我國商主體概念復興與制度重構
——基于多國商法典的比較分析*

周林彬，吳勁文

(中山大學 法學院，廣州 510275)

如何扎根歷史淵源、借鑒歷史經驗、解決歷史問題，同時適用中國經驗、契合中國制度、解決中國問題，是構建和完善我國商主體制度的嶄新要求和艱巨挑戰。任何國家市場經濟活動都涉及三方面的制度建設：一是市場參與者，二是交易規則，三是糾紛解決機制。[1]第一點涉及商主體概念本身，第二點中相當一部分是以商主體為識別標準的商法規則，第三點則涉及商主體之間的溝通交往——可見商主體制度之法治實效，可謂“牽一發而動全身”。然而作為商法基礎制度的商主體制度的發展尚在襁褓時期，甚至基礎之基礎的商主體概念尚無共識，諸如“民事主體取得商主體資格后為何可以享有獨特的權利義務？”“為何可以將同樣作為民事主體的商主體和非商主體區別對待？”等問題還未完滿解決，商主體概念有無、如何稱謂、概念外延大小等觀點紛繁多樣。商主體概念和制度的相關探討當然不能揪著“商主體”姓甚名誰而論，而要通過限定商主體概念之張縮，實現規劃我國商事秩序之構想——或強調政府管理，或主張營業自由，或提倡專業從商——此屬自上而下、服務于宏觀制度方針向下落實的思路。此外，我國商主體理論困境之破解，還迫切期待另一自下而上、發自社會實踐需求向上推演的進路。

我國商主體理論和實踐扎實與否，與營商環境優化改革之實效息息相關。在世界銀行《2019年營商環境報告》中，我國營商環境水準晉升至第46名，成績喜人。但值得注意的是，這一評價指標是依外商投資者的外部審視角度，而非自我國人民群眾生產經營需要的內部評價角度：雖為全球營商環境的權威評價，但其認定參與營商的主體僅限于“個別有限責任公司”，(1)《開辦企業》，http://chinese.doingbusiness.org/zh/methodology/starting-a-business。2019年5月29日訪問。與我國各機構在評價國內各地區營商環境時另以“企業”作為考察對象不同。前者范疇過于狹隘而致片面，后者存在不清晰、不規范和不合理之弊病。市場經濟是由個人(如流動商販、個體工商戶)、個人組織(如個人合伙、合伙農民專業合作社)、企業(如有限責任公司、股份有限公司)、企業組織(如聯營企業、集團公司)共同參與。只有先確立一具有充分代表性的商主體概念，才能實現優化營商環境的政府改革舉措精準“發力”。

然而我國商主體理論發展存在障礙：在缺乏現代意義商主體制度本土資源的前提下，循著改革開放市場經濟思想與社會主義制度相結合的重要經驗，商主體相關制度歷經了從無到有的過程，甚至出現了“批發式立法”；規范不同類型商主體的組織法并非在連貫的理論指導下制定產生，非常雜亂，一統之則艱難且無用。與此同時，商主體制度設計還需適應我國特殊國情：作為經濟體制關鍵構成的國家所有制和集體所有制主體，自始至終都在發生形態上的轉變和職能上的更迭；外資政策導向自早期“鼓勵外商投資”，至2001年入世前后法律國際化進程，再到如今貫徹“擴大對外開放、創造公平競爭環境”方針的變化，外資主體相關制度難稱一成不變。在新中國成立70周年法治建設頗有成效之際，我們雖有豐富的歷史積淀和現實成果，但同樣需要反思，是否需要以及應當如何以處于市場經濟重要地位的商主體為中心，構建一套市場交易、權益保護和政府治理規則等，實現對商業活動的精準鼓勵、保障和規制，讓“商人”這一陳舊稱謂重獲新時代的法治價值。

一、我國商主體概念和制度的供求分析

我國私法體系主要源自大陸法系，成文立法是最重要的法律淵源。立法可通過或給定明確的法律規則，或規范自由裁量空間，實現對法律在司法這一國家公權力行使過程中的可預期，使法官在司法裁判中只得在立法劃定的框架內“帶著鐐銬跳舞”。但在立法不足或有誤之時，法官雖可通過尋找其他法源或實施能動司法以求“案結事了”，但由于缺乏明晰的白紙黑字法律依據，在難以貼切感受到公平或道德的商事糾紛中，更易事與愿違。因此在商事糾紛領域，立法供給越不能滿足司法需求，則法治成本越高昂。

(一)商主體概念和制度的立法供給

當下我國沒有針對規范普遍意義的商主體(2)下文將以“普遍意義的商主體”表示統稱概念，以避又陷其姓甚名誰之爭端。的立法，而是采專門規范各類型商主體的分散立法模式。從這些單行法來看，由于我國商主體制度內容兼含公有和私有商主體類型，還有域外引進制度、中外合作制度、農商共存制度以及新興經濟模式的痕跡，因此簡單應用大陸法系民法典編纂的形式理性技術——提取“公因式”，在應然上會遭受提取了商主體“公因式”有什么立法或司法價值的質疑；[2]在實然上會面臨各類型商主體確無任何“公因式”之困窘。(3)從現有組織法、交易法中歸納出商主體的定義和資格取得要件的理路，很容易看到各類型商主體的定義和資格取得要件都是有所區別的，進而面臨提取“公因式”的困難。例如施天濤提出了22種商主體類型，葛偉軍認為有18種類別。參見施天濤：《商人概念的繼受與商主體的二元結構》，《政法論壇》2018年第3期；葛偉軍：《民法典編纂視野下民事主體與商事主體的銜接》，《上海財經大學學報(哲學社會科學版)》2017年第4期?？梢姀膯涡蟹ㄖ兴妓髌毡橐饬x的商主體設計路徑，將受到嚴重阻礙。

