中國近代民商法學(xué)的誕生與成長(zhǎng)

韓月

【摘要】近幾年，隨著中國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，中國在教育方面也不斷進(jìn)步，逐漸引入并完善了民商法學(xué)。近代學(xué)者對(duì)民商法學(xué)的研究數(shù)量多、視角多元化、具有時(shí)代特征，但仍有許多不足之處。比如，民商法學(xué)的普及程度還不夠廣泛，很多人還沒有了解甚至沒有聽說過民商法學(xué)，民商法學(xué)這一學(xué)科在許多高校還沒有開設(shè)，沒有讓更多高校生了解。因此，應(yīng)該對(duì)民商法學(xué)做進(jìn)一步的研究，讓更多人知道，使得近代中國民商法學(xué)得到更好、更快的發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】民商法學(xué);民商分立;民商合一;大陸法系

在中國古代，既沒有獨(dú)立的民法部門，也沒有獨(dú)立的民法學(xué)科。隨著中國近代法學(xué)的發(fā)展，西方民法學(xué)也開始進(jìn)入中國。民法的著作、教材、資料匯編和民商法教學(xué)都獲得了初步的發(fā)展，出現(xiàn)了一批具有重要影響的民法學(xué)者，產(chǎn)生了一系列民商法學(xué)研究成果。經(jīng)過法學(xué)界的共同努力，中國近代民商法學(xué)的框架體系已經(jīng)基本確立，民商法學(xué)的風(fēng)格也已經(jīng)基本形成。但由于民法典及各單行民商法律頒行時(shí)間不長(zhǎng)，學(xué)術(shù)研究總體上還停留在初級(jí)階段，如此就需要加強(qiáng)研究力度。

一、民商法學(xué)

（一）民商法學(xué)簡(jiǎn)介

民商法包括民法和商法。民法包括物權(quán)法、債權(quán)法、人身權(quán)法、侵權(quán)行為法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、婚姻家庭法和繼承承法等。商法（包括商主體法和商行為法）主要包括公司法、企業(yè)法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、破產(chǎn)法和海商法等。其中，民法是基本法，商法是特別法。民法注重交易安全，而商法則更注重效率。而民商法學(xué)是建立在民商法的基礎(chǔ)上形成的一門法律科學(xué)。

（二）民商法學(xué)術(shù)交流

在學(xué)術(shù)交流方面，近代中國民商法學(xué)積極增強(qiáng)對(duì)外學(xué)術(shù)交流，先后與多國的高校、研究所進(jìn)行交流、學(xué)習(xí)，并與之建立了十分密切的聯(lián)系。而且近代中國民商法學(xué)開展了數(shù)十次重要的國際學(xué)術(shù)研討會(huì)，同時(shí)還多次派人遠(yuǎn)赴海外學(xué)習(xí)、參加重要研究討論會(huì)。近年來，中國民商法學(xué)不斷向西方學(xué)習(xí)，持續(xù)完善自身，以此希望中國在民商法學(xué)這一方面有更大建樹，能夠涌現(xiàn)出更多優(yōu)秀人才。

（三）民商法學(xué)建設(shè)成果

近代中國民商法學(xué)學(xué)者研究并翻譯了多份有關(guān)民商法學(xué)的外文資料，并將此與中國現(xiàn)在的情況相結(jié)合，為中國民商法學(xué)提供指導(dǎo)。同時(shí)，中國教研室開設(shè)了多科與民學(xué)、法學(xué)相關(guān)聯(lián)的前沿課程，使得近代中國的民商法學(xué)在高校中得到進(jìn)一步的發(fā)展。50年代初，中國民商法學(xué)參與并編撰了新中國第一部民法教材，這無疑使民商法學(xué)在中國有了良好的開端。2000年，中國民商法學(xué)參與了《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》一書的編寫。近年來，近代中國民商法學(xué)的研究人員寫了眾多個(gè)人專著，發(fā)表了多篇影響重大的論文。不僅如此，數(shù)十位研究人員的著作還獲得了省部及以上獎(jiǎng)勵(lì)，這對(duì)其他研究民商法學(xué)的學(xué)者有很大的鼓舞。除此之外，最高人民法院與近代中國民商法學(xué)一道編寫并發(fā)表了《判解研究》這一雜志，這是國內(nèi)唯一專門研究判例和司法的學(xué)術(shù)雜志。

