監察技術調查權運作困境及其破局

倪 鐵

我國深入開展的反腐敗斗爭，取得了一系列實效和制度性成果。我國在180個國家中排名第77位，較2016年的第79位提升兩位。我國全面鋪開的監察體制改革深刻地改變著反腐敗斗爭的整體格局，也給職務犯罪刑事司法框架和犯罪調查體制帶來深刻影響。在當前法律賦權框架中，監察委員會享有職務違法、犯罪行為的調查權，并有權決定采取技術調查措施調查重大貪污賄賂等職務犯罪。但監察機關所享有的技術調查權并不是一個能夠“自足”〔1〕自足，在中國語義中包含著兩重意義：一是是驕傲自滿；二是自給自足，自我滿足、自我完善的獨立性狀態。亞里士多德的自足在希臘語中就是ανταρκεια，自足，自身完備；αντ-，自身；αρκεια來源于動詞αρκεω，意思是保持、幫助充足地供給。所以，ανταρκεια在希臘語中是指能夠自身（從神佑或自然界）獲有或產生的一切自愿的豐足而無所匱乏、無所依賴的狀態。自足，自我滿足，與獨立相關。參見［古希臘］亞里士多德：《尼各馬可倫理學》，廖申白譯，商務印書館2003年版，第18頁。的獨立權能體系——技術調查措施的審批決定權與執行權相分離——技術調查需要警察部門的技術偵查力量配合執行。在這種制度設定的框架格局中，僅就技術調查權而言，監察機關并沒有獲得超越檢察技術偵查的法律授權和證據獲取能力，未獲得隱匿身份調查、控制下交付等在內的技術調查權并沒有獲得制度轉型的“紅利”，自然也就難以迅速地突破重大技術調查所面臨的窘境。學界有人探討了國家監察體制改革中檢察機關偵查權新特點，并提出應“按照直接偵查權、參與偵查權與機動偵查權的思路重構檢察偵查權”。〔2〕張智輝：《檢察偵查權的回顧、反思與重構》，《國家檢察官學院學報》2018年第3期，第51頁。也有論者嘗試但從“調查與偵查的關系，留置的屬性及與刑事強制措施的銜接、監察證據在刑事訴訟中的審查運用等方面”〔3〕王沿琰、黃維智：《監察辦案與審查起訴程序銜接問題研究》，《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2018年第11期，第80頁。嘗試區分監察與檢察領域的性質問題。但是，就監察技術調查權與警察技術偵查權關系協調問題探討較少。在當前監察體制改革進一步推進的過程中，有必要繼續完善監察技術調查權與警察技術偵查權的銜接機制，有必要整合監察技術調查權一體化運作的組織資源和制度資源。

一、監察技術調查權的法權特性厘清

監察技術調查權的概念在監察技術調查權研究領域中處于“元概念”的角色，〔4〕［英］安德魯·海伍德編著：《政治理論教程》，李智譯，中國人民大學出版社2009年版，第136頁。它指監察機關在重大貪污賄賂等職務犯罪案件調查過程中，經過嚴格的批準手續，按照規定交公安等有關機關執行，針對被調查人或重要涉案人員而采取的記錄監控、行蹤監控、通信監控、場所監控等技術性調查措施的專門性權力。〔5〕本概念界定借鑒了《公安機關辦理刑事案件程序規定》（2013年1月1日起施行）第255條的規定：“技術偵查措施是指由設區的市一級以上公安機關負責技術偵查的部門實施的。技術偵查措施的適用對象是犯罪嫌疑人、被告人以及與犯罪活動直接關聯的人員。”在《監察法》的規制框架下，針對重大貪污賄賂案件的技術調查權由監察委員會與公安機關共同配合完成，公安機關在執行技術調查過程中絕大多數時候是援引比照《公安機關辦理刑事案件程序規定》來進行的。如天津市監察委員會五部門頒行的《關于辦理職務犯罪案件加強工作銜接配合的意見》中的公安機關在執行技術調查過程中對警察權的規制，基本上也是援引比照《公安機關辦理刑事案件程序規定》的相關規定，并未對技術偵查執行程序標準進行根本性和結構性的革新。監察技術調查權在基本法上得到了確認，《監察法》明確規定：“監察機關調查涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪，經過嚴格的批準手續，可以采取技術調查措施，按照規定交有關機關執行。”但現行規制體系并未為職務犯罪案件的技術調查權提供明確精準的法律定義和行為界限，技術調查權的主體運作模式和程序規范尚未能得到條例或法規的完美補位。對此，有學者認為：“‘調查’一詞在刑事訴訟法與行政法領域的使用方式原本就存在割裂現象，監察法的出臺更為凸顯了這一問題，這對立法體系的一致性帶來不利影響。”〔6〕程雷：《“偵查”定義的修改與監察調查權》，《國家檢察官學院學報》2018年第5期，第125頁。即便如此，我們仍可以從職務犯罪治理的中國模式以及法治背景上進行求索，從行為法而非文本法規制的視角出發，探索其內涵與外延，在監察技術調查權與檢察技術偵查權、警察技術偵查權的多重對比中，逐次廓清監察技術調查權的權屬特征。