從法體系分析，立法對普遍意義的商主體概念并非全無構建和應用，但不同法體系中的立法模式有其各自特點。在民商事基本法體系中，《民法總則》未成功確立普遍意義的商主體概念?？倓t確立之第76條營利要件、第77條登記要件、第79至82條組織要件，均說明“營利法人”這一外延極為拘謹的“商主體”概念并未脫離《公司法》思維，并未意識到公司作為強制性色彩濃重的商主體類型，與其他類型商主體存在顯著差異。而正著手編纂的民法典分則草案對舊民事單行法時期模棱兩可的主體概念內涵和外延未予明晰，使得“營利法人”概念的統懾力短板盡顯?！敖洜I者”“自然人”除外，“單位”“企業”“組織”“企業、個體工商戶、農業生產經營者”“用人(工)單位”“經營場所……的經營者、管理者”等主體概念各執分則一隅。上述內容反映出立法機關對實現商主體和民事主體“和而不同”的民商合一思想和操作，在法體系中并無一以貫之，無法實現“主體”作為自法律原理至法律規則設計的“鏈接”之理想模式。(4)法律主體制度的明晰和獨立，是制度理性的基礎，也是法律文本確定性的根本。而法律主體的身份取得規則，是后續權利義務體系、權利實現機制的前提條件。參見馬英：《論法律現代性與現代法律主體制度的健全》，《政治與法律》2012年第4期。

商事特別法體系由《公司法》《合伙企業法》等各個組織法和交易法組成。由于各類型商主體的責任承擔形式、內部組織結構、意思表示和行為程序都有其特點，此外，緣于身處不同歷史時期、參照不同比較法經驗、秉持不同立法理念，我國選擇了單行法的方式，以求盡速充實商事立法之薄弱基礎。由于在理論上缺乏商法基礎理論的深思、在立法上缺乏總綱性的商法通則，對各具體類型商主體組織法的枝節生長之迫切，弱化了對普遍意義的商主體概念之設計，也致后者至今尚未落實于“書本上的法律”。但有學者認為，在“行動中的法律”上，司法機關藉由類推適用技術穿透了法定類型商主體之間的隔閡，[3]可見普遍意義的商主體概念應用之立法空白，在司法中法官會予以“隱名”地實現。

競爭法體系核心是《反不正當競爭法》《反壟斷法》《價格法》等?！斗床徽敻偁幏ā返?條、《反壟斷法》第12條、《價格法》第3條都

不約而同地使用了“經營者”概念。反不正當競爭法發端于對誠實商主體之保護，在當代又添加了商主體交易對手方之消費者的保護；壟斷法實為通過具體法律條文規制壟斷行為，但也并未忽略主體制度的設計；傳統上并未被列入競爭法體系的《價格法》，其第四條明示其公力維持競爭本質，且在我國計劃經濟轉型時期確實擔當了這一職能。由于三部法律都開宗明義確定了將保護或消費者，或商主體，或兩者均有的合法權益，因此不可避免地要涉及規范商主體之交易秩序。絕非巧合的是，三部法律都運用了類似《法國商法典》的客觀主義模式確定商主體概念，即將“從事生產、經營商品或者提供(有償)服務”的行為類型銜接至主體類型。

消費者權益保護法體系以《消費者權益保護法》《產品質量法》《食品安全法》為例。三部法律都是基于“消費者-經營者(或生產者、銷售者)”關系進行制度設計，重在傾向性保護處相對弱勢一方的消費者。與前一法體系區別的是，三部法律對商主體概念都是“信手拈來”，大都直接轉引競爭法體系的概念。由于存在著立法空白，消費者權益保護法體系中的“經營者”概念終究應當采取絕對理解還是相對理解，都引致學理和司法實務出現某些分歧。(5)例如目前就“知假買假”案例的爭議。

競爭法體系中普遍意義的商主體概念創設成功，而民商事基本法體系仍面臨著立法困境，說明設計普遍意義的商主體概念之難點并不在于其本身是否足以包容萬象或與時俱進，而是能否實現基于商主體這一連接點，有助于準確識別并適用相當一部分商法規則，使得這些以商主體為識別標準的商法規則能夠保持一定程度的開放性和包容性，避免其在短時期內因為某一具體類型商主體的產生、組織、運作和消滅規則的變化或新生，而遭致拋棄或架空。

(二)商主體概念和制度的司法需求

法律改革不能是無源之水，法官是其中不可忽視的源流。[4]司法機關需直面糾紛解決壓力，因此在探索加之商主體一系列特殊規則予以保護或規制的根本需求時，相比于立法機關的回避態度，給予了更多主動解答。筆者將第一組“商人”“商主體”“商事組織”，和第二組“商事主體”，以及第三組“經營者”“企業”這類與本文所述普遍意義的商主體相同或相近的概念作為關鍵詞，第一組檢索最高人民法院和高級人民法院、后兩組僅檢索最高人民法院的裁判案例，(6)案例檢索數據庫為無訟案例庫，檢索日期截至2019年1月1日，限定案由為“民事”，法院層級為“最高人民法院”和“高級人民法院”，高級檢索符號指令為“！”(即只在裁判文書的“法院認為”部分檢索關鍵詞)，錄得第一組“商人”項下司法文書185篇、“商主體”項下45篇、“商事組織”項下2篇，第二組“商事主體”項下544篇，第三組“經營者”項下8619篇、“企業”項下49351篇。為減輕案例統計難度，第二組“商事主體”和第三組“經營者”“企業”改為僅檢索法院層級為“最高人民法院”的案例，錄得第二組“商事主體”項下99篇、第三組“經營者”項下369篇、“企業”項下4600篇。篩選出法官在裁判主文部分以主體是否構成普遍意義的商主體為識別標準，配置當事人雙方以權利義務的案例(表1-3)：

表1 概念使用情況一

表2 概念使用情況二

表3 概念使用情況三

表面上看，“經營者”“企業”兩種表述在數量上占據絕對優勢；實際上，“經營者”之頻現絕大部分需歸因于競爭法體系和消費者權益保護法體系在商主體概念和制度上的有效構建。因為相當比例的“經營者”一詞都在法官闡明事實和適用法律的“當事人-經營者-法律規則”鏈條中作為中間環扣，即直接鏈接法律法規，僅部分的“經營者”說法被用于口語化描述普遍意義的商主體或其投資運營者；“企業”的用法更多是出現在當事人的名稱或簡稱中。因為確實在現行立法文本中使用這一語詞的數量最多，但其僅起指向或描述特定當事人的作用，沒有法律意義。雖然有個別的“企業”表述為法官在引述政府規范性文件時所用，但由于這些文件內容中缺乏對“企業”概念內涵和外延的界定，文件本身也僅將“企業”一詞作描述性概念使用，因此仍可歸入前一類別。

