大數據偵查措施程控體系建構：前提、核心與保障

張 可

大數據作為一種新興的技術和理念，正在逐步改變人類處理問題的思維和方法。面對大數據的到來，無論是美國的“大數據研究和發展計劃”，〔1〕李國杰、程學旗：《大數據研究：未來科技及經濟社會發展的重大戰略領域——大數據的研究現狀和科學思考》，《中國科學院院刊》2012年第11期，第647頁。還是日本的“智慧日本ICT戰略”；〔2〕魏紅江，李彬，祝慧琳：《制定我國大數據戰略與開放數據戰略：日本的經驗與啟示》，《東北亞學刊》2016年第6期，第35頁。無論是英國的“2015—2018年數字經濟戰略”，還是德國的“數字議程（2014—2017）”〔3〕張影強、張大璐、梁鵬：《發達國家推進大數據戰略的經驗與啟示》，《國際經濟分析與展望（2017-2018）》，第369頁。，都體現出了國際社會接納大數據技術的積極態度。我國于2015年出臺了《促進大數據發展行動綱要》，作出了建設數據強國的戰略規劃，將大數據的應用與發展提升到了頂層設計的高度。隨著政策的推進與落實，大數據技術逐步浸透到刑事司法領域，并借力于公安機關前期信息化層面的深厚積淀迅速在刑事偵查工作中打開局面，展現出了良好的應用前景。然而，在各種基于大數據技術構建的管理系統、預測系統和新型偵查方法不斷出現之時，程序上的立法和釋法并沒有作出及時的回應，法律規則修訂和解釋的闕如使得大數據偵查陷入“無法可依”的尷尬境地。這種行政邏輯先行于司法邏輯的發展方式，不僅使得大數據偵查因缺乏正當性而適用困難，還存在以“數據助偵查”之名行“重實體輕程序”之實的風險。就目前實踐狀況來看，大數據偵查面臨的程序性難題主要有兩個：一是大數據證據的定性與規則明確；二是大數據偵查措施的界定與控制。由于大數據偵查措施是大數據證據產生的唯一手段，解決后者比解決前者更加緊迫。遺憾的是，在“擁抱大數據”的政策導向下，理論和實踐領域似乎更加注重對大數據證據問題的探索，而缺乏對大數據偵查措施關涉問題的必要警惕。事實上，與大數據證據的理解與適用相比較，對大數據偵查措施的程序法導入更能彰顯依法治國、程序優位之精神。

筆者所述的程序控制，是指以正當程序作為權力運行的基本準則，功能在于實現權利保障和權力制約雙重價值，具體做法一般包括作為基本前提的準確的概念界定、作為主要內容的嚴謹的控制體系構建和作為一般保障的完備的配套制度設計。丹寧勛爵認為：“正當程序是法律為了保障日常工作的純潔性而認可的各種方法。”〔4〕［美］本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，商務印書館1998年版，第30頁。大數據偵查措施的適用是為了打擊犯罪和保障人權，在大數據偵查措施導入程序法要素，就是為了保障這種“純潔”的方向。

一、前提：大數據偵查措施的實體概念明晰

清晰的概念界定是程序適用的基本前提，只有充分明確、辨析大數據偵查措施的實體概念，才能正確把握程序的推進方向。大數據偵查是指通過計算機、網絡等科技手段采集、儲存、共享、驗證、比對和分析虛擬空間和實體空間當中的數據資源，發現犯罪線索，收集犯罪信息，緝獲犯罪嫌疑人的偵查模式，它在實踐中主要有以風險控制為目標的預判預警，以精確打擊為目標的技戰法運用，以動態管理為目標的智能管理三種運行樣態。〔5〕張可：《大數據偵查之程序控制：從行政邏輯邁向司法邏輯》，《中國刑事法雜志》2019年第2期，第133頁。區別于第三種樣態致力于宏觀的資源調配和數據供給，當前所謂的“大數據偵查措施”一般被認為是前兩種運行樣態中偵查機關所采取的發現犯罪、提取證據、鎖定犯罪嫌疑人的偵查手段。依據刑事偵查措施概念的范圍梯度，有必要逐步對大數據偵查措施與偵查措施、強制性偵查措施、技術偵查措施的關系進行探討，以科學界定并形成對大數據偵查措施的理性認識。

