開拓創新：有人辯護與有效辯護之間

本社記者 張純

“每一場辯護，都是絕處求生。”

北京市尚權律師事務所主任毛立新曾概括性地提出：刑事辯護常態是劣勢下的逆襲，從劣勢中尋找機會、尋找突破，則是律師的日常工作。

那么，從“絕處求生”到“絕處逢生”，距離究竟有多遠？第十三屆尚權刑辯論壇，給出了答案。

一個中心，“有效辯護與刑事辯護專業化”

律師是什么角色？律師是接受委托或指定，為當事人提供從事訴訟代理或辯護業務等法律服務的人員。如果把當事人比喻成法律事務中的門外漢，那么律師就相當于智囊和領航人，為當事人提供專業優質的服務。

對此，中央民族大學法學院院長韓軼提出，在辯護業務中，“有效辯護”是律師們為當事人“護航”的基礎與“領航”的保證。他解釋說，刑事辯護的基礎功能，是保障當事人在實體法和程序法層面的合法權益，避免公權力的非法侵害。當一個案件中出現爭議的時候，律師領航作用就更加突出。“有效辯護”就是盡職盡責地辯護，是在刑事辯護過程中忠誠地履行辯護職責，完成辯護義務。然而，有的律師卻未能做到有效辯護。

>>圖1∶中央民族大學法學院院長韓軼

>>圖2∶安徽師范大學法學院教授奚瑋

>>圖3∶江蘇世君律師事務所主任顏世軍

>>圖4∶浙江靖霖律師事務所主任徐宗新

>>圖5∶山東眾成清泰（濟南）律師事務所副主任孟凡湖以上圖片均由尚權所供圖

2010年，美國聯邦法院就曾受理了這樣一起案件：一位洪都拉斯裔美國人，成為美國永久居民已40年。他因在肯塔基州被指控運輸大量大麻而入獄。其間，他問辯護律師是否會被驅逐出境，律師回答：“你在美國呆了四十多年了，還有永久居住證，不用擔心。”意外的是，法院對該案件作出的判決是：驅逐出境。隨后，他便以律師為他提供不正確建議為由，要求撤銷判決。最后，案件上訴到美國聯邦最高法院，該判決被撤銷。美國司法機關認為“有效辯護”要求律師提供的幫助，應當是稱職的、專業的。

實際上，美國聯邦最高法院通過一系列判例確立了一項原則，被告人享有“獲得有效辯護的憲法權利”，卻并未對“有效辯護”予以明確解釋。對于這個美國舶來概念所引發的相關話題，已然在我國律師界引起了廣泛的關注。此次論壇，來自全國各地的法律工作者就“有效辯護與刑事辯護專業化”，開展了頭腦風暴。

首先，對于“有效辯護”概念的理解，律師們各抒己見。江蘇世君律師事務所主任顏世軍認為，有效辯護是指一位有較高法律素養的刑辯律師，對刑事案件所做的專業、規范、盡職盡責的辯護過程。而浙江靖霖律師事務所主任徐宗新則用兩個標準定義有效辯護：一是辯護取得實效，二是辯護結果讓當事人滿意。

那么，如何實現有效辯護？

韓軼提出了五點基本技能需求：其一，有效刑事辯護的法律技能需求：實體法和程序法的有效結合。其二，有效刑事辯護的溝通技能需求：同檢察機關的雙向溝通。其三，有效刑事辯護的證據技能要求：建立優秀的證據理念。其四，有效刑事辯護的情感技能需求：刑事辯護中的情理法融合。其五，有效刑事辯護的其他專業技能需求：個案專業知識的充分獲取。

其中，對于“溝通技巧”，顏世軍認為有效溝通是實現有效辯護的要求之一。應該包括三個方面：第一跟當事人溝通要主動、和氣、強勢。第二與公訴人檢察官溝通要主動、深刻、靈活。第三與法官溝通要交互、展示、舒緩。