第一，從主體屬性來看，監察技術調查權是國家監察委員會所獨享的專門性調查權，天然具有監察權的政治性屬性。〔7〕閆鳴：《監察委員會是政治機關》，《中國紀檢監察報》2018年3月8日，第3版。《憲法》第123條規定“各級監察委員會是國家監察機關”；《監察法》第3條從職能上對監察委作出了界定，“各級監察委員會是行使國家監察職能的專責機關”。我國現行監察委員會既不是民國時期“五權分制”下的“監察院”的歷史接續，也不是瑞典“監察官”的中國翻版，而是社會主義中國政治實踐的一項創舉，是議行合一政體下的“一府一委兩院”格局中的新組織，〔8〕葉青、王小光：《檢察機關監督與監察委員會監督比較分析》，《中共中央黨校學報》2017年第3期，第97頁。是依照法律規定獨立行使監察權的專門機關。作為監察機關所享有調查權的重要內容，為反腐敗的政治目標服務，從某種意義上我們也可以認為技術調查權具有為監察委員會這一政治性機關服務的工具色彩。

第二，從權力運作內容和方式來看，它具有公訴準備程序權力的法權屬性。技術調查權是監察機關針對重大貪污賄賂等職務犯罪案件的被調查人或重要涉案人員進行的收集證據、查明事實、緝獲被調查對象的采取技術調查手段的專門性權力。從權力運行過程來看，“當官員正在掩蓋自己的失誤……監察專員所提供的關鍵性服務，披露了事實真相”。〔9〕［英］卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政（下）》，楊偉東、李凌波、石紅心、宴坤譯，商務印書館2004年版，第766頁。在采取監聽、秘拍、秘錄等技術調查措施過程中，監察機關不能通過作出具有法律強制效力的終局性決定來直接干預其他國家機關的權力行使過程及其決定結果。技術調查權是一種具有技術性、秘密性和隱私侵入性的高效調查權力，〔10〕劉軍：《技術偵查的法律控制——以權利保障為視角》，《東方法學》2017年第6期，第26、30頁。“本質上是一種程序性的權力而非實體處理性的權力”。〔11〕周佑勇：《監察委員會權力配置的模式選擇與邊界》，《政治與法律》2017年第11期，第62頁。技術調查權蘊藏著侵犯人權的高風險，應納入法治化運行的軌道。〔12〕郭志遠：《我國警察權運行法治化研究》，《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2016年第5期，第114頁。但監察機關的技術調查權的運作場域也僅限于此，其不能直接認定國家機關的權力運作或公職人員的嚴重犯罪行為并作出實體意義上的處罰犯罪的處理決定。〔13〕周樂軍：《“對人監察”抑或“對事監察”——論我國監察委員會監察權的邊界》，《時代法學》2018年第1期，第56頁。在這一層意義上，我們可以說它是為了調查重大貪污賄賂案件的某些犯罪事實而運作的、具有公訴準備性質的程序性權力。

第三，從權能組合的角度來看，技術調查權具有整合監察技術調查審批權與警察技術調查執行權的復合性。在技術調查權運作過程中，監察技術調查審批權與警察技術調查執行權的相互配合，實現權力互補與良性互動，無疑將有助于打開重大職務犯罪案件的調查困境，高效突破案件。而職務犯罪案件查處過程中的技術調查審批權與執行權相分離，也使得調查權實現了“分工不分家”，監察權與警察權在分工中實現權力制約與平衡，有利于保障監察技術調查權的“打擊犯罪”與“保障人權”這兩個程序價值目標的復合。

第四，從權力流變歷程和權力功能主義視角來看，監察技術調查執行權與職務犯罪技術偵查執行權具有任務、功能的一致性，它們都是國家為了實現懲治嚴重職務犯罪而有序運作。一方面，從監察委員會技術調查權的權能變遷來看，原本隸屬于檢察機關的貪污賄賂、反瀆職侵權等職務犯罪技術偵查權在新監察體制中重新整合，并沒有在原來檢察機關技術偵查權之外添設新的權能內容，實質上就是對國家組織資源和制度資源的整合。〔14〕徐漢明：《國家監察權的屬性探究》，《法學評論》2018年第1期，第19頁。從這個角度上來看，監察委員會的技術調查權并非憲制結構上的新創設權力，而是原來檢察技術偵查在整合后的權能形態。〔15〕參見劉艷紅：《監察委員會調查權運作的雙重困境及其法治路徑》，《法學論壇》2017年第1期，第6頁。另一方面，從權力功能來看，監察技術調查權只針對“重大貪污賄賂犯罪等職務犯罪案件”，不針對職務違法案件進行；技術調查過程中的證據收集、固定、審查、運用，都依據《監察法》第33條規定的“應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致。以非法方法收集的證據應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據”。警察部門原有的技術偵查力量和相關法律規制也可以直接適用于技術調查過程中，技術調查措施的采取也必須遵循技術偵查遵循的技術性、秘密性、必要性和合目的性，這就使得監察技術調查執行權與原職務犯罪偵查執行權具有了任務、功能的一致性，職務犯罪技術調查權運作過程中援引《刑事訴訟法》相關文本的規制就獲得了法理基礎。

