大宗交易中的獨立保函及其風險管理

（作者單位：對外經濟貿易大學）

獨立保函作為在基礎工程建設和大宗交易中的銀行獨立擔保在“一帶一路”倡議不斷深入的今天被廣泛地使用。由于保函的獨立性，使其獨立于基礎合同交易中雙方的權利義務和糾紛解決。保函的獨立性使得交易各方獲得了充分的銀行擔保的同時，也使得各方面臨更大的相關風險，因此交易各方應采取相應措施進行風險的防范。

最高人民法院于2019年10月作出的長江巖土工程總公司訴建行獨立保函案二審判決中認定，保函付款人應當承擔人民幣7億元的付款責任，再次將獨立保函問題推上熱點。獨立保函因其涉及金額大、支付條件簡單，且獨立于基礎交易的獨立性，一直以來都引起商事領域的極大關注。在該案中，最高人民法院再次針對獨立保函所通常涉及的最熱點的兩個問題進行了判決，即保函的獨立性和欺詐性例外是否成立。本文也針對獨立保函操作中最為重要的這兩個法律問題展開。

獨立保函產生于二戰后的商業實踐中。由于大量的基礎建設等涉及金額較大的合同中各方均需要更多的資金保障，因此逐漸發展出履約擔保、投標擔保等不同形式的保函。在大宗交易、工程承包以及大型設備買賣這種涉及金額比較大、工期比較長以及合同履行較為復雜或者不可抗力事件比較多的商事交易中，保函的獨立性是對于買賣雙方、工程承包方或者業主方進行保護的一種有效的方式。獨立保函之所以大量使用，是由于在大宗的交易當中合同各方缺乏相互的信任或者缺乏足夠的資金的信任，為此需要有國際性的大銀行作為當事方無法履行合同時的第一賠償責任人或者在違約情況下承擔賠償責任的第一責任人，才使得各方可以放心地從事基礎交易，而不再為是否能夠得到貨款或在對方違約的情況下是否能夠得到足夠的賠償而擔心。

隨著我國“一帶一路”倡議的發展和“走出去”項目的業務范圍更為廣泛，我國企業和金融機構越來越多地接觸到獨立保函的相關業務。而有關的糾紛也隨之增多，案件在法院審理的數量逐年增長。由于我國法律對于獨立保函的性質以及相關的法律問題在相當長的時間內沒有明確的法律規定，而法院在相當多問題上的認定中存在著模糊和不一致的結論。因此最高人民法院于2016年實施《關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱“《獨立保函司法解釋》”）。

本文將根據《獨立保函司法解釋》以及我國法院在近年幾個重要的案件中所做出的判決，進一步解讀關于獨立保函獨立性及欺詐性例外的相關法律規則，并對于相關風險的防范提出相應的建議。

安徽外經訴東方置業案

最高人民法院曾在其指導案例——安徽省外經建設（集團）有限公司訴東方置業房地產有限公司保函欺詐案中對于保函的獨立性和欺詐例外給出了比較明確的闡述。

在該案中，東方置業公司與承包方安徽外經、作為施工方的安徽外經中美洲公司在哥斯達黎加共簽訂《施工合同》。外經集團公司通過銀行向作為受益人的東方置業公司開立履約保函。《施工合同》履行過程中，建筑師出具《項目工程檢驗報告》，認定施工項目存在“施工不良”“品質低劣”且需要修改或修理的情形。與此同時，外經中美洲公司以東方置業公司為被申請人向哥斯達黎加建筑師和工程師聯合協會爭議解決中心提交仲裁請求，認為東方置業公司拖欠應支付之已完成施工量的工程款及相應利息，請求解除合同并裁決東方置業公司賠償損失。東方置業公司向銀行提交索賠聲明、違約通知書、違約聲明、《項目工程檢驗報告》等保函兌付文件，要求執行保函。外經集團公司向法院提起保函欺詐糾紛訴訟，同時申請中止支付保函項下款項。

在該案中，最高人民法院指出，獨立保函應當獨立于委托人和受益人之間的基礎交易（工程合同），具有付款義務的銀行只需要審查受益人提交的單據是否符合保函所要求的付款證明并無需經開立申請人同意而決定是否支付，保函申請人與受益人之間基礎交易項下的抗辯是否成立與保函是否可以支付無關。因此，東方置業作為受益人，無論其是否在基礎合同項下存在違約行為，或保函申請人在基礎合同項下是否有權拒絕付款都與銀行的支付義務無關，而無須等待相關案件法律訴訟程序的進行或其結果。