對于剩余的普遍意義的商主體概念，“商事主體”于四個之中最受法官歡迎，其高度的司法認可度與它被各類政府規范性文件所慣用(7)參見《廣東省商事登記條例》《深圳經濟特區商事登記若干規定》《珠海經濟特區商事登記條例》。和受學界所推崇相匹配。然而“商事組織”這一學理常見表述在司法領域“遇冷”，潛在原因也可能是其影響未先及于立法和行政文件。

法官在裁判中并沒有明晰四個普遍意義的商主體的具體構成要件，也鮮見直接適用實體法規則，但仍可從文字中窺見法官強調普遍意義的商主體適用獨特或獨立法律規則的法理基礎。涉及注意義務規則的裁判例如潘首相、安徽泗縣農村商業銀行股份有限公司儲蓄存款合同糾紛案(下文簡稱“潘首相、農商行案”)，(8)參見最高人民法院(2017)最高法民終311號民事判決書。法官徑自將進行大額投資和儲蓄的自然人原告確定為“商人”，并加以“理性的”修飾詞，認定原告在款項存入銀行后被其工作人員挪用資金的前因后果中，其“應該能判斷出由個人提前向儲戶支付巨額高息不符合銀行正常的經營行為”，對異常交易負有履行審慎措施的義務，例如“通知銀行或向公安機關報案”，因此判定原告的不作為導致其應自擔一定責任。在該論述要點的總結中，法官將這一注意義務規則認定為屬于“(被告)違約……以及……履行合同中的……因素”，最后尋求“合理行使自由裁量權”以支持裁判正當性。在另一案例中，(9)參見江蘇省高級人民法院(2015)蘇審二商申字第00479號民事裁定書。二審法院認定原告作為承攬合同之定作方，在2011年8月收付工作成果后直至2012年11月才起訴提出質量異議，“超出了合理的質量異議期間”，再審法院(或類推，或錯誤)(10)針對定作人對承攬人交付工作成果的質量異議期間，司法中的觀點一是比照訴訟時效期間規定設置兩年期間，二是應區分顯性瑕疵和隱性瑕疵，前者需在收付后及時作出，后者應在后續使用發現后及時提出。參見最高人民法院民一庭：《民事審判指導與參考》(第3輯)，法律出版社2009年版，第275頁。適用《合同法》第158條買賣合同標的物質量異議合理期間規則，認為其“商主體”身份標志著“具有較高理性程度和風險防范能力”，需提高注意義務而排除適用“兩年最長期間”規則，裁定原告應自擔期限不利益。

在討論外觀主義規則的滕州市大陸礦山機械制造有限公司與高偉、貴州漢諾礦業有限公司等買賣合同糾紛案中，(11)參見最高人民法院(2016)最高法民申1884號民事裁定書。最高人民法院越過了案涉商事主體登記中存在公務員違法“從事或者參與營利性活動，在企業或其他營利性組織中兼任職務”且登記不實的爭議，通過直接將“企業(個人獨資企業)”冠之以“商事主體”定義，再依據交易第三人應當信賴商事主體的權利外觀和商事登記的公示公信效力，通過程序上留予當事人另行解決工商登記背后真實投資關系的救濟渠道，在實體上對商事主體的權利外觀不予穿透。

關于商事秩序規則的論述中，法官一般會預設在商事活動中雙方的“合理”權利義務清單。例如在升控股集團有限公司、寧波璟月灣旅游置業有限公司破產債權確認糾紛案中，(12)參見浙江省高級人民法院(2018)浙民再11號民事判決書。就當事人雙方所達成民事調解書中沒有涉及原告建設工程優先受償權的明確內容，而又約定原告“自愿放棄其他訴訟請求”時，該原告能否主張法定優先受償權的問題上，法官沒有沿著原告主張的法定優先權不得約定放棄思路，(13)最高人民法院曾支持建設工程價款優先受償權約定放棄有效。參見最高人民法院(2016)最高法民終532號民事判決書。而強調原告主體屬于“商人”，其行為的解讀應符合其“理性”“營利性”特征，在沒有“商業利益”和“對價”的情況下，正常商事秩序不應當包括放棄自己的優先受償權。

自上述案例統計和分析可知：法官在變通配

置當事人雙方權利義務時，當事人是否構成普遍意義的商主體是一種常見的論證開端，但除第三組“經營者”“企業”兩種表述外，其他由于缺乏相關立法或政府規范性文件對其概念或構成要件的說明，法官對誰構成以及為何構成普遍意義的商主體問題往往都一帶而過；由于缺乏實體法上法律規則的供給，法官也經常適用程序法規則，例如通過免證事實、加重甚至倒置當事人之間的舉證責任，“創設”實體法規則以實現立法空白的補位，這一“法官立法”現象的合法性值得質疑。此外，司法對普遍意義的商主體概念內涵和外延的理解飄忽不定也悖于法的安定性。例如對于自然人與普遍意義的商主體兩個概念的關系問題上，在潘首相、農商行案中，法官甚至沿用了通俗的“有錢即是商人”觀念。與一般“儲戶是弱勢消費者”相反，許多案例甚至認定企業的投資者、經營管理者甚至員工為普遍意義的商主體。綜上，我國商主體制度的立法供給不足并沒有起到加強民商合一趨勢的作用，反而擴大了司法需求過剩的豁口；法官通過向常識逃逸、向自由裁量權逃逸和向程序法規則逃逸等“司法技術”還是實現了普遍意義的商主體使用獨特或獨立法律規則的目的。相較之下，競爭法體系提供之“經營者”概念在司法適用上更為有序。

二、比較法視閾下外國商主體概念和制度

研究比較市場經濟發達國家立法中的商主體概念和制度，需要細致分析相關立法的表述、法理和立法環境，深究其商主體概念和制度的發展基礎、邏輯和面向。我國商法基礎理論素有重大陸法系輕英美法系的傾向，學界更忽略了在普遍意義的商主體制度構建上《美國統一商法典》的經驗。然而，將大陸法系典型國家誕生于近代并逐漸淡出現代立法者視野的商主體制度，與美國20世紀50年代頒布并更新至今的商主體制度比較后可知，后者的立法思維更值得我國未來法治建設的借鑒。