二、近代中國民商法學(xué)的研究

（一）嚴(yán)獻(xiàn)章、匡一、王運(yùn)震編輯《民法總則》

《民法總則》一書以梅謙次郎講課之筆記為主，吸收其《民法原理》和《民法要義》編輯而成，于1905年由設(shè)在日本東京的湖北法政編輯社作為“法政叢編”第四種出版發(fā)行。本書作為闡述日本民法總則的作品，共分三章，第一章為私權(quán)之主體，第二章為私權(quán)之客體，第三章為私權(quán)之得喪。下面略作評(píng)述。

1.民法概述

民法的性質(zhì)可從六個(gè)方面來理解：一是民法是制定法，而非性法（自然法、習(xí)慣法）;二是民法是國內(nèi)法而非國際法;三是民法為私法而非公法;四是民法為實(shí)體法而非程序法;五是民法為普通法而非特別法;六是民法為隨意法而非命令法。

2.私權(quán)之主體

私權(quán)之主體，講的是人對(duì)于物和人對(duì)于人原有之資格。在日本民法上，主體就是自然人與法人。民法上的自然人，首先必須具有權(quán)利能力，它因人的出生而產(chǎn)生，因人的死亡而消失。其中外國人的權(quán)利能力以國際法為準(zhǔn)。民法上的人，還必須具有行為能力，不具有者又分為下述四種情況：絕對(duì)的無能力（幼兒、白癡等）、限定的無能力（某些禁治產(chǎn)者如心神耗弱者等）、特別的無能力（已達(dá)成年但尚未解除監(jiān)護(hù)之時(shí)的成年人、在訂立契約之時(shí)的妻子）、一般的無能力（年齡因素的無能力、精神因素的無能力、婚姻因素上的無能力）。在私權(quán)之主體中，除自然人之外，就是法人。法人是一種擬制的人，法律會(huì)賦予它一種人格，從而能夠享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。法人設(shè)立必須符合法律之規(guī)定，要有官廳許可或符合設(shè)立準(zhǔn)則，而且需要保證法人成立之行為。法人的管理機(jī)關(guān)，一般為理事、監(jiān)事、總會(huì)、上級(jí)主管官廳。法人因破產(chǎn)、許可之取消、總會(huì)的決議、社員的亡缺等原因而比較容易出現(xiàn)解散的情況。法人解散時(shí)，對(duì)債權(quán)債務(wù)必須依照法律規(guī)定的程序進(jìn)行清算。

3.私權(quán)之客體

關(guān)于私權(quán)之客體，學(xué)者的觀點(diǎn)是有分歧的。其中一些著作認(rèn)為，理解客體應(yīng)從四個(gè)方面來把握：一是物權(quán)以其所有物為客體;二是債權(quán)以債務(wù)者履行之行為為客體;三是親族權(quán)以他人或他人之行為為客體（如父親懲戒兒子時(shí)，兒子就是客體;父親讓兒子履行某項(xiàng)義務(wù)時(shí)，兒子的行為就是客體）;四是無形財(cái)產(chǎn)權(quán)以權(quán)利者之行為為客體（如著作權(quán)人、商標(biāo)權(quán)人之行為等）。

4.私權(quán)之得

私權(quán)之得喪，主要有三方面的原因：一是法律行為，如因繼承而取得遺產(chǎn)權(quán)、因訂立契約買賣貨物而取得所有權(quán)或轉(zhuǎn)讓所有權(quán)等;二是時(shí)效，如因先占滿時(shí)效而取得土地及其他物品權(quán)，或因在時(shí)效期間內(nèi)不行使權(quán)利而喪失所有權(quán)等;三是以上兩者之外的法律上的原因，如著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的獲得或喪失，適用一些民法之外的特別的法律。

（二）熊元楷編輯《商法總則》

熊元楷，安徽宿松人，曾任民初直隸高等審判廳推事，除本書外，還編輯有《民法總則》、《民法債權(quán)總論》、《商法第四編有價(jià)證券法》等著作。《商法總則》一書，原是日本學(xué)者志田鉀太郎（1868—1951）在京師法律學(xué)堂所作的講義，經(jīng)編輯者記錄整理后，結(jié)合志田的商法著作一起編輯，由安徽法學(xué)社于1911年作為“法律叢書”第11冊(cè)公開出版。志田商法全書由緒論和五編正文組成。五編正文的目次為：第一編總則，涉及總論、商行為、商業(yè)等三章;第二編會(huì)社（即公司），包括總論、合名會(huì)社、合資會(huì)社、株式會(huì)社、株式合資會(huì)社、外國會(huì)社、罰則等七章;第三編商行為，分總論、仲立（經(jīng)紀(jì)）營業(yè)、取次（代銷）營業(yè)、運(yùn)送契約、寄托契約、保險(xiǎn)契約等六章;第四編有價(jià)證券;第五編船舶。本冊(cè)是第一編總則部分。