最高人民法院認為，外經集團公司主張東方置業公司的行為構成獨立保函項下的欺詐，應當提交證據證明東方置業公司在實現獨立保函時具有下列行為之一：為索賠提交內容虛假或者偽造的單據；索賠請求完全沒有事實基礎和可信依據。本案中，保函擔保的是施工質量和其他違約行為。因此，受益人只需提交能夠證明存在施工質量問題的初步證據，即可滿足保函實現所要求的“說明執行保函理由的證明文件”。本案基礎合同履行過程中，東方置業公司的項目監理人員出具的《項目工程檢驗報告》認定了施工項目存在“施工不良”“品質低劣”且需要修改或修理的情形，構成證明存在施工質量問題的初步證據。外經集團公司未能提供其他證據證明東方置業公司索賠完全沒有事實基礎或者提交虛假或偽造的文件，東方置業公司據此向銀行要求支付具有事實依據，不構成保函欺詐。

關于保函的獨立性

涉及保函性質的認定，即保函是否構成獨立保函成為司法解釋出臺以后爭議最多的法院案件。以為2016年至2017年為例，法院總共涉及獨立保函案件21件，其中要求法院認定其是否構成獨立保函的案件就有11件。

保函的獨立性是其賴以存在的基礎和其基本的原因。從以上最高法院的指導案例可以看到，保函的獨立性是指，銀行保函一旦開出就脫離了其所產生的基礎交易與基礎合同。銀行的付款責任與基礎合同的履行以及是否真實構成違約沒有關系；只是與保函設定的獨立的支付條件有關。因此，所謂的獨立保函實際上是銀行出具的單方承諾，即在滿足條件的情況下，銀行應當承擔無條件的支付義務。獨立保函與傳統的《擔保法》下的保證最顯著的區別在于，傳統的擔保無論是一般擔保還是連帶責任擔保都具有從屬性和隨附性，即擔保人承擔相應責任的前提是被擔保人存在確定的支付義務。保函的獨立性最明顯的體現是，付款人在審查付款條件時，僅審查保函所要求提供的相關文件是否符合要求；而并不負責審查在基礎合同項下是否存在違約以及違約的相關程度。其原因在于，獨立保函目的就是為了使得受益人在出現糾紛時可以較為便捷地從銀行獲得相應的賠償而無須經過法院或仲裁的法律程序。如果銀行作為付款人有義務或者有權利去審查基礎合同項下違約的具體情況，則使獨立保函失去其存在的意義，而成為類似于連帶保證的擔保。比如在現代重工訴工商銀行浙江分行案中，工商銀行浙江分行收到現代公司根據保函提出的索賠單據，其中提單并非保函要求的憑指示提單，并且提單顯示的包裝件數（13件）與裝箱單顯示貨物為31件不符，因此拒絕支付索賠金額。其后，現代公司發函認為，裝箱單數字為打印錯誤，而且基礎合同項下買方已經接受相關提單，并不存在基礎合同項下的真實違約。在該案適用《見索即付保函統一規則》時，浙江省中級人民法院和高級人民法院均明確認定了獨立保函應獨立于基礎合同，認定工商銀行浙江分行依不符點進行拒付的行為符合相關的法律規定。

欺詐性例外

由于保函的獨立性，給予受益方較大的獲得賠償的自由權，因此在保函的相關法律當中又設置了欺詐性例外，就是受益人在清楚地知道自己沒有權利進行索賠、或提供虛假的保函所要求的文件的情況下要求得到保函金額，銀行有權拒付。《保函司法解釋》第十二條所定義的構成獨立保函欺詐包括:“受益人與保函申請人或其他人串通，虛構基礎交易的；受益人提交的第三方單據系偽造或內容虛假的；法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的；受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發生的；受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形”。但在實踐中，法院對于保函的欺詐性例外的審查極為嚴格。

在遼寧高科能源集團有限公司訴304工業園18有限公司欺詐案中，保函申請人高科公司認為，保函保證的風險并未發生，并且18有限公司存在延誤付款、在合同履行中阻礙其履行合同以及拒不為高科公司的工作人員辦理工作簽證等行為，導致高科公司無法按時提交圖紙并最終導致工程的延誤。因此，18有限公司的行為屬于《獨立保函司法解釋》第十二條第五項規定的“受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形”，構成保函欺詐。最高法院指出，涉案保函載明“保證人承諾和同意：如供應商/承包商未履行合同項下及包括其修改、修訂、附件或更正在內的責任義務，包括未替換和/或修補瑕疵貨物，銀行將即刻，依買方首次索款請求，向買方支付不超過其通知所述總金額的款項，而無論供應商/承包商是否反對。”由于保函擔保的是基礎合同項下供應商／承包商的履約義務。從保函的約定條件來看，受益人只需證明供應商／承包商存在基礎合同項下的違約事實，即可滿足保函的要求。本案基礎合同在履行過程中，18有限公司已經證明高科公司未按合同約定履行合同義務，“18有限公司作為受益人，其自身在基礎合同履行中存在的違約情形，并不必然構成獨立保函項下的欺詐索款”。與此同時“是否對基礎合同項下違約事件發生的因果關系進行認定不影響18有限公司保函權利的實現”,高科公司主張18有限公司基礎合同項下違約在先，并據此要求止付獨立保函項下款項沒有法律依據。