對此，毛立新也強調了說服與溝通的重要性。他認為有效辯護的實現途徑，最終要回到專業說服、理性溝通、控辯審合作的正確道路上來，而不能逞一時之快、逞口舌之利。否則不僅損害法律職業共同體、破壞司法生態和律師職業形象，最終也破壞了律師的個人聲望。

>>左圖：最高人民檢察院檢察理論研究所副所長陳波

>>中圖：南京大學法學院教授秦宗文

>>右圖：安徽省人民檢察院第一檢察部主任呂明 以上圖片均由尚權所供圖

毛立新回憶起福建繆新華一家五口冤案。在申訴、再審的兩年多時間里，毛立新與福建高院的復查、再審法官進行了富有成效的溝通，最終案件成功平反，取得了良好的法律效果和社會效果。在總結這個案件的代理、辯護經驗時，毛立新概括了三條：一是專業說服，二是理性溝通，三是辯審合作。也就是說，沒有行為藝術，沒有過激言行，沒有辯審沖突，這個案件取得了控、辯、審、被害人等各方都滿意的結果和效果，堪為冤案平反的典范。

此外，針對疑難、復雜經濟犯罪案件的有效辯護，安徽師范大學法學院教授奚瑋提了建議。他強調對經濟犯罪案件的辯護重點是對法律關系的分析，即是分析被告人行為的法律關系性質，以及理清該法律關系性質是否為控方所指控的犯罪所依賴的法律關系。

與此同時，對于刑事辯護專業化的問題，專家們進行了探討。山東眾成清泰（濟南）律師事務所副主任孟凡湖認為，刑事辯護專業化是未來發展的必然要求。顏世軍進一步指出，刑事辯護專業化是有效辯護的基礎和前提，有效辯護是刑事辯護專業化追求的目標和結果。

韓軼認為刑事辯護的說理性，是刑事辯護專業化和有效性的重要體現。他指出，長期以來，我國的刑事辯護更偏重于經驗，而忽視了體系建構，同時也淡化了刑事辯護的理論底蘊。辯護中說理性不足已經是比較突出的問題，甚至成為阻礙我國司法體系發展的一個癥結。所以，使刑事辯護的感性經驗上升到理論體系，加強刑事辯護的說理性，對實現有效刑事辯護、完善司法體系，都具有理論與實踐意義。

最后，毛立新總結道，刑辯律師作為刑事司法體系的組成部分，與之相適應，必須是專業化的，否則就無法與檢察官、法官進行有效對話。尚權所于2006年成立，是全國第一家刑事專業所，多年來一直致力于倡導和推動刑事辯護專業化。后來，越來越多的刑事專業所紛紛成立并發展壯大，驗證了刑事辯護專業化道路不僅是可行的，而且是成功的。

當然，專業化不僅是指“只做刑事”。毛立新認為，律所更要在專業技能訓練、專業隊伍建設、專業產品開發等方面，有自己的獨到之處。刑事辯護不能是“形式辯護”，而是要做到“有效辯護”，如何做到？

只有專業的辯護，才可能是有效的辯護。

一個技巧，“認罪認罰從寬制度與協商制度”

隨著刑事速裁程序的推進和認罪認罰從寬制度試點工作的全面展開，被告人選擇通過認罪認罰求得從寬處理的案件日漸增多。認罪認罰意味著被告人承認犯罪事實并接受相應的處罰，律師的有效辯護可以保障認罪認罰案件的程序公正，有效辯護能進一步保障被告人認罪的自愿性、程序選擇的自主性及量刑建議的公正性。

實際上，認罪認罰案件中的有效辯護具有其特點。律師的辯護方式由抗辯轉向溝通和協商。由于被告人自愿認罪，控辯雙方應放棄傳統刑事訴訟中的對抗，轉為合作，基于案情和被告人自身的情況，共同協商出適合被告人自身的、體現優惠政策的量刑建議，在協商中實現被告人利益的最大化。量刑協商的實質在于控辯雙方就被告人量刑方面的問題進行充分溝通，以在量刑建議中吸收辯方的量刑意見，實現有效的量刑辯護。這就要求律師不斷提高協商能力，加強與公訴人平等協商。

