辦理涉企案件時，不能只考慮科之以刑

“如果已經查扣了企業的賬冊，查清楚銀行的往來，企業主沒有自殺、隱匿財產、干擾作證等傾向，罪行不是很嚴重的，那就采取非羈押性強制措施，如果需要判處實刑，最后再執行實刑。”

“我們既堅決防止出現老百姓擔心的司法腐敗，也不能為了避免別人議論就心存顧慮，不敢依法辦案。”

南方周末記者 譚暢

發自浙江杭州

中央提出毫不動搖地支持民營經濟發展以來，高層近期頻頻發聲，要求為民營企業發展營造良好法治環境。

2019年10月，最高人民檢察院檢察長張軍在北京大學開講座。回答學生提問時，張軍談到對民營企業給予司法保護：“可捕可不捕的，不捕；可訴可不訴的，不訴。”

檢察機關在保護民企時應如何作為？11月25日，南方周末記者就此話題采訪了民營經濟大省——浙江省檢察院檢察長賈宇。

在2018年1月履新浙江省檢察院檢察長以前，賈宇曾常年坐鎮西北政法大學，是學界知名的“賈校長”。如今投身司法實務界，賈宇直言不諱的學者本色不改。他說，檢察官在保護民企時要勇于擔當，“既堅決防止出現老百姓擔心的司法腐敗，也不能為了避免別人議論就心存顧慮”。

不能過一段時間

就放松了

南方周末：對于民企涉嫌違法犯罪的行為，哪些是可捕可不捕、可訴可不訴，哪些是不可不捕、不可不訴？

賈宇：“可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴”，這首先是司法的一個價值取向。我們倡導謙抑、審慎、善意的司法價值追求，尤其刑事司法，尤其是針對民營企業。

逮捕是一種偵查手段，不是一種懲罰措施，是為了保證司法機關的偵查工作能正常進行。如果已經查扣了企業的賬冊，查清楚銀行的往來，企業主沒有自殺、隱匿財產、干擾作證等傾向，罪行不是很嚴重的，那就采取非羈押性強制措施，如果需要判處實刑，最后再執行實刑。對于民營企業而言，不輕易適用逮捕強制措施就是很好的保障方式，很多時候老板一抓，整個企業就亂套了。

我們浙江檢察主張“少捕慎訴”。如果犯罪嫌疑人的犯罪情節比較輕微，積極主動地進行退賠，得到受害人的諒解，然后又符合刑法中不起訴的規定，那就不訴。今年1-9月，浙江全省檢察機關共對受理審查逮捕的案件作出不批準逮捕決定15812人，占受理總數的26.5%；對受理審查起訴的案件作出不起訴決定17623人，占受理總數的17.4%，這兩個比例數位居全國前列，其中涉民企案件占一定比重。

對具體案件判斷可否逮捕、起訴，要依據法律規定和案件情形。張軍檢察長這兩句話主要是給我們的辦案人員一個引導。在辦理涉企案件時，不能只考慮科之以刑，而是要系統思維，把握法律政策，落實寬嚴相濟，加強權益維護，促進治理完善，依法保護民企的健康發展。

南方周末：我在之前的采訪中了解到，檢察機關在對涉民企案件做出寬大處理后，社會反映呈兩極化，有的說是保護了民企，有的說是放縱了犯罪。這也導致有的檢察官存在顧慮，擔心不批捕、不起訴民營企業家會被說成辦“人情案”，引發對檢察機關的負面評價。對此你怎么看？

賈宇：從寬也好，從嚴也好，一定要嚴格依法辦案，不能超出法律的底線和框架。雖然我們要“少捕慎訴”，但如果一個人有逃避懲罰的傾向，比如他隱匿證據、串通他人影響司法，檢察官明知這些情況還給他辦取保候審，客觀上也是要承擔法律責任的。

經過一系列司法改革，檢察官辦案的權力變大了。捕與不捕、訴與不訴，以前是逐級開會研究、領導審批、集體負責，現在都在員額檢察官的權力清單里，檢察官一般情況可以獨立決定。認罪認罰從寬制度推行后，檢察官提出量刑建議，法官一般情況下應當采納。從寬到什么程度，員額檢察官可以根據案件具體情況來提出。這樣，大量刑事案件的主導責任要轉移到檢察官這兒來。在這種情況下，我們檢察機關一定要刀刃向內，嚴格要求自己，健全內部監督管理機制，辦案一定要公正廉潔，才不怕公眾議論，才經得起檢驗。

