C

上述兩案在以讓渡所有權(quán)進(jìn)和融資擔(dān)保的問(wèn)題上具有相似之處。區(qū)別而言，【案例1】只讓渡名義所有權(quán)而未讓渡占有與用益，本身就是一種權(quán)利制衡。從出借人角度看，其只享有名義的所有權(quán)，就足以實(shí)現(xiàn)擔(dān)保的目的，沒(méi)有用益的價(jià)值需要。從借款人一方，只是以讓渡名義所有權(quán)的方式授予信用，不想因此影響到對(duì)房屋的居住使用狀態(tài)，而且正如前面討論價(jià)值形態(tài)理論，其占有房屋本身也是一種權(quán)利公示，可在制約登記權(quán)利人即出借人的處分權(quán)，因?yàn)樵谡５慕灰谞顟B(tài)下，購(gòu)房人是需要看房的；如果購(gòu)房人未看房，則又有惡意串通之嫌，可以此為由主張交易無(wú)效。①筆者所審理的案件中有實(shí)際權(quán)利人（非登記所有權(quán)人）要求確認(rèn)買受人（未能充分證明實(shí)際看房）與登記所有權(quán)人簽訂買賣合同無(wú)效的案件，法院最終以惡意串通為由判決合同無(wú)效。參見北京市第二中級(jí)人民法院（2012）二中民終字第13642號(hào)。這種讓與擔(dān)保方式起到很好的權(quán)利制衡，亦未降低任何一方的實(shí)際效用?！景咐?】則以協(xié)議方式賦予了開發(fā)商的回贖權(quán)，實(shí)現(xiàn)了在商業(yè)融資與商品銷售之間自由選擇、自由轉(zhuǎn)換的靈活高效的商業(yè)運(yùn)作模式。

（四）不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利“讓與擔(dān)保”和“賣渡擔(dān)?！苯y(tǒng)一法律關(guān)系

比較上述兩案，雖一民一商，雖有我妻榮先生對(duì)讓與擔(dān)保與賣渡擔(dān)保的理論區(qū)分，但從法律關(guān)系構(gòu)造上，二者沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別。在此基礎(chǔ)上，將這一法律關(guān)系擴(kuò)大觀察。在筆者辦理的其他案件中，也存在僅僅以讓渡占有和用益作為擔(dān)保的形式。筆者發(fā)現(xiàn)，民間百姓對(duì)“抵押”的理解就是“占房子”，對(duì)《物權(quán)法》抵押登記的效力卻為漠然，生活中也存在既讓渡名義所有權(quán)又讓渡用益案例，不再一一列舉。

上述兩個(gè)鮮活的例子是民間關(guān)于融資與擔(dān)保法律問(wèn)題的習(xí)慣的縮影，雖然具體形式不同，但是基本法律關(guān)系大體無(wú)異，即在擔(dān)保物與債權(quán)形成對(duì)價(jià)的前提下，以讓渡不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利中的某一項(xiàng)權(quán)利或某幾項(xiàng)權(quán)利的組合作為融資的擔(dān)保手段，在約定期限屆滿時(shí)享有回贖權(quán)。筆者曾摸索出的不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利價(jià)值轉(zhuǎn)化二重性：第一，一項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利或一組權(quán)利組合的價(jià)值轉(zhuǎn)化過(guò)程，表現(xiàn)出價(jià)格與效用雙重特性。價(jià)格轉(zhuǎn)化過(guò)程是不同主體之間的客觀等價(jià)聯(lián)系；效用轉(zhuǎn)化過(guò)程是不同客體之間的主觀效用選擇。第二，價(jià)格的轉(zhuǎn)化過(guò)程與效用的轉(zhuǎn)化過(guò)程又存在相互制約的關(guān)系。一方面，價(jià)格作為不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的金錢對(duì)價(jià)，是效用比較的一個(gè)因素；另一方面，效用比較中的剩余效用又構(gòu)成雙方討價(jià)還價(jià)的空間。“讓與擔(dān)保”或“賣渡擔(dān)保”有兩個(gè)過(guò)程，形成兩種關(guān)系，先是讓與關(guān)系，后是回贖關(guān)系。在讓與和回贖兩個(gè)關(guān)系中，都存在不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利與金錢對(duì)價(jià)之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系。

筆者將所見紛繁復(fù)雜的類似讓與擔(dān)保的案例中的法律關(guān)系簡(jiǎn)單抽象成上述兩個(gè)過(guò)程。只要當(dāng)事人在意思表示無(wú)瑕疵且無(wú)錯(cuò)誤的情況下通過(guò)效用比較做出決策，那么這種交易就是符合帕累托效率的，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治。

