繼承制度的立法完善
——以《民法典繼承編草案》為分析對象

房紹坤

2018年8月，十三屆全國人大常委會第五次會議審議了《民法典各分編（草案）》，其中第五編為“繼承編”（以下稱《繼承編草案》），共設4章45條。《繼承編草案》是在2017年7月全國人大常委會法制工作委員會民法室的《民法繼承編（草案）室內稿》（以下稱《繼承編室內稿》）和2018年3月全國人大常委會法制工作委員會的《民法典各分編（草案）征求意見稿》（以下稱《繼承編征求意見稿》）的基礎上形成的。從條文數量來看，《繼承編室內稿》共設5章（一般規定、法定繼承、遺囑繼承和遺贈、遺產的處理、附則），共48條；《繼承編征求意見稿》《繼承編草案》共設4章（刪除了附則），共45條。相比《中華人民共和國繼承法》（以下稱《繼承法》）的條文數量，《繼承編草案》刪除了附則，并增加了8個條文。從內容來看，《繼承編草案》與《繼承編室內稿》《繼承編征求意見稿》的規定大體相同，基本上都承襲了《繼承法》和《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》（以下稱《繼承法意見》）的規定，體現了法律的傳承性。同時，《繼承編草案》也有一些進步性規定。例如，遺產范圍采取概括式規定（第901條）、廢除了公證遺囑優先效力規則（第921條）等。但不可否認的是，《繼承編草案》仍存在一些不足與缺陷。針對這些不足與缺陷，《繼承編草案》的改進和完善應當做到三點：一是刪除重復性及無實質意義的規定；二是修正存在缺陷的規定；三是增設繼承法所需要的必備規則。〔1〕所謂必備規則，是指繼承制度必不可少的規則，如繼承人范圍和繼承順序、遺產分配、遺囑的形式和效力等。此外，繼承回復請求權、遺產共有的形態、遺產分割效力的規定也是必備規則。若繼承法缺少必備規則，則繼承法規范將會存在體系上的缺陷。必備規則之外的規則，對繼承法規范體系并沒有實質影響，是否設置取決于立法者的價值判斷，如共同遺囑、替補繼承、后位繼承等。筆者按照《繼承編草案》各章的順序，圍繞上述三點就具體規定提出完善意見，供立法機關參考。

一、一般規定

《繼承編草案》第1章為“一般規定”，共設7個條文，主要規定了調整對象、繼承權保護、繼承開始時間、遺產范圍、遺產處理順序、放棄繼承、繼承權喪失等內容。在上述內容中，以下問題需要加以改進和完善。

（一）調整對象

《繼承編草案》與民法典其他分編草案一樣，都于“一般規定”的首條規定了調整對象。《繼承編草案》第898條規定：“因繼承產生的民事關系，適用本編。”應當說，民法典各分編草案規定調整對象的規范意旨在于明確各分編所調整的民事關系的范圍，具有一定的指引作用。但就立法科學性而言，這種規定缺乏妥適性。關于民法的調整對象，《民法總則》第2條規定：“民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系。”這一規定作為《民法總則》的一般規定性條款，對于民法典各分編當然適用，只是各分編所體現的內容有所差別而已。因此，民法典各分編草案將這種具體內容予以明確，屬于重復性規定。同時，《繼承編草案》關于調整對象的規定也并不準確。一方面，民事法律關系是受民法調整的社會關系，〔2〕參見王利明主編：《民法學》，高等教育出版社2019年版，第34頁。也即民事法律關系只是民法調整社會關系的結果，民法本身并不能調整民事法律關系。因此，“屬于民法所調整的各種社會生活關系，只有采取民事法律關系的形式，才能得到民法和其他法律的保護”。〔3〕梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第58頁。就繼承而言，其本身就是一種具體的民事法律關系或法律制度。〔4〕繼承是指在自然人死亡時，其法律規定范圍內的近親屬，按照死者生前所立的有效遺囑或者法律的規定，依法取得死者所遺留的個人合法財產的法律制度。參見前引〔2〕，王利明書，第377頁。因此，將繼承編的調整對象界定為“因繼承產生的民事關系”實則是混淆了作為民法調整對象的社會關系與作為民法調整社會關系結果的民事法律關系。〔5〕這種錯誤在其他分編草案中也存在。例如，《人格權編草案》第773條規定：“本編調整因人格權產生的民事關系。”因人格權本身就是一種具體的民事法律關系，因此，《人格權編草案》將調整對象界定為“民事法律關系”顯然是錯誤的，應予修正。另一方面，繼承編所調整的對象并不限于繼承問題，還包括因遺贈、遺贈扶養協議等引起的遺產處理問題。因此，《繼承編草案》將調整對象限定為“因繼承產生的民事關系”顯然不夠準確。