在中國電力工程有限公司、中國能源建設集團山西電力建設第三有限公司信用證糾紛案中，中電工公司（甲方）與電建三公司（乙方）簽訂《施工承包合同》，中電工公司將部分機組及安裝發包給電建三公司。銀行受電建三公司委托向中電工公司開立的保函載明“在本保函有效期內，只要受益人確定申請人未履行合同中規定的義務，包括雙方就合同條款達成的變更、修改和補充義務，我行在收到受益人書面通知后，無論申請人是否提出異議，我行即在3個工作日內無條件地將受益人提出的、不超過保函總金額的款項，按受益人要求的方式支付給受益人。本支付無須受益人提供任何證據，且無須申請人知曉或同意。”在合同履行過程中，中電工公司向銀行提出保函索賠函，稱“申請人電建三公司未按合同約定歸還墊款，申請人未履行合同中規定的義務”。在該案中，中電工公司與電建三公司于2017年2月28日確認中電工公司墊付的工程款為98673301.6元，電建三公司申請墊付款工程款的付款通知單中明確載明“該部分貨款將從我公司與貴司簽署施工總承包合同總金額中扣除，本申請將作為我方與貴司工程結算扣除之依據”。中電工公司認為案涉保函對應的基礎合同為《補充協議七》，《補充協議七》中的約定明確了還款的期限為2016年5月15日，還款的范圍為全部墊款，保函中索扣的范圍為所墊款項。電建三公司認為，雙方于2016年5月5日簽訂了《補充協議七-1》，《補充協議七-1》中將《補充協議七》中規定的還款期限變更為2017年3月15日，協議變更后，電建三公司即使未在2016年5月15日前歸還工程墊款，中電工公司也并不能依據《補充協議七》規定的合同義務要求電建三公司承擔違約責任，也不能依違約責任行使保函請求權。最高人民法院認為，各方當事人對中電工公司為電建三公司代墊款項的事實并無異議，案涉保函載明的基礎交易真實存在，足以證明中電工公司對電建三公司享有付款請求權。受益人是否存在明知沒有付款請求權仍濫用該權利的情形，應由主張欺詐的當事人提供證據加以證明，而不應通過對基礎交易的全面審理來確定，這是獨立保函作為“先付款、后爭議”債權保障機制的主要特征之一。本案中，中電工公司與電建三公司尚未對有關債權債務進行最終結算，而中電工公司未將《補充協議七-1》提交銀行的行為并不構成欺詐，電建三公司提交的證據不足以證明中電工公司存在明知沒有付款請求權仍濫用該權利的情形。

在荷蘭合作銀行上海分行與北京皕格林進出口有限公司、美利華股份有限公司獨立保函案中，荷銀上海分行開具的保函載明“不可撤銷地承諾，在保函有效期內，自收到皕格林公司第一份指明以下信息的書面索賠請求后，向皕格林公司支付不超過3,416,400美元的款項”，其支付條件之一為“申請人（美利華公司）未能在2015年1月中旬前按照基礎合同履行將最少6,570頭PTE荷斯坦-弗里生小母牛由智利任何一個港口裝運的義務”。其后，皕格林公司以美利華未能完成按時交貨義務為由根據保函向荷銀上海分行索賠。荷銀上海分行認為銷售合同中僅預估裝船日期，未明確約定的情況下，不應認為美利華公司（保函申請人）有義務在2015年1月中旬完成裝船。此外，涉案《銷售合同》已經完全適當履行，美利華公司已履行了交貨義務，貨物晚交運的責任在皕格林公司。而皕格林公司從未就貨物晚交運向美利華公司提出過任何貿易合同項下的索賠。在該案中，法院認定構成保函欺詐的標準應為“排除合理懷疑”。而指出存在合理懷疑的舉證責任在主張存在欺詐的一方，即銀行有義務舉證證明皕格林公司所稱的晚裝運事實不存在。而對于晚裝運的原因是否屬于美利華公司違約，則屬銷售合同項下的爭議，關于保函支付條件的審理中不是需要考慮的問題。

