家族信托監管規則若干問題探討

鐘向春

近幾年來，家族信托非常火熱，但家族信托到底該如何監管，法律法規一直未能有特別規范。2018年4月27日，中國人民銀行等四機構發布《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（銀發[2018]106號，以下簡稱《資管新規》）后，家族信托的監管問題變得顯性化，因為家族信托有其自身特點，很難全盤適用《資管新規》。考慮到這個問題，2018年8月17日，中國銀保監會信托部發布《關于加強規范資產管理業務過渡期內信托監管工作的通知》（信托函[2018]37號，以下簡稱37號文），特別指出，家族信托不適用《資管新規》相關規定。但家族信托應當適用什么樣的監管規定，除《資管新規》外的其他信托業監管規則如何適用，有哪些監管規則是必須遵守的，可以說都還非常不明確。本文從家族信托的特點出發，結合現有的一般信托業務監管規范，探討信托公司從事家族信托業務應當遵守的一些重要監管規則，以促進家族信托業務的有序發展。

委托人方面的監管

根據37號文，家族信托是指信托公司接受單一個人或者家庭的委托，以家庭財富的保護、傳承和管理為主要信托目的，提供財產規劃、風險隔離、資產配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事業等定制化事務管理和金融服務的信托業務。根據此定義，家族信托的委托人包括單一個人或家庭。單一個人比較容易確定，但家庭則是一個需要進一步澄清的概念，包括以下幾個方面。

其一，夫妻雙方作為最小的家庭概念，應是可以共同作為委托人設立家族信托。在此，需要考慮的是，如果夫妻雙方共同作為委托人，則形式上可能被認為符合了《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》（以下簡稱《集合信托管理辦法》）中對集合資金信托計劃的定義，從而要適用該辦法。但實際上這會引起法律適用上的混亂：一方面，單一個人設立家族信托不需要適用《集合信托管理辦法》，而家庭作為委托人設立家族信托則需適用該辦法，結果導致同類業務適用不同監管標準，有失公平;另一方面，也是更重要的，《集合信托管理辦法》其實和《資管新規》一樣，其規則主要是為了規范理財和資產管理目的而設定的，其中有很多規范不適合家族信托業務。因此，監管機關有必要明確，即使在家族信托的委托人多于一人的情況下，亦應排除《集合信托管理辦法》對家族信托業務的適用。也有觀點從解釋論出發，認為夫妻共同財產制下，夫妻共同設立信托，雖然委托人是兩個，但信托財產只有一份，故不涉及信托公司集中管理信托財產的情形，因而不適用《集合信托管理辦法》。本文認為，這種觀點雖有一定道理，但沒有考慮夫妻財產的復雜情形。為了避免家族信托設立的復雜化（即避免受托人審視夫妻內部的財產關系），增加交易成本，最便捷的方法莫如立法排除《集合信托管理辦法》對家族信托業務的適用

其二，可以共同設立家族信托的家庭成員是否包括父母、子女等其他家庭成員？應該認為，舉凡家庭成員，但有設立家族信托愿望、愿意為了家族共益而付出的，法律沒有禁止其作為共同委托人的必要。當然，需嚴格限制共同委托人必須為家庭成員，從而避免有人利用家族信托進行出于其他目的進行財產轉移。

其三，參與設立家族信托的家庭成員是否必須為合格投資者？根據《集合信托管理辦法》，信托公司設立信托計劃，委托人需為合格投資者。那么，在設立家族信托情景下，委托人是否須為合格投資者？其實，法律要求信托產品的投資者須為合格投資者的目的，在于一般信托產品的私募性，有較高的風險，投資者有一定的投資經驗和風險識別、承擔能力，是投資信托產品的基本條件。而在家族信托情景下，整個邏輯是相反的，不是信托公司向投資者發行信托產品，而是家庭成員為了家庭的共益目的，要求信托公司提供家族信托服務，家族成員設定家族信托的目的是非常清晰的，關于家族財產的管理和配置也是要滿足家族信托目的的。因此，在家族信托情形下，沒有必要要求委托人必須為合格投資者。

其四，失能老人、未成年人能否作為家族信托的委托人？在我國現行《信托法》下，這個問題的答案應是否定的。《信托法》第十九條規定，委托人應當是具有完全民事行為能力的自然人、法人或者依法成立的其他組織。因此家族信托的委托人必須為具備完全民事行為能力的家庭成員。但在某些情形下，如一個未成年人有自己的財產或持續的收入來源，而作為法定監護人的親生父母又比較能力不足時，設立家庭信托可能更有利于維護其利益，未來《信托法》修法時，可以考慮在這類情形下允許設立家族信托。