筆者認為，民法典各分編草案關于調整對象的規定，屬于重復性規定，在《民法總則》已經明確民法調整對象的情況下，各分編實無必要再加以規定，應予刪除。若立法者堅持各分編設置調整對象的規定，也應當進行正確的表述。就繼承編而言，其調整對象應修正為：“本編調整因遺產的處理而產生的民事關系。”

（二）繼承權保護的宣示規定

關于繼承權的保護，《憲法》第13條第2款規定：“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。”《繼承編草案》第899條規定：“國家保護自然人的繼承權。”這是對繼承權受法律保護的宣示性規定，具有重要的意義。盡管如此，民法典繼承編是否有必要設置這種宣示性的規定還是值得討論的。〔6〕在其他分編草案中也存在這種現象。例如，《物權編草案》第3條規定：“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受到法律平等保護，任何組織和個人不得侵犯。”《人格權編草案》第774條規定：“民事主體的人格權受法律保護。”對此，筆者持否定意見，其理由在于：第一，法律上承認某項權利，就意味著其受法律保護。因此，除非特殊需要，法律無需再強調某種權利受法律保護。第二，《民法總則》已經設置了民事權利保護的宣示性規定，各分編再予規定就屬于重復性規定，不符合立法技術的要求。例如，《民法總則》第3條規定：“民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。”第113條規定：“民事主體的財產權利受法律平等保護。”第三，在繼承制度中，除繼承權外，還存在其他相關權利，如受遺贈權、遺產酌給請求權、國家和集體取得無人繼承又無人受遺贈的遺產之權利等，這些權利也應受法律保護。如此，若僅強調繼承權的保護就有失偏頗。

筆者建議，《繼承編草案》應當刪除繼承權保護的宣示規定；若立法者堅持保留這種宣示性規定，該條也應當修改為：“國家保護自然人的繼承權以及其他權利人與繼承有關的合法權益。”

（三）放棄繼承

放棄繼承是繼承人的一項權利，對繼承人及其他相關權利人都有重要影響，因此，立法例上對放棄繼承的方式、期限、效力等規則都有明確具體的規定。〔7〕參見《法國民法典》第804—808條、《德國民法典》第1943—1959條、《意大利民法典》第519—527條、《瑞士民法典》第566—579條、《日本民法典》第938—940條。在我國現行《繼承法》上，放棄繼承被置于“遺產的處理”一章，《繼承編草案》將其調整到“一般規定”一章，這是妥當的，因為放棄繼承并不是遺產的處理問題。

關于放棄繼承，《繼承編室內稿》第4條與《繼承編征求意見稿》第7條規定：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產處理前，向遺產管理人作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承。受遺贈人應當在知道受遺贈后兩個月內，向遺產管理人作出接受或者放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。”《繼承編草案》第903條對上述規定稍有改正，刪除了放棄繼承須向遺產管理人表示的規定。這是正確的，否則就會限制放棄繼承的適用。但相較于域外立法例，《繼承編草案》關于放棄繼承的規定有些簡單化，在以下幾個方面應當加以完善：