中國政法大學刑事司法學院院長汪海燕提出，認罪協商程序協商的內容主要是量刑問題，強調的是控辯雙方就量刑進行協商。因為偵查階段中偵查機關對量刑并沒有任何建議權和決定權，不存在協商的基礎，因此協商的階段主要是審查起訴階段和審判階段。

>>左圖：中國政法大學刑事司法學院院長汪海燕

>>中圖：西南政法大學法學院教授李昌盛

>>右圖：安徽大學法學院教授劉少軍 以上圖片均由尚權所供圖

最高人民檢察院檢察理論研究所副所長陳波強調，控辯量刑協商是大勢所趨，量刑協商體現了對被告人訴訟主體地位的承認和尊重。他指出，量刑建議一定要根據具體案件的特色，同時加強優化外部環境。要注重與辦案經驗豐富的法官探討，并事先保持溝通反饋。根據量刑指導意見和本地實際，通過出臺文件，明確常見罪名有關量刑情節，制定常見的量刑參考表，減少量刑個案差異化，共同規范量刑適應的尺度。陳波指出，量刑建議不是另起爐灶而是基于工作，通過減緩溝通和協作進一步細化量刑標準。

南京大學法學院教授秦宗文認為，認罪認罰從寬制度提高了口供的證明力，這就需要保證口供的自愿性，堅持法定的證明標準，進行精細化的量刑辯護。

對此，安徽省人民檢察院第一檢察部主任呂明結合實務經驗，指出認罪認罰從寬制度體現了檢察權對偵查權的引導。他強調認罪認罰協商原則的基礎是尊重案件事實，同時應當堅持罪刑相適應的原則。

西南政法大學法學院教授李昌盛指出，認罪認罰從寬制度對訴訟結構和辯護策略都產生了重大的影響，他對刑事辯護律師應當加強捕前辯護等問題進行了分析。他提出，無論做無罪辯護還是做罪輕辯護，律師們必須要重視黃金37天，也就是犯罪嫌疑人被公安機關拘留之后到檢察院決定逮捕的這一段時間，是把當事人挽救出來爭取最大利益的最關鍵的時刻。

李昌盛介紹，爭取不捕有可能無罪，即使此時做不到無罪，也可以在起訴環節繼續做無罪辯護。這段時間，檢察院較能保持一個相對客觀公正的立場，而且把握的標準也比較高。即使不捕的案件在偵查、起訴環節無法爭取到無罪結果，也可以爭取到最佳的量刑結果，尤其是爭取緩刑的機會。如果案件被批捕了，此時無罪辯護的空間已經極小，辯護人就要積極地在起訴環節與檢察官溝通。如果證據和定性確實不至于認定無罪，就必須爭取走認罪認罰從寬程序，盡可能爭取到最有利于當事人的量刑建議。

另外，“具結書”的效力問題也是此次論壇討論的焦點。安徽大學法學院教授劉少軍指出，認罪認罰具結書本質是契約模式外形下的一個有限合意。反悔案件之所以出現，因為反悔是犯罪嫌疑人的權利，契約本身包含這項規定。但是，對于被追溯人反悔權利，應該限制在一個有效范圍之內，這樣才能使認罪認罰從寬制度更好地貫徹實施。

對于如何確保“具結書”的效力，劉少軍指出，首先要確保與檢察官充分溝通。同時，律師有效幫助解決問題是關鍵，應該進一步保障該制度當中的值班律師法律幫助的有效性，這個具結書當中應當注明辯護律師提供的意見哪些被采納了，哪些沒有采納，沒有采納應該給出相應理由。

一種保障，“刑事辯護全覆蓋與值班律師制度”