信托目的規范

根據37號文，家族信托的信托目的包括家庭財富的保護、傳承和管理。那么何謂家庭財富的保護、傳承和管理呢？應結合家族信托的業務特點和信托的制度功能，進行綜合分析。

家庭財富的保護，是指將家庭財富的一部分轉化為信托財產，利用信托財產獨立性的制度功能，與其他家庭財產相區隔，使該部分家庭財產可以按照信托文件的約定單獨進行管理、運用和處分，從而免受其他家庭風險的影響。當然這種保護必須是合法的，如果設立家庭信托侵害家庭債權人利益的，債權人有權申請人民法院撤銷該信托。

家庭財富的傳承，是指家庭財富在家庭成員間進行代際的承繼。我國法律允許私人財產進行繼承，也允許家庭成員間的財產贈與，但繼承與贈與在傳承家庭財富方面都有各自的特點和局限性。利用信托的法律安排，可以使家庭財富進行更好的傳承。因為家族信托要以家族財富的傳承為目的，所以37號文規定，家族信托的受益人應為包括委托人在內的家庭成員，但委托人不得為惟一受益人。此處的疑問是，家族信托的受益人可不可以不包括委托人？筆者認為如委托人自愿將其自己排除在家族信托受益人之外，沒有侵害他人合法權益，也無不妥。

關于家庭財富的管理，家族信托中家庭財產的管理是與未置入家族信托的家庭財產管理有實質區別的。首先，信托財產的管理必須通過信托受托人、以信托受托人的名義進行，而不是以家庭成員自己的名義進行。其次，就信托財產的管理權限，或者由受托人全權管理，或者由委托人進行全部或部分管理權保留，但均是需由委托人在信托文件中予以明確、并不得隨意更改的;一般家庭財產的管理則是由家庭成員自主決定，外人沒有置喙余地。再次，置入家族信托的家庭財產管理必須符合信托文件規定的家族成員共益、家族財富保護傳承目的，如果委托人管理的指令偏離這個目的，受托人不應當執行。一般的家庭財產管理顯然沒有這些約束。

如果一個信托名為家族信托，但實際上并不具備上述的信托目的，則不是一個真正的家族信托，不得適用家族信托的相關監管規范。例如，37號文規定，單純以追求信托財產保值增值為主要信托目的，具有專戶理財性質和資產管理屬性的信托業務不屬于家族信托;又如，委托人享有任意撤銷權的家族信托，可能會導致該信托的資產保護或風險隔離功能受到很大影響。

綜上所述，家族信托必須以家庭財富的保護、傳承和管理為真實信托目的，并貫穿到信托文件之中。家族信托的信托目的是否偏離，不僅要看信托目的條款，而且要看信托文件的其他條款，結合整個信托文件加以認定。偏離這些目的，就不是家族信托，不能適用家族信托的制度規范。

財產管理運用規范

投資管理方面的規范

就家族信托信托財產的投資管理，大致有指令型、確認型、授權型三種類型。指令型是由委托人或其授權的其他機構發布信托財產投資管理指令，由受托人執行;確認型是由受托人依據信托文件提出信托財產投資管理建議，委托人或其授權的其他機構確認后由受托人執行;授權型是完全授權受托人自行決定信托財產的投資管理事項。在授權型、確認型中，總體是以受托人進行管理為主，受托人自需盡誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。但在委托人自主管理信托財產的指令型模式下，受托人必須對委托人的管理指令進行審查，并負有一定的審查義務，如委托人的指令的對信托財產管理運用方式違反法律法規，在某些情形下得拒絕執行委托人的信托財產管理指令。

而一般專戶理財信托產品中的某些投資要求和限制，在家族信托中則顯得沒有必要。例如，《集合信托管理辦法》第二十五條關于證券組合投資的強制性規定，在家族信托中無此必要，因家族信托非以財產的保值增值、規避風險為主要目的，而是要考慮家族的目標和利益，比如家族擁有一間上市公司，則家族信托的資金全部投資持有該上市公司股份，并無不妥。