二、監察技術調查權類型規制供給不足：警察權視角的審視

在系統化較為成熟的技術偵查程序規范中，《公安機關辦理刑事案件程序規定》第255條第1款明確界定了“技術偵查措施”的內涵和外延：技術偵查措施是指由設區的市一級以上公安機關負責技術偵查的部門實施的記錄監控、行蹤監控、通信監控、場所監控等措施。相較于警察技術偵查權法律定位與類型規制而言，監察技術調查權面臨著法律賦權定位不明的困境：在職務犯罪案件技術調查權的程序運作過程中，監察權與警察權的互動也面臨著“技術調查”這一“法學邏輯起點”的概念規制供給不足。〔16〕誠如陳興良教授所言：“雖然警察權的內涵難以準確界定和抽象表述，但警察權的外延無外乎兩者：警察行政職權與警察刑事職權。僅就警察刑事職權而言，主要包括偵查權（為搜集證據，查明事實，查緝犯罪嫌疑人而進行專門調查取證的職權）與刑事強制權（為保證刑事訴訟活動的進行，防止犯罪嫌疑人逃避偵查依法采取限制人身自由的職權）。”陳興良：《限權與分權：刑事法治視野中的警察權》，《法律科學》2002年第1期，第56頁。

監察技術調查的概念界定和類型劃分缺乏權威法律的文本規制。《監察法》是規制和調整監察領域基本法律關系的法律，僅第28條規定：“監察機關調查涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪，根據需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術調查措施，按照規定交有關機關執行。批準決定應當明確采取技術調查措施的種類和適用對象……”該法既沒有對技術調查作出明確的法律界定，也沒有對技術調查措施的種類進行規范。

遺憾的是，在隨后所頒行的中央和地方的各層級法律規制中，雖然明確要求監察機關采取技術調查時必須明確其具體措施種類，但技術調查的法律界定及其類型化規制基本上是缺位的。以江蘇省的監察地方立法為例，《江蘇省監察委員會調查措施使用規范（試行）》的第9章“技術調查”規范第107條規定：“省監委在調查重大貪污賄賂等犯罪案件時，根據調查工作需要，按程序批準后可以采取技術調查措施。”但在規制中并未涉及技術調查措施的定義、種類等。在該省現行《監察機關調查職務違法犯罪案件證據收集指引》中第2章“證據的收集”第7節“技術調查措施”中，第75條規定：“監察機關調查涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪，根據需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術調查措施，按照規定交有關機關執行。批準決定應當明確采取技術調查措施的種類和適用對象。”第79條規定：“嚴禁隨意更改采取技術調查措施的種類和適用對象。在有效期限內，需要變更技術調查措施種類或者適用對象的，應當重新辦理批準手續。”第80條規定：“采取技術調查措施收集的材料作為證據使用的，批準采取技術調查措施的決定文書、批準延長文書等批準手續應當一并附卷，并應當制作相應的情況說明，寫明……采取技術調查措施的批準機關、批準種類。”即便該證據指引非常詳細，具有極強的可操作性，仍然沒有明確監察技術調查措施的定義及其種類。

監察技術調查的內涵和外延缺乏法律文本規制，造成了學理研究者和實踐者各執一詞，使得技術調查措施的類型邊界模糊不清。第一種觀點認為，技術調查主要指的是通信技術調查措施。典型表述就是中央紀委國家監委法規室在《〈中華人民共和國監察法〉釋義》中對“技術調查措施”的權威解讀：技術調查措施“是指監察機關為調查職務犯罪需要，根據國家有關規定，主要通過通訊技術手段對被調查人職務違法犯罪行為進行調查。通訊技術手段通常包括電話監聽、電子監控、拍照或者錄像等手段獲取某些物證等。隨著科學技術的發展，技術調查手段也會不斷地發展變化”。〔17〕中央紀委國家監委法規室：《〈中華人民共和國監察法〉釋義》，中國方正出版社出版2018年版，第153頁。第二種觀點認為，技術調查包括通信技術調查手段和其他應用高科技獲取職務犯罪相關證據的措施。根據監察體制改革之前的檢察機關職務犯罪技術偵查的刑事司法實踐，有學者對技術調查進行了學理定位，往往將之定位為：“專門機關運用現代科技設備秘密地收集犯罪證據、查明職務犯罪嫌疑人的強制性調查措施的總稱。”〔18〕宋英輝：《刑事程序中的技術偵查研究》，《法學研究》2000年第3期，第73頁。技術調查措施的類型不僅包括通信技術類的電子偵聽、電話監聽、電子監控、秘密拍照或錄像、秘密錄音，還包括秘密獲取某些物證、郵件檢查、用機器設備排查、傳送個人情況數據以及用機器設備對比數據等秘密的專門技術手段。〔19〕謝佑平、萬毅：《刑事偵查制度原理》，中國人民公安大學出版社2003年版，第246頁。第三種觀點認為，技術調查措施種類應該涵括公安機關技術偵查措施的所有類型，〔20〕參見倪鐵：《職務犯罪技術偵查法治程序構建》，《山東警察學院學報》2012年第5期，第66—68頁。包括調查嚴重職務犯罪而采取的電子監聽、電子監控、秘密拍照與錄像、密搜密取、郵件檢查等專門的、秘密的技術手段，〔21〕參見前引〔10〕，劉軍文，第30頁。還包括隱匿身份調查和控制下交付的秘密調查措施。〔22〕朱孝清認為，調查嚴重職務犯罪的技術措施包括運用現代科學技術設備進行的麥克風偵聽、電話偵聽、窺視監控、郵件檢查、外線偵查等。參見前引〔16〕，朱孝清文，第111頁。三種觀點各執一詞，各有其學術考慮和法律文化背景，這種語義紛亂自然與“技術調查”的法學概念不明有直接關系。