既然民間存在大量不動(dòng)產(chǎn)讓與擔(dān)保實(shí)踐，這些實(shí)踐活動(dòng)活躍于民事活動(dòng)與商事活動(dòng)中，而且發(fā)揮著符合帕累托標(biāo)準(zhǔn)的效率，那么，我們?yōu)槭裁床荒軐⑵湔?，吸納入物權(quán)和擔(dān)保制度呢？即使存在種種交易風(fēng)險(xiǎn)的顧慮，但因噎廢食的做法只能固步自封，難以與時(shí)創(chuàng)新。為此，筆者強(qiáng)烈建設(shè)將在充分調(diào)研與案例分析基礎(chǔ)上將不動(dòng)產(chǎn)讓與擔(dān)保制度納入《物權(quán)法》，使得本來(lái)存在的民間物權(quán)習(xí)慣得以規(guī)范化。

三、以民商合一視角統(tǒng)一讓與擔(dān)保之立法建議

（一）讓與擔(dān)保之民商合一視角

提到商法，很多人想到的是公司、證券、保險(xiǎn)等等，其實(shí)，在生活中有很多非典型的商事法律現(xiàn)象。這些商事法律現(xiàn)象甚為鮮活，卻被人忽視。諸如上面實(shí)例中的情況，將一些簡(jiǎn)單的民事法律關(guān)系排列組合，并反復(fù)運(yùn)作，以營(yíng)利為目的形成一種營(yíng)業(yè)，就符合了商行為的特征了。

上述兩個(gè)實(shí)例，前者發(fā)生于自發(fā)的、偶然的民間交易中，是一種非典型的民事合同關(guān)系；后者發(fā)生于定式的、反復(fù)的商業(yè)交易中，是一種非典型的商事合同關(guān)系。由此推彼，在民間經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，通過(guò)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的排列組合形成一些非典型的民事法律行為，而這些民事法律行為被反復(fù)適用，以營(yíng)業(yè)的形式出現(xiàn)，就不僅僅是簡(jiǎn)單的民事法律現(xiàn)象了，而成為一種非典型商行為。因此，民商之間并非存在不可溝通的鴻溝，一些交易行為亦民亦商，定性為民或商系語(yǔ)境問(wèn)題，在分析法律構(gòu)造時(shí)完全可以采用民商合一的視角。

以上述實(shí)例中的融資擔(dān)保為例，考慮民間習(xí)慣“登堂入室”的立法問(wèn)題，完全可以采納民商合一的視角。民商之異，除了交易表現(xiàn)外，最為實(shí)在的意義應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在司法裁判中。一般而言，對(duì)于民商事行為的意思表示，審理民事案件的思路更側(cè)重當(dāng)事人的真實(shí)意思，而審理商事案件的思路則更側(cè)重外在表示。在立法過(guò)程中，沒(méi)有必要進(jìn)行民商區(qū)分。

（二）不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利讓與擔(dān)保之立法論證

在立法過(guò)程中，當(dāng)去其弊，取其利，將原則性與靈活性相結(jié)合。筆者提出如下看法：

第一，對(duì)于反對(duì)派學(xué)者擔(dān)憂的“禁止流押”死灰復(fù)燃的擔(dān)心，筆者認(rèn)為完全可以通過(guò)制度化的方法加以修正?！敖沽餮骸钡牧⒄摶A(chǔ)在經(jīng)濟(jì)學(xué)上看本質(zhì)上還是一個(gè)效用對(duì)比問(wèn)題。筆者看來(lái)，在分析效用問(wèn)題時(shí)可以借用科斯定理①波林斯基對(duì)科斯定理的表述非常簡(jiǎn)潔，即“如果交易費(fèi)用為零，法律結(jié)構(gòu)就無(wú)關(guān)緊要；因?yàn)闊o(wú)論怎樣都會(huì)導(dǎo)致有效率。See A. Mitchell Polinsky, Economic Analysis as a Potentially Defective Product: A buyer`s Guide to Posner`s Economic Analysis of Law, 87 Harvard Law Review 1164 (1974). 轉(zhuǎn)引自［美］羅伯特·庫(kù)特《科斯的費(fèi)用》，蘇力譯，載［美］唐納德·A·威特曼：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第20頁(yè)。，這樣來(lái)認(rèn)識(shí)，即最初發(fā)生讓與關(guān)系時(shí)的效用并不重要，重要的是回贖關(guān)系是否有效率的。如果到期順利回贖，則一切均應(yīng)從當(dāng)事人約定，是賠是賺，都是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，法律沒(méi)必要干涉。

“流押”的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生在不能回贖的情形下，在這種情況下，可以賦予不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利出讓人以選擇權(quán)，選擇放棄回贖還是起訴至法院要求通過(guò)評(píng)估作價(jià)補(bǔ)償。由于訴訟和評(píng)估仍需要一定的成本即C`，出讓人在不能回贖時(shí)就會(huì)估算不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的價(jià)值（或效用）P與讓與對(duì)價(jià)C之間的差額，如果P-C>C`，則讓與人就會(huì)選擇訴訟；如果P-C