為實現有效辯護，司法實踐中提出了刑事辯護全覆蓋，而值班律師制度則是一個有效探索。

浙江大學社會科學研究院副院長胡銘教授對刑事辯護全覆蓋與值班律師制度之間的關系進行了重點論述，強調值班律師在刑事辯護全覆蓋中的作用，指出刑事辯護全覆蓋的關鍵是律師權利保障。

他指出第一是律師的知情權。第二是閱卷權，不管是法律援助律師還是值班律師的閱卷權都應當得到保障，辯護律師提出閱卷要求的，人民法院應當及時安排閱卷；無法及時安排的，應當向辯護律師說明原因并在無法閱卷的事由消除后三個工作日以內安排閱卷，不得限制辯護律師合理的閱卷次數和時間。第三是要求尊重律師辯護意見。在全覆蓋背景下，人民法院應當充分聽取并重視律師辯護意見，對于律師依法提出的辯護意見未予采納的，應當作出有針對性的分析，說明不予采納的理由。

>>左圖：北京衡寧律師事務所創始人常錚

>>中圖：浙江大學社會科學研究院副院長胡銘

>>右圖：吉林大學法學院教授閔春雷 以上圖片均由尚權所供圖

首先，要清楚的是值班律師制度的定位和職責。

2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合頒布的《關于在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的辦法》首次提出值班律師制度后，已先后出臺了不少文件涉及值班律師制度。目前，值班律師的服務對象已覆蓋至所有的被追訴人，這就意味著值班律師制度不再僅僅是認罪認罰從寬制度的一項配套措施，更是法律援助制度的重要組成部分。

從新刑訴法的規定看，對值班律師的定位是“提供法律幫助”，顯然和辯護人是有區別的。但從剛剛出臺的《適用認罪認罰從寬制度指導意見》看，賦予了值班律師會見權、閱卷權，這些其實是辯護的職能。也就是說定位在“法律幫助者”，但干的是辯護人的活兒。

對此，北京衡寧律師事務所創始人常錚的觀點是，值班律師不是辯護人，就是提供初級的應急性的法律服務。如果需要更深入的辯護，應推動值班律師向法律援助律師轉化。值班律師之所以被定位為“提供法律幫助”，這也符合值班律師的本源要求，最終還是要回歸到應急性作用。

“從司法實踐的做法來看，如果將認罪認罰中的值班律師制度和刑事辯護全覆蓋結合在一起，值班律師發揮的實際作用則更好。”吉林大學法學院教授閔春雷指出，實際上，值班律師不限于認罪認罰案件，只要被追訴人沒有委托律師、沒有指定法律援助的律師，在刑事訴訟的主要環節和階段都可以適用值班律師制度。所以，值班律師也已經成為刑事辯護全覆蓋的一部分。

當然，值班律師制度還需要進一步完善。常錚介紹了值班律師存在的一些問題。據調研及她參與辦案的情況，最大的問題是值班律師的數量不夠。其次，值班律師的參與主要還是在認罪認罰案件中，是在檢察院審查起訴階段。從調研情況看，很多地方偵查階段還沒有值班律師參與。法院審判階段，值班律師的參與也是有限的。

安徽省合肥市法律援助中心主任陳洋介紹了實踐中的問題，一是關于值班律師的工作方式。在同一城區存在著多個法律援助中心。陳洋所在的法律援助中心關注有兩點，一點是哪些案子由相應法律援助中心處理，職責要確定清楚。第二點是補貼發放的問題，這個也是根據職責來劃分的。這兩點必須界定清楚。各級法律援助中心有職責分工，由各法律援助中心安排值班律師，不必拘泥于非要找看守所工作站律師，否則會造成銜接混亂。