（一）大數據偵查措施與偵查措施

大數據偵查措施適用的起點往往前置于立案階段是學者質疑大數據偵查措施作為一般意義上偵查措施正當性的主要理由。既然《刑事訴訟法》將偵查的開展設置于立案之后，那么立案之前的犯罪預測與初查落地自然不應屬于偵查措施的基本范疇。況且，如果作出這種包含關系的認定，極有可能引起偵查措施概念模糊，偵查措施前置常態化的風險，既可能使得立案門檻虛化，導致偵查措施的濫用，也可能會拉高立案門檻，混淆程序法對立案、偵查的梯度性設計，使得部分證據贏弱的小型案件被人為地“推脫”出刑事程序之外。客觀而言，這種觀點具有一定的合理性。但是，如果對所謂的“大數據偵查措施”作區別化理解，將案前的犯罪預警和初查落地完全排除于偵查措施的范圍之外，隨即會產生兩個更為嚴峻的問題：第一，這種立案前的大數據應用會被界定為一種行政性質的輔助手段，跳脫出嚴格的偵查措施內部和外部監督體系；第二，無罪推定原則等刑事訴訟原則以及非法證據排除規則等證據規則無法適用于刑事訴訟流程開始之前的大數據應用。〔6〕參見程雷：《大數據偵查的法律控制》，《中國社會科學》2018年第6期，第179頁。這種程序上的失控和法理上的混亂相比較上文論述的諸多弊端，更加緊迫。因此，當前更為妥帖的做法并不是在大數據偵查措施是否屬于偵查措施的問題上爭執不休，而是不妨在承認前者的前提下，理清其中涉及的法理問題和法律邏輯。至于概念界定衍生的風險，則由適當的程序安排進行規避。筆者認為，基于大數據偵查本身的特殊性和發展的必要性，兼顧大數據偵查應用的充分性和合法性，對大數據偵查措施中的“偵查措施”應當作廣義理解，不僅包括偵查階段的具體的大數據偵查措施，還應當包括偵查的延伸性措施，即立案前的犯罪預警和初查中的數據挖掘及檢索。它服務于偵查，產生的證據和線索對于后續偵查、公訴甚至審判也具有重要的應用價值，自然應當受到等同于偵查程序的監督和控制，適用偵查階段的原則和規則。至于立案門檻虛化抑或提升導致的權力濫用或權力怠惰，完全可以通過設置相應的審查和監督機制加以避免。