(一)大陸法系國家商法典的早期立法和后期解構

大陸法系國家中普遍意義的商主體立法，德國采主觀主義模式。自1998年商法改革后，《德國商法典》摒棄了舊法中對商主體資格取得要件的列舉，而轉采“商事營利事業”(14)商事營利事業即“一種獨立的、有償的，包括不特定的多種行為的、向外公示的行為，但是藝術、科學的活動和那些其成果需要高度人身性的自由職業不包括在內”。參見[德]C·W·卡納里斯著，楊繼譯：《德國商法》，法律出版社2006年版，第36頁。標準。法典設計的當然商人概念，根據《德國商法典》第1條，須滿足經營一項營利事業和該事業具備相當程度和規模兩個基本要件，[5]主體構成即直接與法典中組織法和交易法規則連接?！斗▏谭ǖ洹菲毡橐饬x的商主體的資格認定需依附于前置之商行為的類別確定，即客觀主義模式。根據《法國商法典》第1條，商人概念是指“實施商行為并以其為經常職業者”，符合商人概念的主體將在實體法和程序法領域適用眾多的特殊規則。即使法典第632條已用大篇幅對商行為進行列舉，但此不完全列舉并不能掩蓋其弊處，由司法實踐、學術觀點對其他具有商事性質——滿足流通行為、投機意圖、行為的重復、有某種組織——主體的活動進行了補充，[6]47-50以擴大商人概念的涵射范圍。這一“法外”補充的歸納思路，卻是徑由對商人概念內涵的推導后，通過“商主體-商行為-商主體”的曲折邏輯對商主體身份予以確認，仍然說明了普遍意義的商主體概念在更重視商行為設計的法國，仍具有重大法律價值。(15)甚至有學者統計，《法國商法典》文本中“商主體”的使用次數接近十倍于“商行為”。參見聶衛鋒：《法典化與〈法國商法典〉的最新發展》,《國家檢察官學院學報》2013年第2期，腳注67?！度毡旧谭ǖ洹返牧⒎▽儆谡壑兄髁x模式——以通過商行為識別商主體為原則，同時規定了直接依據商行為類別適用商法規則的路徑?！度毡旧谭ǖ洹返?條第1款規定：“本法中‘商人’，指以自己名義從事商行為并以此為業者?！睂τ谏绦袨?，需要結合法典第501條絕對性商行為、第502條營業性商行為和第503條附屬性商行為進行判斷。有趣的是，不同于日本學者對第501條構成完全列舉達成了通說，第502條的列舉完全性開始遭受挑戰。[7]這既說明了立法無論如何列舉都無法盡其極，又暗示商人概念是有其內在價值的。日本商法在繼受中嘗試切分以商人為識別標準的商法規范群和以商行為識別標準的商法規范群，但還是不愿意拋棄商人概念在商法規則中的統治性地位。

然而上述三個國家商法典的商主體制度都在歷史進程中出現了“解法典化”現象。《德國有限責任公司法》《德國股份法》等的頒布，宣誓著嘗試將所有類型商主體的組織法和交易法囊括入單一法典的構想遭到了徹底打破。1967年《法國商事公司法》的出現亦是如此，即使2000年頒布新商法典而“再法典化”，但由于商事公司的商法規則已發生了徹底更新，甚至新現經濟利益集團這一類型，因而商事公司和經濟利益集團的商法規則僅能以相對獨立的分卷形式游離在外。20世紀上半葉《日本有限責任公司法》的制定、2005年《日本公司法典》的編纂，標志著日本立法機構至此將所有公司形態的商主體(乃至民事公司)都通過單行法另行管理，這些商主體不再適用《日本商法典》第一編的組織法內容，但仍然適用第二編等的交易法部分。(16)參見《日本公司法典》第5條。

(二)《美國統一商法典》文本——雙線并行和重構

美國商法與大陸法系國家先法典編纂再“解法典化”的歷史沿革存在明顯不同。美國將主要的商主體按照具體類型——獨資經營、普通合伙、有限合伙、合股協議、商業信托、有限公司、專業公司或協會——進行劃分，分門別類地進行規范。20世紀早期，聯邦法層面上并不存在設計和應用普遍意義的商主體概念和制度的需求。由于各州享有對商主體組織法的立法權限且各自基于稅收等政策考量，美國商主體組織法的構造遠比我國當下復雜。這一“諸法林立”的立法模式直至盧埃林主持編纂《美國統一商法典》(下文簡稱“UCC”)后，才跨入了雙線并行模式，即在不觸及聯邦和各州既有的各類型商主體組織法的前提下，另覓立法文本表述和法理指導，“創造”出一個普遍意義的商主體概念以及眾多與此概念直接連接、間接聯系或僅僅是與其歷史淵源相關的商法規則。

在UCC的編纂中，盧埃林學習了《德國商法典》中普遍意義的商主體的“神”，緊密聯系“商法規則必須由運行現實和操作者所塑造”理念，[8]設計了與其德式原型明顯不同的美式普遍意義的商主體概念——商人(merchant)。依據UCC第2編“買賣”第2-104條第1款的“商人”定義并結合其正式評述，可知商人概念是指掌握某類貨物交易專門知識的人或從事貿易實踐的人，或是兩者兼備的人。(17)《美國統一商法典》第2編“買賣”第2-104條第1款：“‘商人’指經營某種貨物的人，或者其職業表明他對交易所涉及的慣例或者貨物具有專門知識或者技能的人，或者他因雇傭其職業表明具有此種專門知識或技能的代理人、經紀人或其他中間人而被視為具有此種專門知識或者技能的人?！眳⒁夾LI、NCCUSL著，孫新強譯：《美國〈統一商法典〉及其正式評述(第1卷)》，中國人民大學出版社2004年版，第43頁。這一重視商主體之商業知識和技能特性的概念設計，埋藏著盧埃林對交易應當符合不同個體預期的法理愿景，即立法需認可不同交易主體之間存在著所持商業能力和所處商事環境的差異，司法需依此預測并識別雙方的交易實質和期望，體恤不具有商業知識和技能的一方，而鑒別具有商業知識和技能的另一方。[9]盧埃林曾有些戲謔地稱呼商法領域以外的交易規則為“草包法”和“笨蛋法”，這一看似“輕佻”的認知，實際上旨在于消費者權益保護理念鮮為人道的上世紀40年代，推動通過區分商人和非商人規則，遏制強勢商人欺壓弱勢非商人“病毒”的蔓延。(18)雖盧埃林這一立法主張遭致大資本家的反對而未能成行，但其相關理念最終還是影響了1965年《美國合同法第二次重述》。參見孫新強：《法典的理性:美國〈統一商法典〉法理思想研究》,山東人民出版社2006年版，第253頁。