實踐中應當注意的問題

在工程承包或涉及大型建設項目的施工中，提醒我們需要注意以下幾方面。

保函的獨立性最突出的反應在其與保證的區別，也就是保函脫離于基礎交易之外。保函的付款責任人并不享有一般保證人所享有的先訴抗辯權，也不享有基礎交易責任人所享有的合同項下的抗辯權。在我國的《保函司法解釋》出臺之前，曾經對于獨立保函的性質存在很大的分歧，即其是屬于擔保責任的一種，還是屬于特殊信用證的一種。根據《保函司法解釋》的觀點，獨立保函應屬于類似于信用證屬性的銀行擔保。也就是銀行作為付款人只負責審核保函所規定的相關單據是否符合保函要求，因此不同于我國《擔保法》下的擔保。因為，無論是一般擔保還是連帶責任，其承擔責任的前提是基礎合同項下被擔保人具有的付款義務。而保函付款人則僅負責審核保函所要求的付款單據和付款條件是否已經成立，并不以基礎合同項下被擔保人的違約責任和付款義務為前提。在這方面其與信用證相類似。

注意獨立保函的構成條件，審查獨立保函的有效性。最高法院于2016年通過并實施的《獨立保函司法解釋》，第一次正式的對于獨立保函的相關問題進行的明確的闡述。根據《保函司法解釋》第一條規定，滿足獨立保函的條件需要滿足以下幾個條件：銀行或非銀行金融機構作為開立人；以受益人提交符合保函要求的單據為付款條件；規定了函最高金額的付款承諾。《保函司法解釋》第一條所列明的單據，包括“付款請求書、違約聲明、第三方簽發的文件、法院判決、仲裁裁決、匯票、發票等表明發生付款到期事件的書面文件”。因此在使用獨立保函的情況下對于保函的獨立性非常重視一方，應當仔細審查保函使用的語言和索賠所需要提供的文件，是否足以保證其獨立性。此外，保函是否構成獨立保函，并非單純地從語言上看是否包括“獨立”，“無條件”等文字，而是更多的應從保函支付的實質性條件進行分析。

在實踐中，雖然保函的獨立性是其存在的基礎，但合同當事人依然可以通過對于保函支付條件的明確，在一定程度上規避相關的風險。通常情況下付款條件要求最低的是所謂的“見索即付”保函，即并不附任何的條件，只要受益人提出保函索賠，就應當相應支付保函款項。為保護自己的利益，在工程承包或大型交易當中，保函的開立申請人可以與對方進行協商將保函的付款條件設置為，憑第三方業主出具的證書或驗收證明，或者行業組織、工程第三方工程監理所出具的相關證明文件作為索賠的條件。這種方式可以在一定程度上限制保函受益人進行欺詐的可能，從而在一定程度上降低相應的保函風險。當然最為保險的方式是，以仲裁或者法院的判決結果作為支付條件，但實際在這種情況下保函的獨立性受到了影響。

但無論如何分配風險，雙方是可以通過合同談判達成一個平衡的，而并非簡單的應外方要求接受見索即付保函形式。

在獨立保安索賠當中需要非常注意。保函所要求提交索賠的方式、保函的有效期以及需要提交的單據這些完全符合保函的要求才能得到及時的賠付。考慮到獨立保函的實際有效使用，在現代保函法律當中，無論是我國的司法解釋還是國際公約，雖然要求保函付款方嚴格審查相關單據的統一性以及是否存在不符點，但是現代的規則是即使存在微小的不符點，如果并不會使各單據之間產生矛盾仍然構成基本的表面相符，而并不是嚴格的字眼上完全一致。比如《獨立保函司法解釋》第七條“單據與獨立保函條款之間、單據與單據之間表面上不完全一致，但并不導致相互之間產生歧義的，人民法院應當認定構成表面相符”。

在實踐中，保函的支付方幾乎在每一個案件當中都會提起欺詐性例外抗辯。但其實欺詐性例外的適用范圍不應過于廣泛，因為如果其使用過于廣泛將導致其獨立性無法得到保證，保函的獨立性也就無從談起。因此，無論是保函的國際公約還是各國關于保函的法律，都對于欺詐性例外進行了非常嚴格的限制。

從相關的判例可以看到，法院對于保函欺詐性例外的適用條件限制非常嚴格，并且非常明確地指出證明，舉證證明欺詐存在的舉證責任是在主張存在欺詐例外的一方。而無論保函受益人是否在基礎合同項下存在違約行為，是否是由于受益人的違約導致付款責任人的違約、在基礎合同項下的抗辯包括基礎合同項下保函開立方是否實際已經具有付款義務等基礎合同項下的糾紛都不構成保函的欺詐性例外。