1.增設放棄繼承的期限限制

關于放棄繼承的期限問題，我國現行《繼承法》以及《繼承法意見》均沒有具體限制性規定，只是概括地限定為“繼承開始后、遺產分割前”。這種規定賦予了繼承人放棄繼承以過大的自由，不利于財產關系的穩定和保護交易安全。這具體體現在：一方面，如果放棄繼承沒有期限的限制，繼承人于遺產分割前可以隨時放棄繼承，這就會導致其遺產管理人的身份變得不確定，從而不利于管理遺產；另一方面，繼承人放棄繼承的，對被繼承人的債務不負償還責任。如果放棄繼承沒有期限的限制，繼承人于遺產分割前清償債務時也可以隨時放棄繼承，這就會造成繼承人是否承擔償債責任不易確定，也會破壞繼承人之間清償債務的規劃。為避免上述弊端，對于繼承人放棄繼承應當設置必要的期限限制。同時，按照類似權利應作類似處理的規則，受遺贈權的放棄有期限的限制，放棄繼承權的期限也應有期限的限制。筆者建議，放棄繼承和放棄受遺贈的期限都應以3個月為宜，自繼承人或受遺贈人知道繼承開始或知道受遺贈之日起計算。

2.增設放棄繼承的效力規則

關于放棄繼承的效力，民法典繼承編應增設如下規則：（1）放棄繼承的時間效力。關于放棄繼承的時間效力，主要涉及兩個問題：其一，繼承人在繼承開始前能否放棄繼承。對此，有的立法例允許繼承人與被繼承人訂立放棄繼承的契約，〔8〕參見《德國民法典》第2346條、《奧地利民法典》第551條。有的立法例則明確禁止于繼承開始前放棄繼承，〔9〕參見《阿根廷民法典》第3311條、《秘魯民法典》第678條。而多數立法例并未明確禁止繼承開始前的放棄繼承規定，僅規定了放棄繼承的溯及效力。〔10〕參見《意大利民法典》第521條、《葡萄牙民法典》第2062條、《韓國民法典》第1042條、《秘魯民法典》第677條。但這已經表明，繼承人只能于繼承開始后放棄繼承。我國有學者主張，繼承人可以在繼承開始前作出放棄繼承的意思表示，而于繼承開始后未撤銷該意思表示時發生效力。〔11〕參見郭明瑞：《繼承放棄行為辨析》，《東方法學》2018年第4期，第50頁。筆者認為，我國法律不宜承認繼承開始前的放棄繼承。一方面，在繼承開始前，繼承人僅享有客觀意義上的繼承權，而該種繼承權是無法放棄的；另一方面，承認繼承開始前的放棄繼承，會影響繼承人與被繼承人之間履行扶養義務。《繼承編草案》將放棄繼承的時間限制在繼承開始之后，這是可取的，應予維持。其二，放棄繼承發生效力的時間。繼承人于繼承開始后放棄繼承的，應自何時發生效力，這需要立法加以明確。從比較法上看，域外立法均規定放棄繼承的效力溯及至繼承開始之時，自繼承開始時，繼承人就不享有繼承權或不為繼承人。〔12〕參見《德國民法典》第1953條、《法國民法典》第805條、《意大利民法典》第521條、《日本民法典》第939條。我國現行《繼承法》沒有規定放棄繼承發生效力的時間，但《繼承法意見》第51項作了規定：“放棄繼承的效力，追溯到繼承開始的時間。”筆者建議，《繼承編草案》應當明確放棄繼承發生效力的時間并規定：“放棄繼承，溯及繼承開始時發生效力。”（2）放棄繼承不得為部分放棄。從性質上說，繼承權是與繼承人特定身份相關的財產權，具有不可分性，繼承人放棄繼承即意味著否認因繼承開始當然為繼承人的全部繼承效力的行為。〔13〕參見林秀雄：《繼承法講義》，臺灣元照出版公司2018年版，第188頁；戴炎輝、戴東雄、戴瑀如：《繼承法》，臺灣地區2013年作者自版，第233頁。因此，繼承人放棄繼承只能為包括的放棄繼承，而不能就部分為放棄。對此，立法例多設有禁止性規定。〔14〕參見《德國民法典》第1950條、《意大利民法典》第520條、《葡萄牙民法典》第2064條、《秘魯民法典》第677條。筆者建議，我國民法典繼承編應明確設置繼承人部分放棄繼承的無效規則。（3）放棄繼承不得附條件、附期限。按照《民法總則》第158條和第160條的規定，民事法律行為可以附條件或附期限，但按照其性質不得附條件或附期限的除外。放棄繼承就其性質而言，屬于不得附條件或附期限的單方民事法律行為。因為如果允許放棄繼承附條件或附期限，則繼承的效力就處于不確定的狀態，從而影響繼承人及其他利害關系人的利益。〔15〕參見前引〔13〕，林秀雄書，第187頁；前引〔13〕，戴炎輝、戴東雄、戴瑀如書，第233頁；前引〔11〕，郭明瑞文，第50頁。對此，立法例多設有明確規定禁止性規定。〔16〕參見《德國民法典》第1947條、《瑞士民法典》第570條、《意大利民法典》第520條、《秘魯民法典》第677條。筆者建議，為明確放棄繼承的效力，我國民法典繼承編應當設置放棄繼承不得附條件或附期限的規則，以避免發生不必要的爭議。