當然，檢察官也要有擔當意識，不要因為這些顧慮就畏手畏腳，該寬的就要寬，該體現政策的要體現。通過辦理一個案子，保護一個企業，助推一個行業。我們提倡這種勇于擔當的精神，鼓勵那些通過提升自身辦案水平來有效擔當、樹立公信的檢察官。我們既堅決防止出現老百姓擔心的司法腐敗，也不能為了避免別人議論就心存顧慮，不敢依法辦案。

南方周末：有人擔心，民營企業司法保護只是政策倡導下刮的“一陣風”，將來政策難免會變化。

賈宇：我相信不是這樣。政策在不同階段強調的內容確實有所變化，但總體上是穩定和一以貫之的。我認為，保護民營企業會是長期的政策，是司法機關長期堅持的工作指針，社會上這種擔心是不必要的。

當然，這種擔心也給我們提一個醒，要把保護民企變成一個常態。不能因為最近上級強調了就抓得緊，過一段時間就把這事給放松了。

“原罪”或“翻案”

說到底是依法辦事

南方周末：對涉民企案件依法平等保護、寬嚴相濟，落實到法律政策上，是一個復雜的問題。比如，坊間流傳一種“民營企業家有原罪”的說法，對此檢察機關如何把握？

賈宇：“原罪”并不是一種法律上的提法。所謂企業原罪，有的企業在十幾二十年前虛報、抽逃注冊資本，已經過了追訴期，法律也有了調整，就不存在你去挖它根子的問題。但如果確實過去有非常嚴重的犯罪行為，現在才暴露，比如突然有充分證據證明一個企業是靠走私發達的，在追訴期內的，該追訴還是要追訴，即便超出追訴期，是否適用特殊的追訴制度，也需要根據法律規定具體案件具體辦理。說到底就是依法辦事。

實踐中可能出現這種情況，一個企業現在運轉很好，它的競爭對手或者對立方來舉報一個十幾二十年前的事情，那我們要把來龍去脈查清楚，舉報方是出于什么動機來舉報，舉報的情況是不是屬實，屬實的話是不是依法需要追究，要追究的話怎么把握寬與嚴。

從我們現在辦的案件情況看，司法機關追查企業早期問題不是一個普遍的情況。我們的辦案主要還是對于一些企業現行的違法犯罪行為，司法機關要認真研究如何從有利于民企發展的角度把案件依法辦好。當然，這個民企發展，指的是全局性的，不僅僅只以具體涉案民企的發展為價值判斷。

南方周末：中央出臺了一系列重要文件，明確了“嚴格區分經濟糾紛與經濟犯罪”“妥善處理歷史形成的產權案件”。浙江在這方面有什么經驗？

賈宇：違法和犯罪之間的界限，在經濟領域尤其復雜。我舉一個非法經營罪的例子。

根據罪狀描述，構成非法經營罪以“違反國家規定”為前提。我們在定罪的時候一定要非常謹慎地來認定哪些屬于違反國家規定。不能看到企業登記不全或者超范圍經營，就套一句“違反國家規定”，或者國務院某一個部門的規章對一些市場行為作了規定，就拿來說企業違反了國家規定，這嚴格來說都是存在問題的。刑法上的“違反國家規定”是用來定罪判刑的，對定罪判刑的問題一定要謙抑、審慎、善意。

非法經營罪還有一個兜底條款——“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。兜底條款的適用要注意，既然你要去追究一個市場行為，肯定是它有一定危害性，那么危害性大到什么程度？是不是達到了嚴重擾亂市場秩序？在沒有刑法明文規定、沒有“兩高”明確解釋的情況下，地方司法機關在認定時要特別謹慎。我們浙江檢察機關要求，適用兜底條款，要按程序呈報最高人民檢察院。

南方周末：保護民企力度大，會不會導致一些過去有定論的案件，現在要求翻案？

賈宇：在浙江，大面積要求翻案的情況沒有出現，但個別申訴案件是有的，這在強調保護民營企業之前也有。如果真出現由于以前認識不到位造成處理不當的案件，該糾正就是要糾正。

南方周末：對民企的司法保護，司法機關特別是檢察機關還有哪些作為空間？

賈宇：依法辦案是我們最基本的服務保障手段，我們各項服務保障民企的工作，都要立足于辦案，從個案、類案的辦理中延伸出去。在個案的辦理中要做到精準司法，在罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕和罪重上嚴格把握，同時在適用強制措施上依法嚴格、加強監督，依法規制非法行為，這是最基礎、最關鍵的作為。