UCC起草過程中，對于“商人”定義這一爭議焦點，盧埃林認為其字面表述不是主要問題，而應當關注支撐具體規則設計的“立法考量”能否證明其僅適用于商人而具有合理性，因為現實是成文法本身即不能一成不變地解讀。[10]80-81這一立法理念也使得UCC并非類似《德國商法典》一般，所有法條都嚴重依賴“商人”這一個識別標準，而是將更大一部分規則依托于行為、情景、交易對手方類型等識別標準，依此實現商法規則的準確適用。商人概念不是一種僅為了形式美觀而粗暴適用于統領整個商法規則的主體構成要件，而是在某些需從“具體規則設計的立法考量”到“具體規則”實現清晰鏈接的過程中，充當必不可少的扣環。

商人概念大大幫助了法律規則功能性分類(functional classification)的實現，并且可以歸納出一類商人規則(merchant rules)。[11]通過審查主體是否具備商人的身份，法院可以將兩套規則分別適用于商人和非商人。據法典正式評述統計，商人規則數量相當可觀，此外在第2編“買賣”、第2A編“租賃”、第7編“所有權憑證”甚至第9編“擔保交易”，都使用了商人概念作為法條的要素，搭建了相對獨立的以商人為識別標準的商法規范群。從普通法來看，主體的商人身份還會影響侵權法上的規則，此外財產法、擔保法上都有通過判例確認的規則。簡單一商人概念，實現了事實判斷一端的“商人-消費者(或稱非商人)”關系以及主體之商業知識和技能——前者主要在于側重保護弱勢非商人的權益，后者為促進交易效率兼顧不損害非商人的利益，與法律問題另一端的眾多商法規則之間形成銜接。

(三)《美國統一商法典》法理——固有法

UCC“立法考量-具體規則”的商事立法邏輯是盧埃林貫徹德國法學家古德施密特固有法(immanent law)法理思想的結果。古德施密特認為法是“建立在理性對人的本質、對特定時間與地點之生活條件的本質所可能認識到的內容的堅實基礎之上”，而成文法的“最高任務就在于發現和實施這一‘固有法’”。[12]122法律現實主義學者對交易領域的古典規則脫離了操作實踐已有普遍的批評，認為這些缺乏偏離實踐正當性依據的立法毫無價值。[13]228固有法貫穿于包括商人規則在內整部UCC的構建。在該法理指導下，盧埃林從運作良好的商業活動中尋找商人法(law merchant)，抽絲剝繭得出其中的社會規范，最后通過成文法形式予以固定，完成了古典商法規則的現代化改革。

現代化是一個發展目標，而不是一個發展狀態。因此盧埃林和他的合作者鼓勵法官對UCC的法條進行目的解釋，充分發揮UCC第1編“一般條款”第1-103條的法典目的和各法條背后的法理目的，以契合交易雙方的主體、主觀、客體、客觀等一切情景下的真正交易內核，并準確分配交易雙方以權利義務。這也是固有法思想所要求的——僵化理解前一歷史時期的固有法成果，并不符合當下的固有法要求。為此，法典還配備了正式評述以幫助法官適用和解釋，法官、學者的后續深究也為這些目的的揭示和發展作出了貢獻。

三、從商主體概念的設計到商主體制度的重構

如果秉持商主體概念和制度在組織法和交易法領域應同步設計，同時對《公司法》《合伙企業法》等法律法規予以或重述或整合，則可能重蹈《深圳經濟特區商事條例》被廢止并拆解為《深圳經濟特區商事登記若干規定》等散落立法的覆轍——直接原因可能是欠缺實際適用；(19)參見樊濤：《我國民法典的制定與商事規范的構建》，《法學雜志》2016年第11期。有學者對此持反對意見，認為《深圳經濟特區商事條例》在1999-2013年間有著重要的實務作用。參見雷興虎、薛波：《論商法通則立法的緣起及時代價值》，《學術論壇》2019年第1期。然而更深層次緣由在于：隨著國家立法層面不斷頒布各類型商主體的組織法，也就解構和架空了地方立法層面上對普遍意義的商主體的“統一”組織法，使得后者價值愈發萎縮。因此，在商主體概念和制度設計上，不能忽略我國散落組織法發達而交易法落后的“跛足”問題。

(一)組織法領域普遍意義的商主體概念和制度

1.提取“公因式”之辨

簡單來看，相比于德國、法國和日本編纂商法典之時亟待從無到有建立一個普遍意義的商主體概念以統攝商法規則，我國單行組織法叢生的現狀更接近于美國制定商法典之時，所面臨已存大量組織法而需要“另辟蹊徑”采雙線并行模式。而結合文本和歷史，外國對我國的借鑒教訓則遠高于此。