三、監察技術調查權一體化機制乏力：基于警察權自足的反思

作為現代國家政治組織框架中最為重要的內政治理權，我國的警察權承擔著“緊急權力促進秩序的常規化切換”，“兜底秩序承擔執法銜接功能”。〔23〕參見劉茂林：《警察權的現代功能與憲法構造難題》，《法學評論》2017年第1期，第31頁。在普通刑事案件偵查過程中，警察技術偵查權是一個高度自足的體系：不但可以通過自主行政審批的方式決定采取技術偵查措施，〔24〕參見前引〔10〕，劉軍文，第31頁。而且可以交由內設機構具體執行技術偵查行為。在警察機關追訴普通刑事犯罪的過程中，如有需要采取技術調查手段，可以自主審批、自行執行、自我監督，直至終結。在警察部門運作技術偵查時，不需要其他部門的介入，除了程序性文書和呈堂證據之外，無需向其他部門和人員公開程序性事項與行動細節。警察的技術偵查權的運作呈現出高度一體化，這種自足度極高的技術偵查的警察權在刑事司法體制的不斷完善過程中形成了較為完整的規制譜系，〔25〕俞波濤：《秘密偵查問題研究》，中國檢察出版社2008年版，第111頁。從而使得偵查人員能夠充分把握戰機、保障偵查效率，有利于發現、固定、提取證據的效能提升。

反觀監察調查程序的運作，技術調查權則明顯呈現出一體化乏力導致的反腐效率不足的窘態。在《監察法》技術調查權力運作規制中，監察技術調查權被具體化為監察技術調查審批決定權和警察技術調查執行權。在最新修正的《憲法》中，監察機關與執法機關之間的關系是分工負責、相互配合、相互制約，這種制度文本上的“張弛有度”投射到職務犯罪技術調查過程中就是監察審批權與警察執行權之間的分工與制約。這種制度設計無疑有利于監察機關與警察機關之間的權力制約，但程序環節上的流轉肯定會降低技術調查的效率性，有礙打擊重大職務犯罪的秩序價值實現。

同時，現行監察機關內設組織架構也限制了技術調查權一體化的實現。監察信息技術保障部門承擔的往往是輔助錄音錄像、維護網絡等簡單監察后勤工作，未得到明確的技術調查權能。這就導致監察技術部門中除了精通計算機科學的工作人員之外，并無精通秘密取證、通信監聽、秘拍秘錄、隱匿身份調查等監察業務的人員，無法有效運作針對重大職務犯罪案件的技術調查。在改革過程中，檢察機關的職務犯罪偵查人員整體轉隸至監察委員會，但是輔助檢察官偵查的檢察技術部門卻沒有同步轉隸，檢察機關的司法警察也沒有部分轉隸，這就使得監察委員會在調查職務犯罪活動中缺乏必要技術支撐和人力保障。即便如北京市監察委員專設信息技術保障室以強化監督執紀信息化支撐，〔26〕石景山：強化信息技術保障能力，載http://news.sina.com.cn/c/2017-06-01/doc-ifyfuzym7479894.shtml，2019年3月15日。也無法有力地保障獨立執行某些監察調查任務。這種內部機構設置上存在的職能真空或職能失衡，導致監察調查人員的專業化水準仍然停留在較低的層次上，必然在某種程度影響監察委員打擊腐敗的調查效能。尤其在涉及警務人員職務犯罪案件的技術調查中，這種弊病會顯現得更加明顯。

四、監察技術調查程序標準體系缺位

在職務犯罪技術偵查程序轉型為技術調查程序，檢察技術偵查程序運作中標準體系缺位的弊病并未得到根本性扭轉。一方面，職務犯罪技術偵查權通過審批決定權與執行權來實現具體權能的分工合作。檢察官掌握著職務犯罪案件的技術偵查審批權，有權決定是否針對重大職務犯罪案件實施技術偵查；警察掌握著執行權，有權在檢察官決定的技術偵查類型和范圍中自主采取合適的措施來運作技術偵查行為。另一方面，中國制度語境中的警察針對職務犯罪案件采取的技術偵查權具有相當大的自主性，享有相當大警察權自足空間。檢察官決定實施技術偵查措施之后，就將技術偵查的具體執行權完全移轉給了公安部門等警察權主體，而由于技術偵查審批的行政自主性、運行的秘密性、監督的乏力等，在某種程度上甚至可以說，中國職務犯罪技術偵查過程中的警察權具有脫離檢察監督的“權力自足”。這種自足在一定程度上保證了技術偵查的程序運行的高效、偵查人員的安全、偵查信息的保密等，有力地實現了偵查程序打擊重大職務犯罪的程序價值；但卻造成了職務犯罪技術偵查程序的行政治罪色彩濃郁，程序的封閉性給權力濫用留下了空間，在某種意義上構成了公民程序權利保障上的瑕疵。在2017年開始的監察體制改革之后，警察機關仍然承擔著采用技術手段調查職務犯罪案件的法律責任，實踐中很多技術偵查規制仍然繼續適用于公安機關的具體技術調查行為，這就造成了職務犯罪案件技術偵查在轉型前后面臨的規制困境大體相似。