3.明確放棄繼承的方式

《繼承編草案》僅規定了繼承人可以放棄繼承，但并未表明放棄繼承的行為方式。筆者認為，因放棄繼承直接涉及繼承人及其他利害關系人的利益，其方式應以采取書面形式為宜。對此，民法典繼承編應當加以明確。

（四）繼承權的喪失

關于繼承權的喪失，《繼承法》第7條僅規定了4項事由。《繼承編草案》第904條與《繼承法》第7條相比，主要有三點變化：其一，增加了1項喪失事由，即“以欺詐、脅迫手段迫使或者妨礙被繼承人設立、變更或者撤回遺囑，情節嚴重的”。這一事由為域外立法例所普遍承認，〔17〕參見《德國民法典》第2339條、《意大利民法典》第463條、《瑞士民法典》第540條、《日本民法典》第891條。增設之有利于保護被繼承人的意愿，也有利于保護其他繼承人及利害關系人的利益。其二，增設了相對喪失繼承權的適用情形。根據《繼承編草案》第904條的規定，被繼承人知道繼承人有如下行為的，對該繼承人表示寬恕或者事后在遺囑中明確將其列為繼承人的，該繼承人不喪失繼承權：（1）遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節嚴重的；（2）偽造、篡改、隱匿或者銷毀遺囑，情節嚴重的；（3）以欺詐、脅迫手段迫使或者妨礙被繼承人設立、變更或者撤回遺囑，情節嚴重的。較之《繼承法意見》的規定，《繼承編草案》對相對喪失繼承權的適用情形有所擴大，前者僅有一種情形：“繼承人虐待被繼承人情節嚴重的，或者遺棄被繼承人的，如以后確有悔改表現，而且被虐待人、被遺棄人生前又表示寬恕，可不確認其喪失繼承權。”其三，明確了受遺贈人具備喪失繼承權的情形的，應喪失受遺贈權。

應當說，《繼承編草案》關于繼承權喪失的規則設置值得肯定，其不足僅在于沒有明確被繼承人表示寬恕的形式，而這很容易引起爭議。為此，筆者建議，被繼承人對繼承人的寬恕應采取書面形式或其他足以確認被繼承人寬恕意思的方式。