傳統大陸法系國家商法典中的商法規范群構建，較之UCC，更依賴于普遍意義的商主體概念本身，甚至可以說其商法典中絕大部分規則受其統轄、由其構成。這一表面上具有形式嚴謹性的立法模式，看似可以支起遑遑一部法典，實際上由于商事實踐的發展——新的商事實踐出現，或者商事實踐逐漸轉變為普遍的交易實踐——交易法領域以普遍意義的商主體為識別標準的陳舊的商法規則，在時代發展洪流中會不斷束縛商主體的新式實踐；(20)參見Robert Rasmussen,The Uneasy Case against the Uniform Commercial Code,Louisiana Law Review,Vol.62,No.4 (Summer,2002)：1097-1146.例如在《日本民法典》最新修訂過程中，曾就民法典吸收商法典中交易法的總論內容進行了討論。參見[日]尾崎安央、張楊：《日本商法典的“解構”與日本民法的“商法化”現象》，《中國政法大學學報》2018年第1期。組織法領域以普遍意義的商主體為識別標準的商法規則，隨著個別具有效率優勢的商主體類型——如有限責任公司和股份有限公司——的組織法，在法治發達國家的示范效應和全球營商環境的競爭現實中，都會慢慢與19世紀以普遍意義的商主體為識別標準的組織法規則設計漸行漸遠。“解法典化”成了歷史發展無法回避的終點。

我國當下已制定了相當數量規范不同類型商主體的組織法，粗淺來看，當下構建商主體制度只需總結我國上述立法的成功經驗即可。但需意識到，現行立法中規范不同類型商主體的組織法尚處在分散、革新的階段，呈現出“成熟一個、制定一個”的立法理路，缺乏體系性、科學性構建。在組織法領域，設計商主體概念的基本要求不是求取現行法“公因式”，建設商主體制度也不是將商事法律法規進行匯編，因為完全無需將差異化顯著的各類型商主體的特別法糅合成一部一般法，這一立法成本極高但了無收益的立法模式，在實際上于組織法上自一頒布即會被各特別法所架空。

2.構成要件選擇之辨

傳統大陸法系國家商法典中設計的標準商主體(21)例如《德國商法典》的當然商人、《法國商法典》的商人以及《日本商法典》的固有商人。構成要件中，較之UCC，多出之登記要件、名義要件、組織要件，(22)此處三個“要件”的理解有二：一是外國公司法中且國內學者普遍認可的前置(ex-ante)要件，即滿足才得取得商主體資格，二是外國商法典中的后置(ex-post)要件，或稱義務，即法律先確認主體的商主體身份，其基于此身份再繼續滿足相關要件或履行相關義務。我國在組織法領域設計普遍意義的商主體概念時倘若過分重視上述三者，從后果上對后續構建商主體制度罕有幫助，甚至大有弊害。

登記要件在商主體資格取得與行政確認或行政許可等行政行為的公定力理論之間搭建起因果關系。[14]確實，早期特許公司的設立有著濃厚的政治性和壟斷性，需要獲得行政機關的授權才得以營業，但在當下鼓勵營商自由化、商主體登記審查形式化的法律環境和政策背景中，這一理論的解釋力是受到局限的。更重要的是，登記要件這一歸屬于組織法領域的構成要件，在組織法上往往是加重了商主體以及商主體成員的義務和責任這類不利益，(23)例如由于規章限制某些主體持有金融機構股份，投資者常通過股權代持協議等“非法”途徑規避這一義務和責任。因此相關主體都會選擇不登記或隱瞞實際情況進行虛假登記，以減輕其義務和責任，僅處以行政責罰無法遏制這一失范現象。此外由于目前我國無論是立法、司法還是學術都沒有著重關注商事登記的交易法效力，除了少數需要特許才得以經營的業務領域，商主體是否符合登記要件本身，在交易法上難以為商法規則的特殊性和獨立性提供“立法考量”支持。

名義要件的重要價值在于方便第三人識別商主體(主要是辨別商主體與商主體成員之差別)，以明確交易對象，同時對于行政機關而言，名義要件是接受政府市場監管和稅務征收的前置條件。但這一邏輯前提是交易對象可能無法分辨，因此導致商主體或商主體成員利用信息不對稱進行套利，以及便于行政管理的被動操作。然而名義要件的必要性將隨著從采有限責任制度的大規模商主體向采無限責任制度的小規模商主體漸變而逐步削弱，在商主體成員僅為單人或小范圍個人時，分辨具體交易對象的要求將不再那么迫切。(24)例如流動商販的法律法規幾無對其名稱的要求，而個人獨資企業、合伙企業的名稱有個別的法定要求。而隨著市場監管機關逐步轉變為主動行為、主動服務、主動管理，且稅務機關在推動稅務征管模式改革為個人申報(25)參見《個人所得稅自行納稅申報辦法(試行)》《個人所得稅法》《關于全面實施新個人所得稅法若干征管銜接問題的公告》。的大背景下，名義要件在普遍意義的商主體申報概念設計上，并沒有穩固的“立法考量”依據。

組織要件是指商主體需要有一定的組織形態，包括組織架構、人員、內部規則等?！捌髽I”這一外延限縮概念較普遍意義的商主體多出之特征即為組織要件。然而組織要件不屬于普遍意義的商主體的構成要件原因是顯而易見的，否則該普遍意義的商主體概念以及配套的以商主體為識別標準的商法規則之立法設立，其目的就僅在于排除不具備組織要件的絕大部分個人形式的商主體，以及純粹基于合同關系組成的商主體。但恰是現行立法中這兩者由于缺乏組織法的細致規范，對此才有更大的立法需求，而已通過特別法解決組織問題的其他商主體(例如合伙企業、有限責任公司和股份有限公司等)，完全沒有必要回溯適用僅作為一般法的普遍意義的商主體制度下轄之組織法。

面對如此不利，傳統大陸法系國家商法典選擇了在標準商主體之外另行設計豁免這些要件的特殊商主體概念。例如《德國商法典》之自由登記商人，其有選擇是否承擔商主體身份所帶來的好處和壞處(26)自由登記商主體選擇登記后，可以獲得商主體的相關法定利益，例如可以使交易對手方負擔瑕疵檢查和通知義務等，同時應當負擔一系列商主體遭加重之法定不利，例如需要承受商事登記效力以及履行編制商事賬簿的義務等。的自由空間?！度毡旧谭ǖ洹返男∩倘艘嗍侨绱恕７从^我國，在組織法領域，目前規范成熟類型商主體的立法已存在“諸法林立”問題，同時真正期待立法關懷的不成熟類型商主體落入了“無法可依”窠臼，在商主體概念上再學傳統大陸法系國家商法典的標準模式而著重此三要件，就只會加劇前者的擁擠同時喪失一般法的實效，而在國家立法層面排擠后者的合法空間。