1.商法之意義

欲明商法之意義，必先解“商”之含義。對(duì)此，學(xué)術(shù)界有各種觀點(diǎn)。志田鉀太郎認(rèn)為，所謂商，就是以得利益之目的，而有償?shù)厝〉秘浳锴乙灾尪捎谒酥疇I業(yè)。而商法，就是以商法典所決定之適用范圍為標(biāo)準(zhǔn)之國內(nèi)私法，與民法是私法領(lǐng)域中的基本法不同，商法是私法中的特別法，商法中未規(guī)定或未觸及的事項(xiàng)，適用民法的規(guī)定。對(duì)民商合一和民商分立的利弊，學(xué)術(shù)界一直存在著爭(zhēng)議，但最后中國還是采取了民商合一的模式，沒有制定商法典，而僅僅在民法典之外，頒布了一些商事上的單行法律如公司法、票據(jù)法等。

2.商行為

商行為是商法上特定的法律行為，它決定了商事之范圍以及商人之概念，故是商法上的核心內(nèi)容之一，一般分為基礎(chǔ)的商行為與附屬的商行為兩種。在基礎(chǔ)的商行為中，又分為絕對(duì)的商行為與相對(duì)的商行為兩種。前者依行為之性質(zhì)而定，如交易所之交易、關(guān)于票據(jù)及其他商業(yè)證券之行為等;后者指于行為之性質(zhì)外，還需要以此為營業(yè)，始得成為商行為的行為，具體包括為他人制造或加工、供給電氣或瓦斯、運(yùn)送、作業(yè)或勞務(wù)之承包、出版印刷或攝影等13種行為。附屬的商行為，是指商人因營業(yè)所為之行為。商人之非營業(yè)之行為，如收養(yǎng)、婚姻等，則不算。這里的核心是要把握住必須是與營業(yè)相關(guān)者，才算商行為。

3.商業(yè)

商業(yè)，是指商行為的營業(yè)。它與事業(yè)有別，與一般營業(yè)也有別。從事實(shí)上觀之，商業(yè)是事業(yè)之一種，如讀書非商業(yè)，但也可以謂之事業(yè);從行為上觀之，商業(yè)是營業(yè)之一種，如礦業(yè)、漁業(yè)非商業(yè)，但也都可以稱之為營業(yè)。商業(yè)之主體，稱商人。各國商法，對(duì)商人都有定義。日本商法的定義為：用自己之名，以商行為為業(yè)者，稱商人。商人除了自己勞動(dòng)外，還使用一些輔助者。一般而言，輔助者有三類：（1）為商業(yè)主體之代理人而為商業(yè)活動(dòng)的輔助者，主要在主體是未成年人、禁治產(chǎn)者或法人的情況下。此時(shí)，輔助者一般都是主體的監(jiān)護(hù)人或法人的代表等。（2）以自己之名，因商業(yè)主體而為商業(yè)的活動(dòng)的輔助者，主要是批發(fā)商、承運(yùn)人等。（3）因商業(yè)主體而為媒介、傳達(dá)及其他勞務(wù)的輔助者，如經(jīng)紀(jì)人、經(jīng)理、海員等。商人于其營業(yè)上因表彰自己所用之名稱，曰商號(hào)。它在登記之前，僅是一種名稱權(quán);一旦登記之后，就化為一種專用權(quán)，他人不得再用同一或類似之名稱。因此，商號(hào)屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)之一種，受法律保護(hù)。為使商業(yè)正常運(yùn)行，必須要有營業(yè)所。如有多個(gè)營業(yè)所時(shí)，必須以一處為主營業(yè)所，其他各處為從營業(yè)所（分店）。商業(yè)的運(yùn)行，還需要商業(yè)賬簿、商業(yè)信書（信件、電報(bào)等）。這些在商法中都有詳細(xì)的規(guī)定。

三、結(jié)語

近代中國民商法學(xué)的研究開始于晚清，時(shí)間并不是很長(zhǎng)，因此還存在許多不足與缺陷，還有許多值得我們?nèi)ジ倪M(jìn)、完善的地方。但是，我們堅(jiān)信，在近代學(xué)者們的孜孜努力與其他人的配合下，中國民商法學(xué)一定會(huì)更上一層樓，達(dá)到讓我們所有人都滿意的高峰。

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