（二）大數據偵查措施與強制性偵查措施

按照對公民權利的干預程度，偵查措施可被分為任意性偵查措施和強制性偵查措施。任意性偵查措施是指以受偵查人同意或承諾為前提進行的偵查行為，強制性偵查措施是指不受偵查人意思的約束而進行的強制處分。〔7〕宋英輝等：《刑事訴訟原理》，北京大學出版社2014年版，第188頁。前者并不干預公民的基本權利，譬如傳統上的犯罪現場勘查、摸底排隊、陣地控制等；而后者則意味著權力運行中會妨礙甚至限制、剝奪公民的基本權利。依據公民基本權利的種類，強制性偵查措施可以分為關涉公民隱私權的偵查措施、關涉公民財產權的偵查措施以及關涉公民人身權的偵查措施。一般而言，大數據偵查措施普遍被認為關涉公民隱私權而被納入強制性偵查措施的范圍之內。但爭議點在于：其一，偵查階段存在許多利用大數據技術進行的無關公民隱私權的偵查輔助行為，譬如基于現場數據采集進行建模，而完成的虛擬犯罪現場重建，這些行為顯然不具備強制性偵查措施的基本要件；其二，偵查階段對于并不敏感的非結構化的數據的采集與運用很難讓人從直觀上感受到對個人隱私權的干預，如公共場所攝像頭產生的視頻圖像數據；其三，如果以隱私權被干預作為認定大數據偵查措施為強制性偵查措施的理由，那么直接運用第三方數據庫中的公民數據即可規避對強制性偵查措施的約束而被濫用。如果要解決這些理論上的困惑，就必須深化對大數據偵查措施的認識。大數據偵查措施可以被細分為數據采集和數據應用。前者服務于后者，而后者又以前者為目的。即數據采集是為了數據應用，數據應用則是為了更多元更深層的數據采集。由此不難發現：第一，所謂偵查措施，特別是大數據偵查措施，必然意味著數據采集。這種采集既包括源數據的采集，也包括深層數據挖掘。第二，大數據偵查措施涉及的強制力實際上都反應在數據采集之上，源數據采集體現為采集行為的過程強制力，深層數據挖掘體現為采集行為的結果強制力。因此，在考量大數據偵查措施涉及的隱私權問題時，既要考慮源數據采集行為對于公民隱私權的干預，也要兼顧數據應用行為對公民隱私權的威脅。單純利用大數據技術對數據進行處理，在源數據采集上并不涉及隱私權的問題，后續對數據的應用雖然具有大數據技術的外觀，但由于只是對采集數據的簡單組合羅列，并沒有產生衍生性的線索和證據數據，并不能稱為嚴格意義上的大數據偵查措施。同樣，非結構化數據作為源數據時本身隱私價值較小，但通過組合后會產生大量的深層信息，其附加效果通常直接關乎公民個人隱私，故而，即使對于非結構化數據的收集與運用，多數國家也采取了較為審慎的態度。譬如，全美11個州已經通過法案，廢除城市交通紅綠燈攝像系統。〔8〕趙春苑：“德州全面撤銷紅燈攝像頭”立法提案獲投票通過，載東方網http://usa.eastday.com/know/law/u1ai32927_K14.html，2019年6月10日。美國禁毒署以監控毒品走私為由在高速公路安裝攝像頭也遭到強烈反對，不得不作出妥協。〔9〕參見汪倩、管玲玉：美國禁毒署安裝高速公路攝像頭，隱私權問題引爭議，載環球網http://world.huanqiu.com/exclusive/2015-01/5539138.html?agt=15438，2019年6月10日。同時也應清醒地認識到，隱私權的本質是人格權，而人格權的體現在于自我決斷。淺層意義上的隱私權認知受到隱私合理期待理論的影響會產生通過運用第三方平臺合法取得的數據規避強制性偵查措施審查的問題，但是對數據自決權的挖掘可以很好地解決這個問題。公民的數據信息權不僅體現在披露與否上的自由意志，還體現在如何運用上的自由裁量，第三方平臺的數據應用同樣屬于強制性偵查措施，而必須加以監管。概言之，大數據偵查措施應當屬于強制性偵查措施的一種。