首先，我國現行法律確定了監察技術調查權啟動的實體標準——“根據需要”過于模糊。技術調查措施往往會較為隱秘、較為深入地影響公民權利，技術調查權的運作應當遵守謙抑性和比例性原則。對此，可借鑒《德國刑事訴訟法》第100條規定的“以其他方式不能或難以查明案情”的監聽標準，〔27〕參見《德國刑事訴訟法》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第31頁。將“根據需要”理解為：采取其他調查方法不能或難以收集證據的重大職務犯罪案件的調查需要。如美國1968年《綜合犯罪防范與街道安全法》規定：只有運用常規調查措施已經失敗，有理由顯示其不可能成功或者過于危險時，才允準采用技術監聽等調查措施。〔28〕參見［美］偉恩·R.拉費弗等：《刑事訴訟法（下）》，卞建林等譯，中國政法大學出版社2003年版，第289頁。職務犯罪案件技術調查權應當是監察機關突破案件的“殺手锏”和最后屏障，只有在其他監察調查措施無法取得證據，或者采取其他措施造成的權利侵害等成本付出大于技術調查措施的時候，技術調查措施才獲得適用的理據。

其次，我國現行法律確定了監察技術調查權的運作程序標準為：“經過嚴格的批準手續”，“按照規定交有關機關執行”，這一標準也同樣存在粗疏含糊的問題。由于缺乏對“有關機關”的明確列舉，又缺乏統一“嚴格的批準手續”的標準，導致各地監察委員會在規范該程序時方式各異：《江蘇省監察委員會監督、調查、處置工作實施辦法（試行）》第38條明確規定：“監察委員會主要領導依法審批立案報告，主持召開專題會議研究確定調查方案，決定需要采取的調查措施。”《天津市公安局關于辦理職務犯罪案件加強工作銜接配合的實施細則》第9條規定：“監察委員會需要采取技術調查……應當報經市監察委員會審批，憑市監察委員會公函，附相關材料，分別交由公安機關技偵、刑偵……等部門辦理。”第10條規定：“技偵、刑偵……等部門接到市監察委員會提請協助的公函后，應當立即向單位負責人匯報，并依職能按照審批程序辦理相關事項。”江蘇沒有對技術調查措施的審批主體作出明確的層級要求，天津則要求省級監察委員會來審批，并在天津市公安系統內部再次審批才能執行。我們有理由相信，剛剛步入正軌的監察委員會技術調查權會在法治的軌道上運行得越來越順暢，能夠做到自律且謙抑行使自己的技術調查權，但模糊的運作程序標準無疑為監察技術調查權預設了一個寬松不受節制的權力場。

再次，我國現行法律為監察技術調查權設定的監督過于寬松。我們必須肯定中國監察技術調查程序在法治化、規范化方面所取得的立法成就，以及所建立的一系列運作程序：技術調查程序延長申請程序、措施類型變更重新申請程序、及時解除程序、信息保密程序、嚴守程序期限等。這在一定程度上形成了對技術調查權的監督和制約機制體系。但總體看來，現行技術調查權運作仍是追訴方（監察官與警察）掌控的自審自批的行政管理模式，并為了實現防止信息外漏的保密需要而秘密高效地交由警察具體運作。〔29〕胡銘：《技術偵查：模糊授權抑或嚴格規制——以〈人民檢察院刑事訴訟規則〉第263條為中心》，《清華法學》2013年第6期，第42頁。但在實踐中，過分強調監察技術偵查的技術性和秘密性，各種工作保密紀律更是充斥于技術調查警務工作的方方面面，〔30〕蔣勇：《何以“內卷化”：我國警察權控制格局的審視——一種政治社會的視角》，《東方法學》2016年第5期，第99頁。警務機構的紀律約束和行政監管多是以書面審查材料的方式完成，監察機關缺乏充分途徑對警察掌控的技術調查執行程序進行有效監管。〔31〕參見前引〔10〕，劉軍文，第31頁。

五、技術調查中監察權與警察權的互補：兼論監警關系重塑

程序法治和權力制衡的依法治國理念已經深入現代中國政治，在仍處于不斷完善中的監察體制設定的規制框架中，監察技術調查權的封閉式自足運動顯然無法獲得充分的理據支撐。毋容置疑，在短時間內，監察技術調查審批決定權與警察執行權兩者都無法脫離對方而獨立存在，有必要通過一系列規制建構，逐漸保障這兩種權能在分立與制約中不斷彌補對方不足，在權力互補中實現對技術調查的程序效率追求。

（一）立法應明確監察技術調查權界定

職務犯罪的全球化、網絡化、信息化的趨勢在人工智能時代得到了進一步放大，重大職務犯罪技術調查手段可以擴展至技術監聽類措施之外，以有效支撐破案取證的需要。在功能主義視角下，職務犯罪技術調查權的權力主體的憲法地位和權力屬性的差別擱置暫不議，我們可以發現：從權力演進過程來看，監察機關的職務犯罪技術調查權系從檢察機關的職務犯罪技術偵查演化而來。在獲取證據、查明事實、緝捕犯罪嫌疑人的功能上，技術調查權與技術偵查權的權力運作功能具有質的一致性。原有的職務犯罪技術偵查的法律制度絕大多數都能夠繼續為轉型后的監察技術調查權運作提供規制的法律文本資源，可以在《刑事訴訟法》技術偵查規制體系基礎上，將監察技術調查概念和外延明確擴展到監聽類調查措施、隱匿身份調查、控制下交付措施等。