這一規(guī)定在構(gòu)造上與抵押權(quán)完全不同，其主張主體為讓與人。筆者認(rèn)為，賦予讓與人以回贖差價(jià)主張權(quán)利，比抵押權(quán)制度中抵押權(quán)人變現(xiàn)后優(yōu)先受償權(quán)更有效率，也更節(jié)約交易成本。任何交易都是存在成本的，抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)必須以變現(xiàn)為前提，而變現(xiàn)的交易成本是非常大的。而讓與擔(dān)保制度中，如果以賦予讓與人差價(jià)取回權(quán)來(lái)制約“流押”，則在不存在“流押”顯失公平的情況下，差價(jià)取回權(quán)沒(méi)有行使的必要，這樣就節(jié)省了變現(xiàn)的交易成本。

第二，鑒于效用轉(zhuǎn)化問(wèn)題兼具客體性與主觀性，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意思自治，在規(guī)范配置上盡量配置任意性規(guī)范，僅僅在確保當(dāng)事人意思表示無(wú)瑕疵無(wú)錯(cuò)誤尤其是不受脅迫與欺詐問(wèn)題上配置以強(qiáng)制性規(guī)范。

具體來(lái)說(shuō)，讓與客體的權(quán)利組合方式可以盡量寬松一些，尊重當(dāng)事人的愿意，既可以是名義上的所有權(quán)，也可以是單純的占有與用益，亦可以二者兼有。在以用益權(quán)單獨(dú)設(shè)定讓與擔(dān)保時(shí)，制度設(shè)計(jì)與讓與所有權(quán)不同。由于所有權(quán)的彈力性，讓與人在讓與期限屆滿后不能支付回贖對(duì)價(jià)的，受讓人雖然可以繼續(xù)使用房屋，但這種使用權(quán)并非永久性使用權(quán)，在讓與人歸還回贖對(duì)價(jià)并支付相應(yīng)利息后，其占有沒(méi)有基礎(chǔ)。

在權(quán)利保護(hù)問(wèn)題上，也無(wú)必要一定配置強(qiáng)制性規(guī)范，可以配置授權(quán)性規(guī)范，授權(quán)意思表示瑕疵與錯(cuò)誤方以撤銷讓與合同的效力，同時(shí)規(guī)定讓與合同被撤銷的，讓與擔(dān)保物權(quán)無(wú)效，即受讓人的受讓后的登記所有權(quán)及其他權(quán)利無(wú)效。

第三，民間的不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利讓與擔(dān)保的權(quán)利客體主要是房屋，一般不涉及土地用益物權(quán)。因此，在《物權(quán)法》最初吸納不動(dòng)產(chǎn)讓與擔(dān)保制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重客觀實(shí)踐基礎(chǔ)，將客體權(quán)利限制為房屋。而且考慮到涉及土地使用權(quán)等用益物權(quán)，問(wèn)題就復(fù)雜化了，而且實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足，對(duì)此進(jìn)行立法不僅時(shí)機(jī)不成熟，也沒(méi)有迫切的現(xiàn)實(shí)需要。

第四，從法律關(guān)系構(gòu)造上看，現(xiàn)行抵押權(quán)制度實(shí)際上是三個(gè)主體，包括抵押權(quán)人兼?zhèn)鶛?quán)人、抵押人、債務(wù)人。民間讓與擔(dān)保一般僅僅涉及兩個(gè)主體，如果說(shuō)三個(gè)主體是為了讓擔(dān)保形式更為靈活，而筆者提到的讓與擔(dān)保不僅僅是為了滿足擔(dān)保的需要，還有可能是為了滿足類似“賣渡擔(dān)?！钡娜谫Y需要。在融資的情況下，不宜將問(wèn)題搞得太復(fù)雜?；谧屌c擔(dān)保制度設(shè)計(jì)現(xiàn)實(shí)需要以及現(xiàn)有的實(shí)踐程度，沒(méi)有必要將問(wèn)題過(guò)于擴(kuò)張，筆者建議設(shè)定于兩個(gè)主體之間較為合適。如果當(dāng)事人希望有第三人參與擔(dān)保關(guān)系，法律有提供了設(shè)定抵押權(quán)這一制度選擇，沒(méi)有必要使讓與擔(dān)保的制度過(guò)于復(fù)雜。

第五，鑒于不動(dòng)產(chǎn)讓與擔(dān)保存在較大的交易風(fēng)險(xiǎn)，筆者建議可以配置倡導(dǎo)性規(guī)范，讓與擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行提示。從現(xiàn)行《物權(quán)法》規(guī)定來(lái)看，對(duì)各種擔(dān)保物權(quán)都規(guī)定了設(shè)定擔(dān)保物權(quán)應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同，也規(guī)定了書面合同的內(nèi)容。