（三）大數據偵查措施與技術偵查措施

技術偵查措施屬于強制性偵查措施的一種，與大數據偵查措施的外觀形態最為相似，但兩者仍存在顯著區別：就適用主體而言，技術偵查措施只能由公安機關施行，大數據偵查措施則可以由所有偵查部門開發應用。雖然目前只有公安機關具備較為優渥的開展大數據偵查措施的技術和平臺，但無論是在檢察機關自偵案件中，還是在監察委員會職務犯罪調查案件中，都存在適用大數據偵查措施的必要性，如果將大數據偵查措施的具體實施全權交由公安機關，不僅會增加公安機關工作量，還會拉低相關偵查部門案件偵破的效率。〔10〕由于偵辦案件的類型不同，各偵查部門所需要的數據類型、建模方式也存在差異。將大數據偵查措施的實施權交由公安機關意味著公安機關相應工作量的上升。同時，不同機構間協辦案件所需要的協調文書、公函的制定、發送和回復也會消耗大量的時間，在一定程度上影響偵查效率。就運行方式而言，技術偵查措施更加注重專門的靜態監控，而大數據偵查措施則更加注重普適的動態挖掘與分析。根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》，技術偵查措施是由設區的市一級以上公安機關負責技術偵查的部門實施的記錄監控、行蹤監控、通信監控、場所監控等措施。一方面，將大數據偵查措施實施權限升格至設區的市一級公安機關，會打擊案件量相對羈重的下級公安機關，特別是基層派出所開拓和使用大數據偵查措施的積極性。另一方面，大數據偵查措施除數據的采集外，大多致力于數據的二次分析。如通過犯罪嫌疑人話單找出重點關聯人，通過公交卡的異常軌跡發現盜竊嫌疑人等。如果將大數據偵查措施歸類為以觀測并直接采集數據為主的技術偵查措施，就會使得大數據偵查措施的種類和方式受到限制。就適用客體而言，技術偵查措施的客體受到嚴格限制，大數據偵查措施的適用客體則較為寬泛。根據《刑事訴訟法》第150條之規定，技術偵查措施的客體主要是危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或其他嚴重危害社會的犯罪案件。立法設置如此嚴苛的條件是為了通過限制適用范圍，達到防止技術偵查措施濫用，保障犯罪嫌疑人隱私權的目的。然而，大數據偵查措施的意義在于以數據的高效運用為基礎，預測預警，高效破案，不僅注重破案的“質”，更加強調破案的“量”，客體面向不僅僅是嚴重的刑事犯罪案件，更多的是多發性的刑事“小案”，如盜竊、搶奪、詐騙等多發性侵財案件。如果對其設置與技術偵查相同的適用客體，即會削弱大數據偵查措施本應發揮的作用。就適用對象而言，技術偵查措施針對的是犯罪嫌疑人，而大數據偵查措施面向的則包括不特定的大多數公民。如果將大數據偵查措施的對象局限為犯罪嫌疑人，那么個中涉及的數據就遠難以達到“大”的技術要求，更遑論“大數據偵查”了。鑒于此，大數據偵查措施與技術偵查措施并不存在屬種關系，而更應被看作一種并列關系。

二、核心：大數據偵查措施的層控模式導入

監督方法主要體現為程序控制。既然大數據偵查屬于強制性偵查措施，那么常規的程序控制方式即為司法審查。然而在我國，大數據偵查措施的司法審查力度乏善可陳，主要是以傳統偵查措施內部自控作為權力控制的手段。這種缺少外部監督的權力控制體系在一定程度上造成了大數據偵查措施監督上的疲軟。更為嚴峻的是，即便是內部的監督機制，也因為缺少針對性的規則和技術應對能力而在程序中出現間歇性的運行空轉。由此可見，缺乏連續性、層次性和多元性是現行偵查措施程序控制模式無法有效完成權力制約和權利保障的主要原因。因此，豐富監督主體，形成內部控制與外部控制的有效運轉和合理銜接，導入多元監督主體層次化的監督模式成為構建大數據偵查措施程序控制體系的核心任務。