（五）繼承回復請求權

在域外立法例上，于繼承權受到侵害時，各國民法普遍賦予了繼承人請求法律保護的權利，即繼承回復請求權（遺產請求權）。〔18〕參見《德國民法典》第2018—2031條、《瑞士民法典》第598—600條、《意大利民法典》第533—535條、《葡萄牙民法典》第2075—2078條、《阿根廷民法典》第3421條、《秘魯民法典》第664—666條、《巴西民法典》第1824—1828條、《韓國民法典》第999條。《繼承編草案》并沒有規定繼承回復請求權，但理論上的一致看法是我國民法典應當規定繼承回復請求權，多部繼承法的學者建議稿也都設計了繼承回復請求權的條款。〔19〕參見王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第79頁；梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由：繼承編》，法律出版社2013年版，第29頁；徐國棟主編：《綠色民法典草案》，社會科學文獻出版社2004年版，第228頁；張玉敏（課題組負責人）：《中國繼承法立法建議稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第8頁；楊立新、楊震等：《〈中華人民共和國繼承法〉修正草案建議稿》，《河南財經政法大學學報》2012年第5期，第17頁。王利明教授曾指出，我國《繼承法》沒有規定繼承回復請求權是立法上的重大疏漏。〔20〕參見王利明：《繼承法修改的若干問題》，《社會科學戰線》2013年第7期，第176頁。對此，筆者認為，民法典繼承編應增設繼承回復請求權，以充分保護繼承人的利益，主要理由在于：第一，從民法典各分編草案的規定來看，對于絕對權，其均設置了相應的保護請求權如物權請求權、人格權請求權等。若對繼承權不設置相應的保護請求權，則有違民事權利平等保護原則。第二，在不設置繼承回復請求權的情況下，當繼承權受到侵害時，繼承人只能求助于物權請求權或侵權請求權。當他人侵占遺產時，繼承人可以請求返還遺產。但是，物權返還請求權只能針對單個獨立的財產行使，對于處于未分割狀態的遺產而言，繼承人很難就單個遺產主張返還。而繼承回復請求權是一種概括請求權，繼承人請求返還整體遺產，就可以恢復對遺產的權利，不必針對個別遺產行使物權請求權。可見，在遺產未分割的狀態下，物權請求權很難起到保護繼承權的作用。就侵權請求權而言，《民法典侵權責任編草案（二審稿）》已經將侵權責任的形式限定為損害賠償。在此情況下，繼承人的侵權請求權只能在遺產遭受損害的場合行使。可見，侵權請求權也無法完全擔當繼承權保護的任務。第三，繼承權受到侵害的，不僅表現為遺產被侵害，也可以表現為繼承人資格被否定。在后一種情況下，物權請求權并無用武之地，人格權請求權也派不上用場。而繼承回復請求權包含確認繼承人資格和返還遺產兩項內容，當事人可以基于該權利請求確認繼承人資格，從而使繼承權得到保護。筆者建議，民法典繼承編對繼承回復請求權可以作出如下規定：繼承權被侵害的，繼承人有權請求確認自己的繼承人資格，并請求返還遺產；繼承人資格確認的訴訟，不適用訴訟時效的規定。

二、法定繼承

《繼承編草案》第2章為“法定繼承”，共設7個條文，主要規定了繼承權男女平等、繼承人的范圍與繼承順序、代位繼承、遺產分配、遺產酌給請求權等問題。在上述內容中，以下問題需要加以改進和完善。