第一，制定《實施細則》等明確規范監察技術調查的概念界定。可借鑒《公安機關辦理刑事案件程序規定》第255條的“技術偵查措施”定義，將監察技術調查措施確定為：由設區的市一級以上監察機關決定并由相關專門部門負責實施的記錄監控、行蹤監控、通信監控、場所監控、隱匿身份、控制下交付等技術性、秘密性調查措施。

第二，在《實施細則》中明確規定可以采取技術調查措施的案件類型和具體標準。在原來的檢察技術偵查案件標準體系基礎上，采用列舉式和概括式兩種方式明確規定技術調查適用案件類型。例如，可以明確規范技術調查案件類型為：（1）涉案金額50萬元以上且情節惡劣或涉及重大利益損失或有其他重大社會影響，采取其他方法難以收集證據的重大貪污、賄賂犯罪案件（刑法分則第八章規定的貪污罪、受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪、利用影響力受賄罪）；（2）采用其他方法難以收集證據的，可能判處2年以上有期徒刑以上刑罰、利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件（有重大社會影響的、造成嚴重后果的或者情節特別嚴重的非法拘禁、非法搜查、刑訊逼供、暴力取證、虐待被監管人、報復陷害等案件）。〔32〕該制度建構中的刑罰標準可參見自《法國刑事訴訟法典》第100條規定：“處刑罰為2年或2年以上監禁刑，在偵查有此需要時，可由預審法官命令監聽。”《法國刑事訴訟法典》，羅結珍譯，中國法制出版社2006年版，第104頁。（3）在職務犯罪案件調查過程中，需要追捕被通緝或者批準、決定留置的在逃的對象，可以采取追捕所必需的監控類技術偵查措施。〔33〕參見前引〔29〕，胡銘文，第32頁。

第三，明確監察技術調查權類型，技術調查措施應包括監控類通信技術調查措施、隱匿身份調查措施和控制下交付等秘密性調查措施。可借鑒我國已參加的《聯合國反腐敗公約》第50條規定：“允許其主管機關在其領域內酌情使用控制下交付和在其認為適當時使用諸如電子或者其他監視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產生的證據。”〔34〕聯合國反腐敗公約，載http://www.un.org/zh/issues/anti-corruption/uncac_text.shtml，2019年3月15日。也可借鑒《刑事訴訟法》關于“技術偵查”章節也規制監控類偵查、隱匿身份偵查和控制下交付的立法模式，將監察技術調查措施的類型適當擴展至便衣調查和控制下交付。

（二）打造監察技術調查權一體化機制

在針對職務犯罪案件犯罪嫌疑人采取技術調查過程中，監察權必須與警察權進行密切配合和高效銜接，才能夠完成職務犯罪技術調查權的程序運作。在職務犯罪案件技術調查過程中，監察機關處于追訴者的法律地位，這與刑事訴訟框架中警察的罪行追訴者角色極為類似，法律角色的同一性為監察技術調查權一體化提供了身份基礎。〔35〕參見左衛民、安琪：《監察委員會調查權：性質、行使與規制的審思》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2018年第1期，第101—102頁；陳冬：《監察委員會的設置與檢察權的重構》，《首都師范大學學報（社會科學版）》2017年第2期，第64—66頁。必須一提的是：監察技術調查權的一體化并不是有些學者所擔心的“審執一體化”，技術調查權的一體化側重的是將監察審批權與警察執行權在職能上理順，解決警察輔助調查職務犯罪過程中技術調查行為，并非取消警察機關的獨立法律地位。〔36〕技術偵查中的“審執模式合一”指的是：行政審批以及決定與執行的合二為一，其可怕之處在于，可以進行“拉網式”的秘密偵查和無特定目標的廣泛監控，事先也可以沒有審批手續，等到有了結果以后可以再尋求補辦，甚至偽造審批手續和監控記錄。缺乏外部監督的技術偵查將會成為權力濫用的“重災區”，更重要的是被監控者并不知道自己已經被秘密偵查，權利受到侵犯而并不自知，權利維護和法律救濟也就成了無本之木。孫煜華：《何謂“嚴格的批準手續”——對我國〈刑事訴訟法〉技術偵查條款的合憲性解讀》，《環球法律評論》2013年第4期，第35—42頁。可以從以下方面著手，探索監察技術調查權一體化的中國路徑：