（一）以內部自律為主的起點控制

在我國，對于偵查措施的內部控制方式比較典型，也自然地被延伸至存在大量規則真空的大數據偵查措施之上：一是在偵查措施適用之前，需要經過偵查部門或者部門所在機構負責人的批準，如傳統的搜查、拘留、查詢、凍結、扣押等；二是與偵查部門平行的內部監察部門可以對偵查措施的適用的規范性進行監督，如根據《公安機關督察條例》第4條，督察機構可以對刑事案件的受理、立案、調查、處罰和強制措施的實施情況進行監督。三是在偵查終結后，與偵查部門平行的法制部門會對案件涉及的證據進行審核把關，其中必然包含對取證手段，也就是偵查措施的合法性審查。〔11〕參見卞建林：《論公安機關刑事執法規范化》，《東方法學》2019年第3期，第11頁。這種內部控制的方式雖然可以發揮一定的作用，但就大數據偵查措施的控制而言，也存在許多局限性。譬如審批權限、執法標準的設置不明確，產生大量大數據偵查措施被“升格”或“降格”適用以及執法步驟取代執法標準的法律文本行政化等問題；紀檢監察部門的監督范圍較為廣泛，缺乏相應的技術素養，很難形成效果明顯而又有針對性的過程性監督；法制部門弱勢地位明顯，且偵查終結后的審查工作面臨部門利益的壓力，很難發揮實質作用。前一種問題尚可以通過立法技術進行細化，但后兩種問題由于涉及職能特點和機構設置很難在短時間內予以根本解決。綜合現實狀況，較為便宜的做法是兼顧大數據偵查措施適用的原則性與靈活性，構建以負責人審批為主，法治專員參與為輔的內部自律體系，關鍵在于參照比例原則設置細致的大數據偵查措施啟動要件和操作規范，夯實大數據偵查措施的起點控制。在偵查措施中引入大數據技術的初始訴求本來就是要解決案多人少，偵查效率低下的問題，不能因為背后所蘊含的司法風險而因噎廢食。基于大數據偵查措施大量適用的現實必要性和發展趨勢，將啟動大數據偵查措施的權限交由更加了解內部機理和現實情況的內部職能部門進行起點控制無疑是一個較好的選擇，設置層次分明的審批權限和科學合理的啟動條件才是應當首要考慮的問題。一方面，應當在大數據偵查措施所需要的數據采集、數據查詢、數據運用中配置梯度化的審批權限，具體標準可以參照數據涉及人員的數量、地域范圍和隱私程度；另一方面，還需要落實法制專員制度，前置法制部門參與案件偵辦的時間節點，將法制專員對于大數據偵查措施適用的必要性和法律風險評估作為負責人審批的重要參考條件。同時，還要完善內部法規體系，細化執法操作規范，尤其注意避免執法標準與執法步驟的混同，明確信息采集門檻，變結果導向的內部獎懲體系為事前的風險控制。

（二）以行政干預為主的過程控制

過程控制作為常態化的控制方式，是偵查措施適用的主要監督方式，在中立性和專業性方面都有比較高的要求，對于大數據偵查措施更是如此。它不僅要求過程監督的踐行部門具備較高的專業素養，對于刑事偵查，特別是大數據技術有著比較深刻的認識，擁有一定的技術分析能力，還要求履行過程監督的部門不偏不倚，具有相對中立的地位，能夠從更加客觀公正的視角把控大數據偵查措施的適用。就現行的機構設置而言，檢察機關和法院由于欠缺專業性而很難分配出足夠的時間和資源進行專業性極強的過程性審查，而更適宜從司法層面對大數據偵查措施是否符合比例原則、必要性原則以及合法性進行事后審查。除此之外，根據現行法的權力配置方式，其他機構亦不存在設置過程控制的職權空間和法律依據。從比較法的視野來看，設置信息保護監察機構正在成為越來越多國家的選擇。1990年，德國通過修訂《聯邦個人資料保護法》確立了資料保護監察人制度，并賦予其與法官相似的豁免權。監察人由政府提名，通過選舉產生，擁有調查、建議、受理申訴控告等多種權力，雖然監察人有時會由法官擔任，但也吸收了大學教授作為監察主體。〔12〕李曉蕊：淺析德國聯邦個人資料保護法，載中國法院網https://www.chinacourt.org/article/detail/2012/09/id/587612.shtml，2019年6月10日。在《通用數據保護條例》中，歐盟同樣成立了個人數據保護委員會，并要求成員國設立獨立的數據保護監督機關。〔13〕阮爽：《〈歐盟個人數據保護通用條例〉及其在德國的調適評析》，《德國研究》2018年第3期，第93頁。2018年，我國正式成立了中央網絡和信息化委員會，并在各級政府設置網信辦作為辦事機構，這便使得我國具備了建立信息安全專門監督機構的現實基礎。目前，可以嘗試的路徑是在網信辦下設專門的數據信息監察機構，負責對數據收集、數據接口、數據運用進行常態性的審查和監控，受理單位和個人的相關申訴。對于違法適用大數據偵查措施的情形，一方面，可以向單位發送紀律懲戒函對負責人問責，對于觸犯刑法的移交檢察機關或監察委員會；另一方面，也應將相關調查情況通知人民檢察院和人民法院，以便于司法機關排除由此產生的非法證據。這種行政干預式的過程控制的優勢在于：第一，專門機構監察范圍涵蓋所有數據信息領域，可以調取、分析包括公安部門在內的幾乎所有部門的數據信息采集和運用情況，如此便可對大數據偵查措施的適用作出更加全面、客觀、理性的評價，調查也更有效率；第二，專門機構監督在中立性方面優于內部自律，在專業性方面優于司法審查，可以很好地彌補監督體系的不足，實現大數據偵查措施監督的全覆蓋和多層面。