3.組織法領域的“補”定位

在組織法領域，處在我國商主體的單行組織法叢生，而介乎于商主體和民事主體之間模糊地帶或者緩沖地帶的商主體卻大都缺乏組織法的特殊歷史節點上，時代所需要的是行使“補”功能的商主體概念和制度——與傳統大陸法系國家商法典的先法典化后“解法典化”的解構思路恰好相反，我國需要的是建構思路的商主體概念和制度，應當是“一般條款+法定類型”的商主體立法模式：對于比較穩定、成熟的商主體類型已經而且應當通過商事特別法確定下來，民商事基本法或商法通則中的商主體一般條款主要為了填補立法空白，為市場經濟運作提供缺省規則(default rule)。因此在對普遍意義的商主體的構成要件摘選時，除描述其本質、刪去不會動搖以普遍意義的商主體為識別標準的商法規則之“立法意旨”的必要構成要件應予保留，其余或有或無的構成要件應“以舍為上”，創造外延愈加廣泛的普遍意義的商主體概念，并安排其組織法上的一系列權利義務。

(二)交易法領域普遍意義的商主體概念和制度

1.已淘汰的商主體制度法理基礎

在交易法領域，以普遍意義的商主體為識別標準的商法規則能否生根發芽，最重要的是找到“土壤”——其獨特或獨立的“立法考量”，即法理基礎。傳統大陸法系國家商法典的法理基礎之一身份說(階層說)，大都被用于抨擊普遍意義的商主體概念本身及其獨占規則的現代價值。[15]232身份說(階層說)認為商主體作為特定類型的民事主體，在其具備一定的可識別性和特殊性后，即需要單獨立法的法律技術處理。這一法理在1998年商法改革前的《德國商法典》中尤為明顯。[16]然而在當下我國正倡導“大眾創業，萬眾創新”、所有民事主體都或多或少在從事一些商行為，例如買賣貨物、融資擔保，甚至進行金融投資的經濟發展新時期，這一法理只會弱化商主體概念獨立的可能性。UCC也對商人依身份(status)和階層(class)劃分的模式毫不憐惜地予以了摒棄。[17]

2.現代發展的商主體制度法理基礎

其他的法理基礎例如：一是傳統大陸法系國家商法典的另一構建根基——行為能力說。代表人物為德國商法學者卡納里斯?？{里斯歸納出了一些在商法規則中高頻出現的特點，包括立法者對商主體在交易熟練度和經驗豐富度方面的要求，以及商主體之間交易交往對靈活性、快捷性、簡易性和保障性的要求；[17]8-11二是承受能力說。其源于對商主體加重責任的解釋，有學者分析其實施部分商行為被加之較其他民事主體更重的法律責任，原因之一即是商主體具備較高的經營能力，因此應當在行為過程中承擔更高的注意義務；[18]三是慣例說。其認為商主體之間致力于實現迅捷化的交易模式往往被定型化，逐步成為行業慣例，最終會被立法固化；[19]70四是價值說。支持的學者認為商主體受特別規制緣于商法強調交易安全、注重交易效率、明確鼓勵營利，與民法價值不同。[20]

3.統合眾多商主體制度法理基礎的路徑

這些細致的法理基礎都有其道理。令人驚嘆的是，這些觀點無不沿著“立法考量-具體規則”的固有法法理鏈條，而實現了眾多商法規則立法目的之間的有序共存——無論彼此之間就特定事項是競合、并行還是單一適用，而其與民法之平等、自愿、公平、誠信等基本原則之摩擦愈發劇烈，則愈能說明民商規則隔離之必要性。然而值得注意的是，UCC每一條文內容背后都有這一分析鏈條，但“普遍意義的商主體”并不是每一條文形式之上的常見字眼，可見以商主體為識別標準的商法規則并不能夠在任何情況下都有助于“立法考量-具體規則”邏輯嚴絲合縫的對接，以商行為為識別標準的商法規則等仍在大多數情況下能更妥洽地扮演這一角色。

4.超越《美國統一商法典》法理

如上所述，相較于傳統大陸法系國家商法典，UCC的固有法法理對我國立法在交易法領域應如何設計普遍意義的商主體概念、如何實現普遍意義的商主體概念與商法規則的鏈接，甚至商法規則如何實現獨立更具幫助。但遺留的問題是，在立法中哪些商法規則應以商主體為識別標準、哪些以商行為為識別標準？筆者認為，一是沿“先有商事主體法一般條款，后有商事行為法一般條款”[21]98-103的思路，交易模式相對成熟和穩定、交易主體趨于普遍和熟悉的商法規則，應設置為以商行為為識別標準的商法規則。除此之外，以商主體為識別標準的商法規則應當是立法主流，避免旨在加重主體義務和責任、追求高速流轉等立法目標的商法規則損害非商主體的利益；二是從商法歷史淵源來看，商法規則本身就是凝固自商主體之間的交易實踐，徑由習慣法，最后才落實為商法規則，因此早期新生(或者早期異化自民法規則)的商法規則當屬以商主體為識別標準。此后隨著民法商法化的制度變遷，正如法恩斯沃思認為，隨著原本在UCC中被歸類為典型商人規則的經濟重要性和交易普遍性增長，就會顯現“法律成長(law grow)”，(27)參見Edward Farnsworth,Good Faith Performance and Commercial Reasonableness under the Uniform Commercial Code,The University of Chicago Law Review,Vol.30,No.4 (Summer,1963)：666-679.《美國統一商法典》正有眾多活生生的樣例，例如根據原第2-103條第1款第b項，善意(good faith)義務僅課于商人之上，在2003年修改版本中，承受善意(包括需遵循行業中有關公平交易的合理商業準則)之法定要求的主體被擴展為所有交易主體。參見吳興光、蔡紅等：《美國〈統一商法典〉研究》，社會科學文獻出版社2015年版，第26頁。這一觀點與德國學者戈德施密特和安德曼所提出的民商法關系“冰川理論”遙相呼應，可以稱為大陸法系和英美法系商法的一般規律。參見施鴻鵬：《民法與商法二元格局的演變與形成》，《法學研究》2017年第2期。再由以商主體為識別標準的商法規則發展至適用于所有民事主體的以商行為為識別標準的商法規則。因此展開某一商法規則的發展脈絡，便可確定商法規則的具體立法模式。

