發展完善：實體辯護與程序辯護之間

本社記者 張純

“掃黑除惡”，無疑是當下最火的一個熱詞。

自2018年年初，中共中央、國務院發出《關于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》以來，“掃黑除惡”專項斗爭聲勢浩大席卷全國。從以往的“打”黑到這次的“掃”黑，僅一字之差，充分體現了黨和政府對于鏟除黑惡勢力及其背后“保護傘”、維護社會秩序的堅定決心。

而律師群體作為社會主義法治建設的重要力量，在這次“掃黑除惡”專項斗爭中，如何才能有效參與呢？

讓記者帶您走進第十三屆尚權刑辯論壇的會場，聽聽律師大咖們有何妙招。

重點！掃黑除惡工作的基本要求是什么？

在搬出大咖們的“錦囊妙計”和“獨到見解”之前，記者先從一起涉黑案——“楊昊等25人惡勢力犯罪集團案”講起。

2017年12月24日下午，王某糾集幾名男子攜帶砍刀、木棒等器械，來到李某的家具店討債。李某隨即打電話給楊昊叫其幫忙。于是，楊昊便找了10名“兄弟”前往家具店。王某見到楊昊一群人到來后，便發號施令指使隨行人員撲向楊昊等人。經過雙方一番斗毆，楊昊等人逃離現場。2018年2月，公安機關抓獲犯罪嫌疑人楊昊等20多人。

>>北京尚權律師事務所主任毛立新 尚權所供圖

原本是一場聚眾斗毆的案件，沒承想，案件的背后隱藏著一個涉惡團伙。

據調查，從2013年8月起，楊昊開始經營高利貸等非法業務，為達到快速斂財目的，糾集杜某、劉某等人，逐漸形成以他為首要分子的惡勢力犯罪集團。在2013年8月至2017年12月期間，該團伙在多地實施尋釁滋事、聚眾斗毆等違法犯罪活動，嚴重擾亂當地正常的經濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響。

隨后，公安機關經對涉及楊昊等人組織實施的10起違法犯罪事實進行偵查分析，初步認定其涉嫌黑社會性質組織犯罪。

然而，出乎意料的是，該案件移送到檢察院時，竟然被摘掉了“黑社會性質組織”的帽子。這是為什么？

原來，在案件的辦理中，檢察機關發現，楊昊等人犯罪組織并不是完全固定的，臨時雇用“兄弟”的特征明顯。也并未在一定區域形成非法控制或造成重大影響，因此依法不予認定為黑社會性質組織。

對此，安徽金亞太律師事務所管委會主任王亞林解釋，黑社會性質組織犯罪中，組織特征、經濟特征、行為特征、危害性特征是一個有機整體，缺一不可。檢察機關對不具備“四個特征”的案件，不予認定。反之，對有明顯首要分子，重要成員較為固定，組織成員經常糾集在一起，共同故意實施多次惡勢力慣常實施的犯罪活動或其他犯罪活動的，依法認定為惡勢力犯罪集團。

值得一提的是，該案件是最高檢2019年7月發布的掃黑除惡專項斗爭典型案例之一。最高檢“掃黑除惡”專項斗爭領導小組辦公室有關負責人表示，典型案件的發布，旨在從不人為“拔高”和不隨意“降格”兩個角度，引導檢察機關在辦理涉黑涉惡案件時，全面把握黑惡勢力犯罪的基本特征和構成要件，確保法律統一正確實施，確保“掃黑除惡”專項斗爭始終在法治軌道上運行。

對此，安徽大學法學院教授陳結淼認為，從檢察機關秉持“不人為拔高、不隨意降低”辦案原則，以及當前掃黑除惡工作“打準打實”“打準打狠”的工作要求中，顯而易見：“準”，是掃黑除惡工作的基本要求。

正所謂“英雄所見略同”，此次論壇多數律師發言時，從“基礎”入手，對涉及黑惡勢力犯罪的基本內容，進行了細致梳理和精辟總結。在“吃透”基礎內容的前提下，更好地認識問題、解決問題，并且精準破解難題。

其中，對于惡勢力犯罪認定標準問題，陳結淼首先談到了關于惡勢力概念的把握。他指出，無論1979年刑法還是1997年刑法，都沒有直接規定惡勢力犯罪，僅1997年刑法規定了組織、領導、參加黑社會性質組織犯罪，入境發展黑社會組織罪，包庇、縱容黑社會性質組織罪等涉黑犯罪。但是，隨著我國刑事立法的變遷、司法實踐的發展以及刑事政策的完善，尤其是2000年以來在全國范圍內開展的“打黑除惡”專項斗爭的不斷推進，作為普通共同犯罪向黑社會性質組織發展的過渡階段，惡勢力概念逐步規范化、法治化。