同時，要把辦案與犯罪源頭防控、行業規范提升等工作關聯起來，對辦理的典型的涉民營企業案件，加強分析研究，既對涉案企業開展釋法說理，又通過媒體平臺輻射釋法效果。

怎么考量和把握

民企的“創新”？

南方周末：你曾經長期在西北工作，來到浙江后有什么感受？

賈宇：浙江是民營經濟大省，也是新產業、新業態、新技術、新模式蓬勃發展的地區，新情況新問題多，進入刑事司法領域的情形也會增加。這些問題，關系到創新、發展與規制的系統性問題，司法保障如何跟上就十分重要。

南方周末：能否舉個例子？

賈宇：我們辦理的涉民企刑事案件，案件數據都很大，情況紛繁復雜。總體是兩個方面，一是侵犯民企合法權益犯罪案件，二是民營企業、民營企業家涉嫌犯罪案件。有兩個案件我印象比較深刻，它們也讓我思考，對于民營企業發展中的創新行為，司法機關怎么去考量和把握。

一個案件發生在浙江的永康。從2015年開始歷時兩年多，永康一家企業研發了一款健走型器材，成功申請了十余項專利。由于淘寶未設相關類目，企業將這個器材掛在“跑步機”類目下銷售，市場認可度很高。后來有職業打假人舉報該器材不符合跑步機的產品標準，該案作為涉嫌生產、銷售偽劣產品案進入刑事偵查環節。永康市檢察官實地去企業體驗了這款器材，對購買者抽樣進行了電話回訪，召開了聽證會，所有的社會評價都是正面的。永康市檢察院又與行業主管、監管部門溝通，國家市場監管總局復函該“新型平板走步機”為一種創新產品，不適用跑步機的國家標準。最后，永康市檢察院依法對該案作不起訴處理。

另一個是桐鄉檢察院辦理的案件。有兩個企業主為增加蠶絲棉重量、獲取高額利潤，在生產中添加丙三醇（俗稱甘油），涉案蠶絲棉近3.5噸。企業主辯稱添加甘油屬創新行為。后來桐鄉市檢察院請專業機關和人員出具了鑒定意見，證明以該蠶絲棉制成的蠶絲被保暖性能降低、使用時間縮短，且不符合該行業內相關企業的通用標準，所謂“創新”行為實際上是刑法意義上的“摻雜”行為。二人均被判處刑罰。此后，桐鄉市檢察院向市監管部門提出制定蠶絲棉行業標準的建議，后國家工信部因此正式公布出臺蠶絲棉行業標準。

南方周末：在刑事司法中，對“創新”應該如何把握？

賈宇：我認為，個案的辦理既要有全局觀，同時要把“依法”作為底線。比如永康“走步機”案，不僅沒有社會危害性，而且符合通過技術創新滿足人民群眾更多需求的進步導向。

兩個案件一寬一嚴、一懲一護，起到典型案例的風向標作用。

南方周末：浙江的互聯網經濟非常發達。對于互聯網產業，包括一些網絡黑灰產，檢察機關如何切入治理？

賈宇：新產業、新業態、新技術、新模式中，出現糾紛乃至違法犯罪的概率都會增多。

這里面有兩種情況，一種是明確觸犯法律的行為會多起來，比如以互聯網為平臺的詐騙、盜竊犯罪增多，另一種是大家都感覺某種行為有社會危害性，但是法律上沒有明文規定。立法有時候不能一步跟上經濟社會生活的新情況新問題，那么我們司法機關就要認真研究這些新情況、新的經濟關系問題。

舉個例子，淘寶上有很多網店，它為一大批年輕人提供了創業和就業機會，也改變了我們的生活模式，但這里面出現的新問題也不少，比如買賣偽劣產品、刷單炒信等。有的問題，我們研究以后發現，就是以前傳統犯罪的變種，只是工具和手段變了。比如前兩年我們辦理的“淘寶刷單炒信案”，對犯罪嫌疑人本人而言，是通過軟件刷高自身評分和信用的方式，用所謂“創新”手段提高自身競爭值，但對互聯網商業這種新業態的負面效果是明顯的，犯罪情節嚴重的情況下，應該予以規制。

還有網店售假問題，查實了應該依法打擊，但對于平臺，要督促其加強管理規范，不能如網上有人主張的那樣承擔“連帶責任”“一關了之”，那是因噎廢食。