家族信托事務管理方面的規范

家族信托中，家族事務管理服務占了很大比重，這也是其與一般專戶理財信托有重大區別之處。在家族信托中，受托人需依據信托文件提供委托人子女教育、家族治理、公益（慈善）事業等大量定制化事務管理服務。一般而言，信托公司作為家族信托受托人，由于其非銀行金融機構的特殊地位，其金融服務能力是較強的;但相對而言在家族事務管理服務方面則經驗較少。所以，受托人如何優質完成家族信托中家族事務管理服務，是一個需要認真對待的問題。除信托公司可以為家族信托事務管理事務建立專門的組織和團隊來完成相應服務外，也可考慮將相關家族管理事務服務外包，由專業的第三方完成相關服務。監管機關有必要要求信托公司對第三方建立相應的名單制管理，要求第三方需具備能夠勝任服務工作的基本條件，如一定的注冊資本、組織結構、高管人員、技術系統、營業場所等。

治理與信息報告規范

信托保護人設置

在我國的家族信托實踐中，有很多借鑒其他國家或地區信托法律規定，引入了“信托保護人”“信托監察人”角色（以下統稱“信托保護人”）。但我國《信托法》及監管規定對此均未有明確規定。應該說，家族信托引入信托保護人，是緣于家族信托的特點和需求，在某些情形下是非常必要的。家族信托通常而言存續時間較長，受益人也可能越來越多、越分散，因此如何制衡受托人的權力、保持委托人設立家族信托的初心，非常重要，而引入信托保護人，恰恰可以滿足這一需求。信托保護人的職責應在信托文件中由委托人確定，以滿足家族信托在管控和監督方面的需求。建議監管部門在制訂家族信托監管規則中為委托人選任家族信托保護人設定指引，明確信托保護人可以承擔的職責。

家族信托受益人權利

我國《信托法》給與了受益人非常廣泛的權利，這在一般的專戶理財信托中問題往往不大，因為在這些信托中，要么委托人與受益人為同一人，要么受益人通過支付對價取得信托受益權時已就相關權利的行使與委托人達成一致約定。但在家族信托中，一是受益人可能比較多;二是出于委托人的個人想法，不同受益人在家族信托中的信托利益可能差別巨大，享有信托利益的情形、時間、金額都有不同，或不希望受益人知道彼此的存在;三是委托人不一定希望每個受益人都可以享有相同的權利;四是委托人甚至在某些情形下會因受益人的行為剝奪其所享有的信托利益。因此，出于對家族信托委托人的尊重，建議《信托法》修訂時考慮，委托人可以對受益人的權利作出限制，并通過書面文件予以明確;受托人可根據委托人的書面確認對抗受益人行使相關權利。

受托人報告義務

《信托法》第三十三條規定，受托人應當每年定期將信托財產的管理運用、處分及收支情況，報告委托人和受益人。《集合計劃管理辦法》第三十六條規定，信托計劃設立后，信托公司應當依信托計劃的不同，按季制作信托資金管理報告、信托資金運用及收益情況表，第三十八條又規定了重大事項的臨時報告制度。對家族信托而言，這些報告規定缺乏針對性，應根據家族信托的特點規定家族信托的受托人信息報告要求。例如，在報告內容上，應對每個受益人分別制作其收益分配表;臨時披露事項應報告受益人重大變化的相關內容;在報告對象上，受托人得根據委托人的書面確認減少對全部或部分受益人的報告等。

信托期限規制

我國《信托法》規定，信托文件可以載明信托期限，但沒有規定信托的最長期限，也即在我國應可以設立永遠存續的永續信托。香港目前《受托人條例》也沒有設定固定期限的財產恒繼期，可以設立永續信托。不過應該看到，永續信托有其消極的一面，將可能導致長期的信托財產積累，信托規模越來越大、受益人數越來越多、管理費用越來越高昂;也可能導致委托人逝去后其觀念亦長期影響財富的投資運用、后代的思想行為，以至于不符合時代的變化、財富的流動，于整個社會有害。因此在普通法系國家，一直有反信托財產恒繼規則，如英國《1964年財產恒繼及收益累積法》（Perpetuities and Accumulations Act 1964）規定了實施為期125 年的固定財產恒繼期，委托人設定超過此固定財產恒繼期的信托無效。與香港不同，在我國，家族信托的主要是由本土高凈值財富人士以境內財產設立的，因此，我國在制定家族信托相關監管規則時，可考慮增設最高信托存續年限，以避免信托財產的過分累積。

（作者系新財道財富管理股份有限公司監事長君澤君律師事務所合伙人）