特別是經過2018年《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）的發表，惡勢力概念已經具有了相對明確的構成要件和法律效果。《指導意見》將惡勢力定位于“違法犯罪組織”（在刑法語境中為犯罪集團），將其本質特征規定為“為非作惡，欺壓百姓”，成立惡勢力犯罪條件中要求“糾集者相對固定”，同時規定了惡勢力犯罪活動的主要違法犯罪形式和伴隨違法犯罪形式。2019年，“兩高兩部”頒布了《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《案件意見》）。《案件意見》承繼了《指導意見》對惡勢力的規定，明確了“糾集者”的含義，在規定惡勢力的同時還規定了惡勢力犯罪集團的概念及特征。

>>與會嘉賓圍繞“黑惡勢力犯罪案件的刑法適用”專題進行討論 張純攝

隨后，專家與律師們分別對黑惡勢力的犯罪特征、惡勢力犯罪集團的特征等問題進行了討論。其中，在惡勢力犯罪集團的特征問題上，陳結淼指出：“惡勢力犯罪集團”由“惡勢力”和“犯罪集團”兩個概念組成。《指導意見》規定：“惡勢力犯罪集團是符合犯罪集團法定條件的惡勢力犯罪組織，其特征表現為:有三名以上的組織成員，有明顯的首要分子，重要成員較為固定，組織成員經常糾集在一起，共同故意實施三次以上惡勢力慣常實施的犯罪活動或者其他犯罪活動。”《案件意見》規定：“惡勢力犯罪集團，是指符合惡勢力全部認定條件，同時又符合犯罪集團法定條件的犯罪組織。”

因此，陳結淼強調，惡勢力與惡勢力犯罪集團的區別，主要在組織特征、行為特征上：一是惡勢力僅要求“糾集者相對固定”，而惡勢力犯罪集團要求“明顯的首要分子，重要成員較為固定”；二是惡勢力僅要求出于共同故意而多次實施為非作惡、欺壓百姓的違法犯罪活動（含1次以上犯罪活動），而惡勢力犯罪集團要求“共同故意實施三次以上惡勢力慣常實施的犯罪活動或者其他犯罪活動”。

在此，王亞林則補充了惡勢力犯罪集團與黑社會性質組織的區別：第一組織程度不同。黑社會性質組織一般具有明確的組織領導者、基本固定的骨干成員、相對穩定的積極參加者，這三個層級比較明顯，職責分工較為明確。第二經濟特征不同。不少黑社會性質組織有明顯的公司化運作的特征，相比惡勢力犯罪集團具有更大的經濟實力，可以對某一經濟領域產生重大影響，甚至在一定地方實現壟斷。重點是，二者的危害程度不同。區別在于是否在一定區域、行業形成了反社會秩序，實現了非法控制，是認定黑社會性質組織成立與否的決定性標志，也是黑社會性質組織與惡勢力犯罪集團的關鍵區別點。

熱點！“軟暴力”殺傷力究竟有多大？

行文至此，可能有些讀者覺得概念太晦澀難懂。甚至有些讀者可能覺得：“咱就一普通老百姓，掃黑除惡與我有關嗎？”

答案是肯定的。

說起黑惡勢力犯罪，很多讀者腦海里的畫面依然是：“左青龍右白虎”的文身大哥，拿著砍刀，猶如港劇里打打殺殺的模樣。要知道，當前黑惡勢力犯罪手段趨于隱蔽，很多時候就是“披著羊皮的狼”，一不留神就讓你“中招”。而恐嚇、威脅、滋擾等“軟暴力”，則成為主要犯罪手段。

譬如“套路貸”。借錢時笑里藏刀，催債時心狠手辣。“套路貸”的層層套路讓不少老司機都翻了車，一旦中招就像附骨之疽。

在記者負責的本刊《法律顧問》欄目中，就收到不少“受害者”來信。有一位讀者稱借的一筆錢到還款期時，“套路貸”團伙玩失蹤，讓他無處可還。之后，該團伙就說他違約，追加高息。還有的“套路貸”還會主動向借款人“獻計獻策”，主動地幫借貸人平賬。但借貸人往往會發現，賬越平，欠的錢就越多。其中一位受害人，就中了“套路貸”。他因為手頭急需用錢，通過網上的借貸App借了6000元，沒想到竟一步步陷入一場無法自拔的噩夢。在一個月的時間里，借遍幾十個貸款平臺，欠下了數十萬元的巨額債務。