5.交易法領域的“統”定位

對于如何在交易法領域識別一普遍意義的商主體，究竟是借鑒德國商法的營利事業標準，還是法國商法的商事性質活動標準，抑或是日本商法的從事商行為并“以此為業”標準，再或是美國商法的商業知識和技能標準？表面上看，各國立法例毫無規律可言，但在把握了固有法的法理理路后，普遍意義的商主體的最本質構成要件，與UCC的立法語言一樣，就變得并非至關重要了：因為在同一個可被發掘的固有法“礦藏”中，無論是用大號鎬子還是小號鎬子，都能采出總量一樣的“礦藏”——若普遍意義的商主體以商事營利事業為構成要件，以此普遍意義的商主體為識別標準對應的商法規則，都是規范從事商事營利事業本身的商法規則，規制具備其余領域(例如規范商業知識和技能領域)的商法規則不通過商主體制度規范，而另有其他識別標準對應的商法規則進行處理。無論采法國、日本還是美國標準，均可套用這一分析邏輯。這一論斷并非說明明晰普遍意義的商主體概念無意義，反而更加強調在市場經濟發達國家紛紛揮起鎬子采取“礦藏”，且有眾多可資借鑒的標準之時，我國民商事基本法體系和商事特別法體系在其交易法領域忽略普遍意義的商主體概念的統一構造，使得這些法體系存在嚴重的立法與司法“供不應求”現象，實屬因小失大。觀之競爭法體系通過創設“經營者”概念實現貫通流暢，反差更為顯著。綜上所述，不同于在組織法領域應確立一填補立法空白的普遍意義的商主體概念，在交易法領域應確立一“統”功能的普遍意義的商主體概念，實現該領域我國商主體理論和實踐從零到一的關鍵一著。

四、商主體概念缺失是市場經濟法治的“怪事”

組織法領域中普遍意義的商主體概念和制度，立法邏輯應當是設計一寬泛概念和寬容制度，重保障而輕規制地為我國現行組織法框架之外的商主體提供組織秩序的理想規則。此價值一在于提供交易第三人以信賴基礎，以知曉該商主體舉動的法律風險；二在于授予其從事合法商事活動的權利，避免其因“無法可依”而被“多頭管理”。(28)最明顯的例子為流動商販。由于缺乏法律地位，現行立法沒有解決其組織法或交易法的問題，經《個體工商戶條例》第29條將立法權限下放，各地方人民政府城市治安管理、交通、衛生安全等職能部門均有權管理之。交易法領域中普遍意義的商主體概念和制度，統一之價值更為顯著，這不僅是立法語言的小問題，而是立法有無真實、合理的“立法考量”支撐其正當性和可行性的大問題。

“商人”概念的復興，其價值不僅在其本身，更在于可通過這一主體概念，在獨特或獨立“立法考量”的指導下，連接法律原則或法律規則，重述或新設從市場準入設置市場信用和交易安全之屏障、到商主體運作過程中遏制其內部組織問題(29)隨著商主體的組織規模擴大和專業程度精進，商主體內部的意思自治(合同性)色彩就會愈發淡化，而國家管制(組織性)色彩相反會變得濃重。參見蔣大興：《公司法中的合同空間——從契約法到組織法的邏輯》，《法學》2017年第4期。以及外部交易問題(30)小規模商主體往往只是起緩和就業形勢、提高經濟活力功用的主體，但大規模甚至半公共性質的商主體往往承擔著眾多股權投資者、債權投資者以及勞動投資者的經濟利益，甚至涉及公共利益。導致的涉他不利益、再到其退出市場和消亡(或回歸民事主體身份)的商法規范群，即商主體制度，藉這一簡單概念的應用構建眾多以其為識別標準的商法規則，實現市場經濟法治在商法領域的“守門人”功用。即使存在以普遍意義的商主體為識別標準的商法規則，尤其是交易法中的商法規則，并不排除民事主體進行相同的商事交易，民事主體的權利并不會因某個以普遍意義的商主體為識別標準的商法規則出現而受到實質性減損，義務亦不會加重。反而過度強調進行商事活動的所有主體都應秉持強式平等原則(31)強式平等將每一個主體都視為完全相同(或相等)，要使每一個參與分配的主體都能夠在利益或負擔方面分得絕對平等的份額。參見鄭成良：《法律之內的正義:一個關于司法公正的法律實證主義解讀》，法律出版社2002年版，第41-43頁。對待，否認普遍意義的商主體特殊性，進而否定以商主體為識別標準的商法規則之正當性，則不利于通過立法和司法等國家社會控制手段對商主體施加特殊運行規則，進而再次弱化以傳統民事主體為中心構造的法律規則中本已忽略的投資人和第三人利益，以及市場整體秩序之保護。民商合一不是“以民代商”，而是尊重民商區別，合理安排民商規則在《民法典》這一民商事基本法和眾多商事特別法中的有序共存，而立法還需明辨《民商劃一提案審查報告書》中論斷論據(32)即“人民在法律上本應平等，若因職業之異，或行為之不同即于普通民法之外，特訂法典，不特職業之種類繁多，不能普及，且與平等之原則不合”和“在事實上有時頗不易分，我國如亦編訂商法法典，則標準亦殊難定”兩點理由。參見[日]我妻榮著，洪錫恒譯：《中國民法債編總則論》，中國政法大學出版社2002年版，第1-5頁。的今昔之別。

以新中國成立70周年為歷史尺度，在法制恢復建設后的早期，也許是未被立法束縛的“非法”商主體才激發了我國的市場經濟活力。[22]261但在新時代交予我們法治建設重擔的今天，繼續訴諸“立法不作為有利”論調則是不負責任的表現。商主體概念和制度的存在已經兼具應然性和實然性。具有獨立價值的普遍意義的商主體概念不是也不應是文字游戲，而是眾多以商主體為識別標準的商法規則的關鍵構成，是商主體制度的基石，也是解決商主體如何適用法律之商法基本理論和實踐的重大問題。其對實現市場經濟法治不可或缺，若立法不予安排，則勿謂司法“僭越”之！