（三）以司法審查為主的結點控制

通過司法審查限制強制性偵查措施的運用是西方法治國家的通行做法。一般而言，司法審查的手段包含三個方面：一是司法令狀的簽發，屬于事前審查，即在強制性偵查措施實施前必須獲得法官簽發的令狀；二是程序性制裁，屬于事后審查，即宣告違法適用的偵查措施無效，由此產生的法律效果和證據被一并撤銷或排除，其中包括非法證據排除、訴訟行為終止等；三是受理申訴和控告，屬于事中審查，犯罪嫌疑人認為偵查措施嚴重侵犯了其合法權益，可以立即向司法機關提出申訴或控告，如美國的人身保護令制度。依上文所述，考慮到司法的被動性和中立性，司法機關并不具備完成事前審查和事中審查的合法性和便宜性，通過非法證據排除、違法訴訟行為無效、受理程序性訴訟完成事后監督是較為合適的路徑。同時也應當清楚，上述的監督手段是建立在相關程序存在完備的實定法的基礎之上的。大數據偵查措施是一種新型的偵查措施，相關的規則體系調適大部分滯留于司法化階段，尚未有成熟立法化構想。因此，有必要針對法制現狀對司法審查作出類型化的解讀：其一，在實定法完全吸收相關程序性規則的情況中，可以直接適用實定法，遵循上位法優先于下位法，特殊法優先于一般法，新法優先于舊法的原則。其二，在實定法部分吸收相關程序規則的情況中，可以反證模式作為法律適用之方法。司法審查的啟動涉及行政機關作出決定時的行為法依據和司法機關作出裁判時的裁判法依據，涉及部門的授權法體系和行為的控權法體系。〔14〕蔣紅珍：《正當程序原則司法適用的正當性：回歸規范的立場》，《中國法學》2019年第3期，第49頁。偵查行為是一種準司法行為，兼具行政和司法屬性。遵照“法無授權即禁止”之原則，在裁判法、控權法缺失或存在漏洞的情況下，可以在行為法和授權法中尋找裁量和監督標準。其三，在實定法存在相關程序規則真空的情況中，可以以推導模式作為法律適用之手段。正當程序原則既可以作為原理意義上超驗的“法之一般原則”，被制定法吸收后，也可以作為規則意義上的實定法的具體體現。〔15〕同上文，第48頁。如果后者沒有發生，那么將正當程序作為非成文法的淵源而從判例、規則推導出個案的法律適用則不失為一個有效的方法。當然，這種推導模式的適用范圍應當受到嚴格限制，并在審級、案件重要程度等方面設置較為嚴苛的標準。

三、保障：大數據偵查措施的配套制度銜接

制度間良好的相互作用是程序運轉的基礎。大數據偵查措施的程序控制體系的內容不僅應當對實體概念和控制模式作出交待，還應當包含配套制度的全面優化，以保障程序的流暢運行。在大數據偵查措施的適用過程中，法律對科學的協調能力是考驗制度銜接成果的主要難題。大數據偵查措施由于集成了復雜的科學技術和絕對的數據優勢，在一定程度上使得監督機關和犯罪嫌疑人適用相關規則的能力虛化。貫徹正當程序，限制公權，保障私權，需要在程序中消除偵查部門數據的壟斷地位和科技的神秘色彩。概而言之，即是做到對知情權的充分尊重與保障，這種知情權既屬于監督機關，又屬于犯罪嫌疑人，甚至屬于數據所有者。由此方顯配套制度作為程序法要素之重要意義。