第二個問題是關于認罪認罰案件中值班律師的作用發揮。一是法律援助律師人手緊缺。二是辦案經費不到位，影響值班律師的積極性。目前，值班律師的費用多由法律援助中心進行適當的補貼，每天的補貼100～200元，發達城市可達500元；對于社會律師而言，這個費用過于微薄，與其付出的工作量及可能承擔的訴訟風險不成比例。三是值班律師的模糊定位與職責局限掣肘了有效辯護的實現。

在刑事速裁等認罪認罰程序中，值班律師的身份是法律幫助者還是辯護人？其職責是為被追訴人提供法律幫助還是刑事辯護？值班律師擁有哪些訴訟權利？相關文件對此缺乏清晰的表述和回答，造成理論與實踐中的爭議與困惑。陳洋認為，作為法律援助中心在安排律師參與認罪認罰案件時，一定要加強指導，督促值班律師切實履行職責，發揮應有作用。下一步將把值班律師的工作重點放到認罪認罰從寬制度的實施上，與檢察院保持密切溝通，出臺指導意見，規范操作法律援助參與認罪認罰從寬制度。

此外，從目前的實踐看，即使賦予值班律師辯護人的職能，律師也沒有實現這個職能的條件。陳洋指出，現在大多數認罪認罰的案件都是適用簡易程序或速裁程序，辦案期限很短，對于復雜一點、案卷材料多的案件，律師接到指派后，根本沒有充足的時間閱卷。如果實現不了，還要賦予律師這樣的職責，那律師極有可能陷入不能盡職盡責的困境，進而增加了值班律師的負擔。而經費保障也達不到值班律師去做辯護人所做的工作的程度。所以，這一問題還值得探討。

>>合肥市法律援助中心主任陳洋 尚權所供圖

>>最高人民法院中國應用法學研究所副所長李玉萍 尚權所供圖

>>西南政法大學法學院副院長張吉喜 尚權所供圖

>>北京尚權律師事務所副主任高文龍 尚權所供圖

最后，對于值班律師制度的完善和發展，與會專家學者也提出一些參考意見。

最高人民法院中國應用法學研究所副所長李玉萍認為，對于律師而言，刑事辯護全覆蓋既是機遇也是挑戰，律師應當調整辯護理念和方法應對挑戰。她指出，大量案件隨著認罪認罰從寬制度推行，需要在偵查、起訴階段介入，這個階段我們更強調協商型司法，不管從法庭呈現階段或者訴訟階段，都需要把辯護理念從經濟型轉向經濟型和協商型并重。

李玉萍還強調，在信息技術時代，更要致力于司法大數據平臺的推動和建立。司法大數據平臺建立和運行，將實現案件從立案之初，所有的信息材料都會在司法大數據平臺上展現出來。律師從任一階段介入，都可以很順暢。此外，考慮到我國律師分布不均的問題，未來可以考慮建立線上值班律師制度，以遠程視頻方式，地、市、州為單位統一調配資源使用，這將有利于解決律師人手不足等問題。

針對我國部分地區存在律師人數不足、財政有限、受援助對象不夠全面等問題，西南政法大學法學院副院長張吉喜提出了相應的解決方案。就律師質量保障措施缺乏的問題，他舉出法律援助的三種運行模式：第一種運行模式是公設辯護人，政府雇用專職律師作為公職律師為刑事案件提供法律援助。第二種是政府整體購買模式，也就是政府公開招標，相關的機構或者律師事務所來競標，競標之后簽合同，然后將一定的管轄范圍之內的案件打包給該機構，來提供法律幫助。第三種是政府零散購買模式。

與會專家學者們的精辟論述、獨家觀點，令人耳目一新、收獲良多。在對程序辯護相關問題的探討結束時，一年一度的“尚權刑事辯護論壇”也不知不覺進入了尾聲。閉幕會上，北京尚權律師事務所副主任高文龍可謂高屋建瓴、一語中的：與會人員開拓了視野，找準了方向，達成了共識。

下一屆“尚權刑事辯護論壇”，約嗎？

（特別鳴謝北京尚權律師事務所實習律師徐翰清、于天淼對本專題報道的支持）