那么，什么是“軟暴力”呢？其實它比“冷暴力”更可怕。

2019年10月31日，山東省平度市人民法院一審公開宣判了盧寶剛等13人黑社會性質組織犯罪一案。記者了解到，在該案中盧寶剛等13名被告人對外承接委托討債業務，充當“地下執法隊”，插手民間經濟糾紛。外出討債時，統一配備貼有“催收”字樣的車輛，成員穿著印有“懷慈悲之心，行雷霆之事”字樣的統一服裝。

通過拉掛橫幅、貼報噴字、播放哀樂、高音喇叭喊話等手段，利用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等“軟暴力”違法犯罪活動，影響、限制人身自由，侵害人身財產安全。有的借款人被逼無奈，躲避他鄉；有的被迫離婚，妻離子散；有的被侵占房產強制趕出，有家難歸；有的因不堪忍受滋擾和屈辱，自殺未遂。

>>圖1：安徽金亞太律師事務所 管委會主任王亞林

>>圖2：安徽大學法學院教授陳結淼

>>圖3：浙江厚啟律師事務所執行主任鄧楚開

這樣的例子不勝枚舉。那么，記者的問題來了：如何區分“套路貸”與民間借貸？哪些行為會被界定為“軟暴力”犯罪手段？對黑惡勢力刑事案件涉案財產是如何界定的？這些黑惡勢力犯罪案件辦理中的熱點問題，同樣在此次論壇上被聚焦。

對于“套路貸”，浙江厚啟律師事務所執行主任鄧楚開指出，《指導意見》明確提出，要打擊非法高利放貸、暴力討債的黑惡勢力。掃黑除惡很重要的一項任務，就是打擊“套路貸”。在“套路貸”案件中，行為人假借民間借貸之名，具有非常強的隱蔽性和迷惑性。“套路貸”與普通的民間借貸兩者有著本質區別。民間借貸的本金和合法利息均受法律保護，而“套路貸”本質上屬于違法犯罪行為，實質上就是披著民間借貸外衣行詐騙之實的騙局，應受法律懲處。

此外，鄧楚開提出，律師在辦理“套路貸”黑惡犯罪案件中，需要把握一條底線，即是《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》第4條。該條明確規定，實施“套路貸”過程中，未采用明顯的暴力或者威脅手段，其行為特征從整體上表現為以非法占有為目的，通過虛構事實、隱瞞真相騙取被害人財物的，一般以詐騙罪定罪處罰。

同時，需要注意的是，區分“套路貸”和民間借貸，要根據案件事實和證據綜合評判，不能只關注某個因素、某個情節。例如，不能僅僅看有無暴力討債行為來區別二者，民間借貸活動也可能誘發非法討債行為，如討債時以暴力或者暴力相威脅。如果這一行為構成故意傷害或者非法拘禁等犯罪的，要依法追究刑事責任。也就是說，因民間借貸引發的暴力討債行為，符合法律規定的相關罪名，但不能認定為“套路貸”案件中的惡勢力犯罪。

對于“軟暴力”問題，重慶百君律師事務所副主任肖志軍提出，對于“軟暴力”能否構成惡勢力犯罪是值得探討的。“軟暴力”的叫法越來越多，犯罪分子特別是一些黑惡勢力犯罪分子，采用這種手法也越來越多。比如跟蹤滋擾他人、惡意舉報誣陷、播哀樂擺花圈、噴油漆堵鎖眼、擺場架勢示威等。

2019年“兩高兩部”出臺的意見中，對“軟暴力”犯罪表現形式作了具體的列舉。其中指出，對于通過信息網絡或者通信工具實施，只要符合“軟暴力”定義的違法犯罪手段，也應當認定為“軟暴力”。對此，肖志軍指出，對于通過通信工具比如打電話，是否構成軟暴力？還需要具體問題具體分析。

隨后，鄧楚開結合自己的辦案經驗，就如何理解“軟暴力”發表了自己的見解。他指出，要把“軟暴力”放在暴力、威脅后面作為對“其他手段”的解釋，律師在辦案過程中就要求軟暴力必須達到與暴力、威脅相當的程度，否則就不是。尤其是在“兩高兩部”關于軟暴力的《意見》里提到的“惡意舉報”。惡意本身是很主觀、難以判斷的詞語。客觀衡量，現實中舉報有兩種，一種是非法的舉報，一種是合法的舉報。鄧楚開強調，在辯護過程中，不應該考慮當事人在主觀上怎么想，而在于分析舉報本身是不是合法。如果說舉報是合法的，對方確實存在違法行為然后去舉報，就不存在作為黑惡犯罪手段的舉報問題。

要點！律師應該如何辯護掃黑除惡案件？

律師作為職業辯護人，絕大部分在“掃黑除惡”過程中不是做被害人一方的代理，就是做辯護人。那么，作為為“壞人”說話的一方，他們是怎么做的？對于代理掃黑除惡案件，他們帶來了哪些頭腦風暴？