（一）數據披露制度：知情權的直接保障

信息不對稱是造成偵查程序中控辯失衡的主要原因，也是司法審查陷入困境的直接原因。個人信息大數據發揮功效的前提有兩個：一是規模化的數據積累和獲取能力；二是與之相適應的分析能力。〔16〕參見裴煒：《個人信息大數據與刑事正當程序的沖突及其調和》，《法學研究》2018年第2期，第52頁。由于在數據的占有能力和運用能力上均處于弱勢地位，數據所有人或者犯罪嫌疑人很難及時地主張權利或作出有效的申辯。擁有絕對資源優勢和技術優勢的偵查部門常常以涉及個人隱私、國家安全、國家秘密為由，拒絕向犯罪嫌疑人，甚至司法機關公布數據集合和算法模型，而僅僅向其提供情況說明作為結論，由此產生了所謂的“黑箱效應”，嚴重違反了正當程序蘊含的公平、公正、公開的內在精神。需要明確的是，數據采集的內容、方法和數據運用的原理、目的與犯罪嫌疑人、數據所有人的基本權益直接相關，與司法機關、專門機構監督控制的內容直接相關，偵查部門一般情況下應當向其履行披露義務，這是對犯罪嫌疑人、數據所有人、監督機關知情權的直接保障。具體而言，一個科學合理的數據披露制度包括三項內容：一是對不特定的數據所有人的披露，此時披露的內容應當包括所采集的數據類型、采集數據的用途以及對數據所有人所造成的隱私風險及法律承諾，這種披露至少應當以保障數據所有人知曉的方式出現在偵查措施開展以前；二是對犯罪嫌疑人的披露，此時披露的內容應當包括數據來源、數據類型、數據的算法模型以及由此產生的結論，為避免披露義務被犯罪嫌疑人濫用而影響偵查進程，泄漏偵查秘密，這種披露可以以律師調卷、證據開示、要求法官依職權調取證據等方式鑲嵌于偵查終結后的審查起訴、庭前會議及庭審等法定程序框架內；三是對專門機構和司法機關的披露，此時披露的內容應當較為全面，包括數據的來源、數據類型、數據的采集方法、數據的算法模型，數據采集和運用的目的以及得出的結論等。踐行過程監督的專門機構有權隨時要求偵查部門披露上述內容，需要指出的是，除專門機構就個案進行相關數據信息的調取外，偵查部門還有必要將類案大數據偵查措施的適用方法、目的及必要性說明及時提交以供專門機構審查或抽查。司法機關在偵查終結之后，可以依職權要求偵查部門進行數據披露，當然對于偵查尚未終結，但檢察機關需要依據自偵權對公安機關偵查部門或下級檢察機關偵查部門濫用大數據偵查措施進行偵查時，也可以直接要求其對大數據偵查措施所涉及的數據及數據行為進行披露。