第六，基于現(xiàn)實(shí)需要，讓與擔(dān)保的客體適當(dāng)擴(kuò)張。對(duì)于一些小額融資，也可以以小汽車作為讓與擔(dān)保的客體。小汽車雖然法律性質(zhì)上歸為動(dòng)產(chǎn)，但是在現(xiàn)實(shí)生活中，是否可以移動(dòng)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并非特別實(shí)用的意義，是具有完善的登記制度更為有價(jià)值。鑒于小汽車的權(quán)利轉(zhuǎn)讓手續(xù)與房屋非常相似，可以將房屋的讓與擔(dān)保制度準(zhǔn)用于小汽車，以滿足價(jià)值相對(duì)較小的小額融資需要。

（三）不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利讓與擔(dān)保之立法建議稿

正值民法典分編編纂之際，筆者綜合上述考慮論證，設(shè)計(jì)出一套在未來(lái)《物權(quán)法》修訂中可以采納的不動(dòng)產(chǎn)讓與擔(dān)保相關(guān)條文：

第一條 為擔(dān)保債務(wù)的履行，或?yàn)闈M足融資的需要，房屋所有權(quán)人可以將房屋的所有權(quán)讓與受讓人，同時(shí)設(shè)定回贖期限與回贖對(duì)價(jià)。

讓與人在回贖期限屆滿前支付回贖對(duì)價(jià)的，受讓人應(yīng)當(dāng)將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記回讓與人名下；讓與人一并讓與房屋使用權(quán)的，受讓人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)將房屋騰空并交還讓與人。

讓與人在回贖期限屆滿時(shí)未支付回贖對(duì)價(jià)的，不得要求受讓人歸還所有權(quán)；讓與人未一并讓與房屋使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)將房屋騰空并交付受讓人；若讓與人認(rèn)為回贖對(duì)價(jià)與房屋現(xiàn)值差額較大，可以在回贖期滿后一年內(nèi)要求受讓人對(duì)該差額予以補(bǔ)償。

第二條 為擔(dān)保債務(wù)的履行，或?yàn)闈M足融資的需要，房屋所有權(quán)人可以將房屋的使用權(quán)讓與受讓人，同時(shí)設(shè)定回贖期限與回贖對(duì)價(jià)。

讓與人在回贖期限屆滿前支付回贖對(duì)價(jià)的，受讓人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)將房屋騰空并交還讓與人。

讓與人在回贖期限屆滿時(shí)未支付回贖對(duì)價(jià)的，不得要求受讓人騰空房屋并交還，受讓人取得無(wú)固定期居住權(quán)。

讓與人在回贖期限屆滿后支付回贖對(duì)價(jià)及利息的，可以要求受讓人騰退并交還房屋，但應(yīng)當(dāng)給予受讓人合理的騰退時(shí)間。

第三條 設(shè)立讓與擔(dān)保，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立讓與擔(dān)保合同。

讓與擔(dān)保合同一般包括下列條款：

（一）被擔(dān)保債權(quán)種類和數(shù)額，或者讓與擔(dān)保讓與金數(shù)額；

（二）讓與擔(dān)保的回贖期限與回贖對(duì)價(jià)；

（三）讓與財(cái)產(chǎn)的座落、面積、狀況、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬；

（四）讓與擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的讓與時(shí)間。

第四條 受讓人在讓與擔(dān)保期間，未經(jīng)讓與人同意，不得擅自處分受讓財(cái)產(chǎn)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第五條 受讓人僅受讓房屋使用權(quán)的，未經(jīng)受讓人同意，讓與人不得在回贖前處分讓與財(cái)產(chǎn)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第六條 受讓人受讓房屋使用權(quán)的，負(fù)有妥善使用受讓財(cái)產(chǎn)的義務(wù)；因使用不善致使受讓財(cái)產(chǎn)毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

受讓人的行為可能使受讓財(cái)產(chǎn)毀損、滅失的，讓與人可以要求受讓人停止侵害，或者要求提前清償債務(wù)或支付回贖對(duì)價(jià)，由受讓人并返還財(cái)產(chǎn)。

負(fù)有妥善使用受讓財(cái)產(chǎn)的義務(wù)；因使用不善致使受讓財(cái)產(chǎn)毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第七條 房屋存在抵押權(quán)的，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得對(duì)房屋所有權(quán)設(shè)定讓與擔(dān)保。房屋存在其他使用權(quán)人的，未經(jīng)其他使用權(quán)人同意，不得對(duì)房屋使用權(quán)設(shè)定讓與擔(dān)保。

第八條 為擔(dān)保債務(wù)的履行，或?yàn)闈M足融資的需要，汽車所有權(quán)人可以設(shè)定讓與擔(dān)保，并依照房屋讓與擔(dān)保相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。