一方面，在維持現有監察、警察組織框架整體穩定的格局中，打造重大職務犯罪案件技術調查過程中的“監警一體化”工作機制。可以借鑒天津市監察委員會與公安局的協作工作機制中的技術調查程序設置，〔37〕《天津市公安局關于辦理職務犯罪案件加強工作銜接配合的實施細則》第9條規定：監察委員會需要采取技術調查、通緝、限制出境措施，查詢公安綜合情報，應當報經市監察委員會審批，憑市監察委員會公函，附相關材料，分別交由公安機關技偵、刑偵、網安、出入境、情報等部門辦理。第10條規定：技偵、刑偵、網安、出入境、情報等部門接到市監察委員會提請協助的公函后，應當立即向單位負責人匯報，并依職能按照審批程序辦理相關事項。具體構想為：取消公安機關對技術調查的內部審批程序，監察委員會主要領導決定采取技術調查措施后，可以徑行將決定書的公函，附相關材料，直接交辦設區的市一級公安機關技術偵查、刑事偵查、網絡安全等相關業務部門執行。決定書公函抄送公安機關單位負責人，公安機關不需要再行內部審批。在技術調查措施實施過程中，監察機關有權要求公安機關執行部門匯報進展及證據，并有權隨時就技術偵查過程中出現的情勢變更向執行任務警察作出指示。公安機關技術偵查、刑事偵查、網絡安全等相關業務部門針對職務犯罪執行技術調查任務時，就該職務犯罪案件的技術調查事項接受監察機關的業務領導，服從其工作命令，向其報告工作。在執行技術調查任務結束后，負責警察提出技術調查報告，監察官得就執行任務警察的業務能力和職業精神進行評價，監察官與警察的工作關系即告終結。監察官有權撤銷警察的違法技術調查行為，有權更換違法調查的警察，有權向其部門領導提出懲戒建議等。

另一方面，也可以從另外一個方向上強化監察技術調查能力。在維持現有警察組織框架和業務指導關系不變的情況下，切割檢察系統中的檢察技術部門，將之劃入監察系統；整合監察系統中的監察信息技術室的部門資源，〔38〕參見黃怡、程姝雯、王景喜、翁健：《科技反腐：廣東省紀委全國首設信息技術保障室》，《南方都市報》2014年3月22日，第1版。打造獨立于警察系統的監察技術調查隊伍，從組織框架和權能配置兩點入手全面實現監察技術調查權的自足。可以借鑒新加坡反貪調查局的技術調查權一體化制度設計，〔39〕新加坡貪污調查局成立于1952年，是新加坡的反貪污執法機構。前身是新加坡警察署刑事偵查局（Criminal Investigation Department）中的反貪處。新加坡貪污調查局直接隸屬于新加坡總理公署，局長由新加坡總統根據新加坡總理的提名任命，工作由總理直接領導，對總理負責。參見新加坡反貪污調查局官網https://www.cpib.gov.sg/about-cpib/mission-vision-corevalues，2019年3月15日。不必借助警察局等執法機關的力量，該反貪機構可以在沒有檢察官命令的情況下行使《刑事訴訟法典》規定的所有或任何一項與警察調查犯罪有關的權力，可以跟蹤、暗地調查所有涉嫌的政府工作人員，有權派員進行便衣偵查、竊聽、錄音、秘密拍攝、錄像等方式收集和固定證據。我國也可以擴展《監察法》第28條規定的“有關機關”為公安機關之外的監察內設技術調查部門，通過規章等賦予該部門的監察官擁有可以進行技術調查的職能，從而提升職務犯罪技術調查的程序效能。

作為一種過渡方案，可以考慮組建監察委員會內部技術調查部門，與公安機關技術調查部門共同調查嚴重職務犯罪案件，通過條例或細則等立法劃定監察委員會與公安機關采用技術調查措施類型、案件類型等。在該方案執行過程中，也會面臨監察機關對公安機關執行行為的指揮、評價、監督問題。

（三）完善監察技術調查權的監督機制

正如丹寧勛爵所言：“每一社會均須有保護本身不受犯罪危害的手段……只要這種權力運用得當，這些手段都是自由的保衛者。但是這種權力也可能被濫用。而假如它被人濫用，那么任何暴政都要甘拜下風。”〔40〕［英］丹寧勛爵：《法律的正當程序》，李克強等譯，法律出版社1999年版，第109頁。職務犯罪技術調查權也擺脫不了這一權力運作規律。監察技術調查權的自足或曰強化，意味著技術調查權一體化和擴張權能，與此同時，我們也必須要尋找一個能夠保障監察技術調查權謙抑運作的監察機制，要在打擊重大職務犯罪與維護被調查人程序權利之間尋求法治平衡點。對此，可從以下幾方面入手：

其一，在監察機關內部組建相對獨立運作的調查監督部門，探索對技術調查人員進行監督的工作機制。由于技術調查措施具有極強的秘密性和程序封閉性，不能將技術調查的全過程完全曝光在公眾視野中，監察機關的自律顯得尤其重要。我國香港特區也有類似做法：廉署的內部調查及監察組(L組)專責調查涉及廉署人員的違紀行為和貪污指控。有關廉政公署人員的所有刑事投訴，不論是否涉及貪污指控，均須知會律政司司長，由他決定應否由廉政公署或其他執法機構調查。廉政公署必須就所有調查結果向律政司司長及審查貪污舉報咨詢委員會提交報告。〔41〕參見內部監察，載http://www.icac.org.hk/sc/check/monitor/index.html，2019年3月15日。廉署調查權的內部監察機制同樣也可以被現行監察體制所借鑒。〔42〕童之偉：《對監察委員會自身的監督制約何以強化》，《法學評論》2017年第1期，第7頁。我國現行的監察機關中內部設有機關紀委部門負責監督監察干部，可以此為基礎組建一個相對獨立運作的內部調查業務室或委員會，賦之以隸屬于上級監察委員會的特殊地位，監督技術調查等監察過程中的工作人員瀆職貪腐或濫用權力問題。