>>圖4：重慶百君律師事務所副主任肖志軍

>>圖5：山東求新律師事務所主任闞吉峰 以上圖片均由尚權所供圖

王亞林首先發言。他指出，作為律師，應當認識到“掃黑除惡”是黨的意志、人民的選擇，必須支持和積極參與。要積極參與“掃黑除惡”專項斗爭，依法開展涉嫌黑惡勢力犯罪案件辯護代理。律師要進一步提高政治站位，增強“四個意識”，充分認識開展“掃黑除惡”專項斗爭的重大意義，把思想和行動統一到黨中央決策部署上來。

隨后，王亞林梳理了涉黑案件庭審過程中辯護人經常犯的刑法學錯誤。其中，第一個問題是“什么是黑社會”？他提到要堅持文理解釋，它必須符合“黑”，具有非正當性、非主流性。“社會”必須具有共生性和群體性的特點。第二個問題是“犯罪形態”問題。他提到前不久在法庭辯論的時候，有一個辯護人提到這樣一個觀點：本來在公司稱之為骨干成員積極參加者，后來辭職離開了這個公司，于是這個律師認為他是參加黑社會性質組織的犯罪中止。實際上，積極參加黑社會性質組織屬于行為犯（有學者認為是舉動犯，但這種認識拔高了認定標準），一旦參加就構成既遂，所以不存在犯罪中止的問題，但存在共犯退出問題。

山東求新律師事務所主任闞吉峰在發言中，則談到涉黑犯罪沒收財產刑適用中存在的問題。他指出，從現行規定及司法實踐來看，在黑社會性質組織犯罪的財產刑適用中，存在何為“涉黑財產”的認定標準不明等若干問題，因而帶來了相關實務認定上的難題。從辯護的角度而言，涉黑案件的有效辯護，分為定性之辯、量刑之辯，包括主刑與附加刑，即主刑為有期徒刑，附加刑為罰金或者沒收財產。此外還有特別沒收刑的辯護。而在當前的刑事政策下，定性辯護存在巨大的困難，尋求量刑之辯與財產刑之辯可謂是辯方良好的辯護策略。

對此，王亞林對律師們提出了幾點建議。首先，他指出涉黑財產特別是那些民營企業家的涉黑財產，除了是因個罪被追究，民營企業家的財產即使是涉黑的財產，絕大部分不屬于贓款而是合法經營所得。第二，合法財產是在成為黑社會性質組織之前獲得的贈與，尤其是不動產已經進行了登記，這個贈與應該是有效的，應予以尊重和保護。第三，稅收優先。第四，民事權利優先。老大是黑社會性質組織的組織者，現在幾乎一律要沒收全部財產。但刑法規定，沒收財產時候個人生活必需的費用要保留，受他撫養的家屬也要保留一部分。另外，不能沒收屬于夫妻共同財產中配偶的那一部分。刑法第六十條規定：罪犯所負的正當債務，應該優先于罰金和沒收財產。

鄧楚開最后談到了律師辦理黑惡案件的會見問題。他首先提出，現在偵查機關限制律師會見的方法主要有四種：一是不給任何理由，直接通知看守所限制律師會見；二是不符合指定居所監視居住條件而適用指定居所監視居住，以限制律師會見；三是并未危害國家安全而以涉嫌危害國家安全為由，限制律師會見；四是通過連續提審，限制律師會見。

他提到，目前公安機關限制律師會見的現象時有發生。鄧楚開提出，黑惡犯罪的特點，決定了完全沒有必要限制律師會見，因為黑惡犯罪涉案人員眾多，證人與被害人也不少，且有大量的非言辭證據，其偵查難度遠小于賄賂、故意殺人與強奸等案件，對于其組織者、領導者，即便是“零口供”也可定案。

辦理黑惡案件被限制會見怎么辦？鄧楚開指出，要注重與司法機關的溝通協調，共同確保案件質量。他回憶辦理一起涉黑案件時，在偵查階段被限制會見后，及時向檢察院提出了糾正違法申請。檢察機關收到糾正違法申請以后，馬上與公安聯系，使問題得到了圓滿解決。

行文至此，有關“黑惡勢力犯罪案件的刑法適用”的研討內容，記者從此屆尚權刑辯論壇中抱回的重要“干貨”，讀者們都get到了嗎？實際上，作為中國刑事辯護界含金量最高的論壇之一，其中值得了解和收藏的重點，遠遠不止這些！在下篇文章里，請大家跟隨記者，欣然走進論壇下半場，繼續一同分享這場法學盛宴。