（二）專家參與人制度：知情權的間接保障

大數據偵查措施中的科技壁壘是影響訴訟主體參與或進行個中事實認定和法律適用的關鍵問題。即便是確立了良好的數據披露機制，數據所有人、犯罪嫌疑人乃至司法機關，甚至專門機構都可能因技術素養上的局限性，無法形成對相關數據的理性認識并作出有效的法律回應。因此，打破這種技術門檻可以被認為是對大數據偵查措施中知情權的間接保障。一般來講，為解決訴訟中的技術性問題，指派或聘請具有專門知識的人員參與訴訟是一種較為普遍的辦法，只是不同法系、不同國家的制度表象有所不同：宏觀而言，大陸法系普遍設置司法鑒定人；而英美法系普遍設置專家證人。微觀而言，英國、美國、意大利、俄羅斯普遍存在技術顧問或專家；〔17〕See Louis Blom-Cooper,Experts and Assessors:Past,Present and Future,C.J.Q.2002,21（Oct）,P341-356;See Dauchot,Luke L.and Metzcar,Jeffrey C.Technical Advisors:Welcome Scientific Education,But at What Cost to a Patent's Notice Function?IP Litigator（March 01,2003）,P9-10.日本、韓國普遍設立技術調查官和專業委員；〔18〕參見易玲：《日本專利無效判定制度之改革及其啟示》，《法商研究》2017年第2期，第175頁。德國設置有技術法官；〔19〕參見郭壽康、李劍：《我國知識產權審判組織專門化問題研究——以德國聯邦專利法院為視角》，《法學家》2008年第3期，第6頁。另外，英、美某些司法轄區還存在所謂的“藍帶陪審團”。〔20〕參見邵劭：《論法官聘任技術顧問的權力》，《杭州師范大學學報（社會科學版）》2011年第1期，第125頁。反觀我國的司法實踐，“司法鑒定人+專家輔助人”是我國專家參與訴訟的一般制度模式，這種制度模式相較于專家輔助人制度入法前單一的司法鑒定人壟斷模式，創造了控辯對抗的空間，有一定的進步性，但仍存在不小的問題，無法完成與大數據偵查的有效銜接：第一，現行法律文本將專家參與階段限制在審判階段，使得大數據偵查措施適用中產生的法律爭議和糾紛沒有辦法得到專業幫助。《刑事訴訟法》關于專家輔助人的規定出現于第197條：“公訴人、當事人和辯護人……可以申請法庭通知專門知識的人出庭……”并沒有對偵查階段專家參與的合法性進行確認。第二，作為裁判者的司法機關仍存在“信息空洞”，無法完全發揮結點控制的作用。專家證言的核心概念性問題在于其在審判中的應用常常有悖于審判的一般概念，事實認定者往往直接遵從專家證言而非采用傳統的教育模式。〔21〕［美］羅納德·J.艾倫、汪諸豪：《專家證言的概念性挑戰》，《證據科學》2014年第1期，第99頁。專家在某種程度上取代了司法官員，成為了實際上的裁判者，司法監督淪為虛幻。因此，有必要在適用階段和專家參與角色兩個方面對現行專家參與制度進行完善。首先，專家參與的時間點應當延伸至偵查階段，貫穿整個刑事訴訟，并設置完善細致的程序性要件，包括啟動條件、參與方式等，使專家參與偵查程序有法可依，有章可循。其次，需要進一步拓展和豐富專家參與的方式和范圍，嘗試形成“司法鑒定人+專家輔助人+司法技術顧問+專家陪審員”的四維角色模式，在此模式中，鑒定人可以被視為整個刑事訴訟中的助手，專家輔助人是訴訟雙方的對抗助手（技術對抗），司法技術顧問是法官的助手（教育法官），專家陪審員是技術性裁判的參與者（參與決斷），〔22〕參見鄭飛：《論中國司法專門性問題解決的“四維模式”》，《政法論壇》2019年第3期，第71頁。由此優化、補充偵查程序中的對抗、教育和共享功能，從而在專門性問題的解決上模擬出偵查程序乃至后續各個程序中控辯審的理想狀態。其中，司法技術顧問和專家陪審員可以從專門機構中抽調輪換，以避免人力資源和司法資源的浪費。

結 語

在科技引領發展的大趨勢下，大數據已經在各個領域展露頭腳。更高梯度的“人工智能”業已成為熱門的話語范疇。在此背景下，大數據偵查的發展備受矚目也就不足為奇了，甚至，已經有部分偵查學專家和實務部門以更加開闊的視野，開始了智慧偵查的設想與試點。但是，這種致力于權力行為高效化的理論與實踐導向極有可能對個人權利和社會公平造成侵害。法律應對的滯后性或許會為大數據偵查的政策選擇和戰略推進創造有利條件，但個中蘊含的法律風險和消極后果可能是“科技快感”無法抵消的。因噎廢食當然不是理性的選擇，完善和優化相關的程序控制體系的確迫在眉睫。大數據偵查程序控制的核心在于對大數據偵查措施的程序控制，至于大數據證據的解讀與適用皆是后話。需要指出的是，結合當下的實際情況，企圖拋開立法，在司法層面解決大數據偵查措施的程序性問題是比較吃力的。同樣，以對策型立法作為大數據偵查措施程序控制的主要手段也是武斷和盲目的。立法與司法并行，在現有法律框架基礎上，創造性的適用法律，有選擇的創新法律，完成大數據偵查措施的程序控制的體系性建構才是一個合理的路徑。