其二，探索技術調查措施上提一級審批制度。可以借鑒檢察自偵案件批捕權上提一級的制度，結合公安系統正在縣級公安機關推廣成立技術偵查大隊、技術偵查工作站的機制改革契機，〔43〕寧夏回族自治區石嘴山市羅山縣成立技偵大隊，參見縣局隆重舉行合成作戰室暨技偵大隊揭牌啟動儀式，載搜狐網http://www.sohu.com/a/165406901_738956，2019年3月15日。探索省級以下監察機關在重大職務犯罪案件調查中采取技術調查措施審批權上提一級的具體操作模式。由具體負責辦案的監察機關提出采取技術調查措施的申請，設區的市一級以上的監察機關相關部門審批，省級監察委員會可專設案件調查監督部門實行同級審批。審批部門根據“其他方法無法收集證據、確有需要采取技術調查措施”的標準，綜合評判案件性質、犯罪危害、犯罪嫌疑人的危險程度等作出技術手段類型的采用等，按照比例性原則和必要性原則審慎把握審批權，從而強化監察機關上級部門對下級部門的對技術調查行為的內部監督。

其三，建構技術調查實施中警察權向監察權公開所有程序性事項的制度。在監察機關決定采取技術調查措施后，公安機關無需經過再次審批，直接交由技偵等部門進入執行程序。在執行過程中，監察機關的辦案部門有權及時了解并監督技偵等部門執行情況。技偵等部門必須直接向監察機關辦案部門及時匯報技術調查的程序性事項以及證據收集情況，而非在終結時候籠統通知監察機關。

其四，進一步完善被調查的程序權利保障機制，以此監督和制約技術調查權。“公民對國家具有決定性，權利對權力具有優先性”，〔44〕趙煒、張光主編：《警察政治學》，中國人民公安大學出版社2014年版，第18頁。技術調查程序的設計也基于該理據而建構。雖然，我國沒有實行美國式的事先司法令狀、事中監督執行、事后報告結果或者交回司法令狀、年終報告的制度，〔45〕參見前引〔10〕，劉軍文，第31頁。但我國現行相關法律設立細致的技術調查審批、執行、延長、變更、解除等程序，在一定程度上保障了被調查人與相關人員的程序權利，但總體來看仍有進一步完善的空間：可以在條件成熟時，引入法律職業共同體工作人員在技術調查結束后提供法律幫助，維護調查對象的合法權利。可以建立技術調查結束后的聽證程序，被調查人到案后有權提出排除技術調查所得的個人隱私、商業秘密與犯罪無關內容的材料，有權提出技術調查措施違法的程序異議，有權提出技術調查所得非法證據的排除異議。

其五，基于技術調查權運作的技術性和秘密性，有必要繼續完善程序保密制度。在江蘇省監察委員會的具體實踐中，已經明確“對于使用技術調查措施獲取的證據材料，如果可能危及特定人員的人身安全、涉及國家秘密或者公開后可能暴露調查秘密或者嚴重損害商業秘密、個人隱私的，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施”。“調查人員對采取技術調查措施過程中知悉的國家秘密、商業秘密和個人隱私，應當保密；對采取技術調查措施獲取的與案件無關的材料，應當及時銷毀，并對銷毀情況制作記錄。”“采取技術調查措施獲取的證據、線索及其他有關材料，只能用于對涉嫌職務犯罪的調查、起訴和審判，不得用于其他用途。”可將該保密規則推廣，并進一步完善技術調查程序秘行原則的例外，明確絕對不得公開的技術調查所得信息：危及特定人員人身安全、涉及國家安全、危及調查秘密、嚴重損害商業秘密、個人隱私與未成年人信息。應該為銷毀技術調查所得與本案無關材料的分類、管理、使用、銷毀等環節制定嚴格的期限，實行主管負責制。

其六，對標刑事證據標準，逐步完善技術調查程序違法行為制裁機制。一方面，對違反技術調查程序的監察人員或警察，根據情節輕重、損害后果，分別科處刑事、行政處罰。另一方面，針對違法取得的證據材料，可以對標《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》中刑事證據分類和證明標準，科學界定非法證據的范圍，合理分配非法證據的證明責任、細化非法證據的排除程序。在條件成熟時，在法院序列、檢察院系統中組建獨立委員會來運作非法證據排除程序和程序性違法的制裁程序。〔46〕詹建紅：《檢察機關排除非法證據的制度建構》，《法商研究》2012年第2期，第43—45頁。

其七，監察機關主動接受監督，完善技術調查權的適度社會公開制度。通過系統的犯罪信息、調查信息、證據信息的分類，將技術調查的非涉密程序性事項在一定范圍內以合適方式向權力機關、媒體和社會公眾公開。在條件成熟時，將監察技術調查措施的適用對象類型、措施類型、效果、經費總量等總體情況以年報、專項報告等方式向人民代表大會報告，主動接受人民權力機關的監督。人大代表可通過法定方式質詢技術調查政策、經費、執行等問題，但不得違法保密規制。也可以通過旬報、白皮書、專題報告等方式向社會公開，主動接受民眾監督，提升職務犯罪調查的公信力和權威性。