（一）繼承權男女平等

《憲法》第48條規定：“中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。”這是男女平等原則的憲法依據，其在繼承法上就體現為“繼承權男女平等”。對此，《繼承法》第9條作了規定，《繼承編草案》第905條維持了這一規定。筆者認為，《繼承編草案》作出這種規定并無必要，應予刪除。一方面，1985年制定《繼承法》時，基于當時的社會環境，明確“繼承權男女平等”具有重要的現實意義。因為按照當時的社會普遍觀念，女子通常不能享有和行使繼承權；特別是在廣大農村地區，女子的繼承權往往被排斥。因此，強調“繼承權男女平等”有利于保護女子的繼承權。但是，在當今社會，男女平等的觀念已經深入人心，并在社會生活的各個方面得到了體現，女子的繼承權被排斥的現象已經基本不復存在。這就表明，《繼承法》規定“繼承權男女平等”的社會基礎已經發生了深刻變化，立法再次強調的意義已經不大。另一方面，《民法總則》第113條規定：“民事主體的財產權利受法律平等保護。”這里的“平等”既包括法律地位的平等性，也包括適用規則和保護的平等性。〔21〕參見王利明主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文釋義》，人民法院出版社2017年版，第245—246頁。據此，繼承權作為財產權利的一種，無論繼承人的性別、職業、社會地位等如何，其繼承權一律平等，當然包括繼承權男女平等。可見，《繼承編草案》第905條的規定已經包含于《民法總則》第113條的內容之中，無需再重復規定。此外，“繼承權男女平等”的規定被設置于《繼承編草案》的第2章“法定繼承”，體系位置顯然不妥。因為，“繼承權男女平等”既適用于法定繼承，也適用于遺囑繼承，故即使民法典繼承編繼續保留這一規定，也應將其設置于第1章“一般規定”之中。

（二）法定繼承人的范圍與繼承順序

關于法定繼承人的范圍與繼承順序，《繼承法》第10條作了明確規定：第一順序繼承人為配偶、子女、父母；第二順序繼承人為兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。但是，立法上關于法定繼承人的范圍和繼承順序究竟應如何重新設計，理論上存在很大爭論，許多學者建議應當擴大繼承人的范圍（將如四親等以內的血親列為法定繼承人），同時增加和改變繼承順序（如設置三個或四個繼承順序，將父母列為第二順序繼承人，配偶無固定繼承順序等）。〔22〕參見楊立新：《民法分則繼承編立法研究》，《中國法學》2017年第2期，第81頁；王歌雅：《論繼承法的修正》，《中國法學》2013年第6期，第95頁。

從民法典繼承編的編纂過程來看，關于法定繼承人的范圍和繼承順序經過了如下變化過程：《繼承編室內稿》第9條規定了三個繼承順序，第一順序為子女；第二順序為父母；第三順序為兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。配偶則無固定順序，配偶與第一順序或第二順序繼承人共同繼承；沒有第一順序和第二順序繼承人的，配偶繼承全部遺產。同時，為保障父母的利益，《繼承編室內稿》第15條設計了一個特殊規定：“父母、祖父母因順序在后未繼承遺產的，對遺產中原為其使用的住房和日常生活用品可以終生使用。”可見，《繼承編室內稿》并沒有擴大法定繼承人的范圍（僅在代位繼承中，將被繼承人的兄弟姐妹的子女作為代位繼承人），但改變了《繼承法》所規定的繼承順序，基本采納了學者的建議。但《繼承編征求意見稿》第10條和《繼承編草案》第906條并沒有沿用《繼承編室內稿》的規定，而是回歸了《繼承法》第10條的規定，并刪除了《繼承編室內稿》第15條。筆者認為，適當擴大法定繼承人的范圍，將具有較近血親關系的親屬納入其中，有利于防止遺產成為無人繼承的財產，符合國家保護繼承權的立法目的。同時，子女作為第一順序繼承人、父母作為第二順序繼承人、配偶無固定繼承順位更符合被繼承人的意愿，更具有合理性，筆者也持這種觀點。〔23〕參見鄭倩、房紹坤：《父母法定繼承順位的立法論證》，《東北師范大學學報》2015年第3期，第32—34頁。但應當指出，法定繼承人的范圍和繼承順序的確定是一個價值選擇問題，并無嚴格的對錯之分，完全取決于立法者基于社會現實的價值判斷。就此而言，《繼承編草案》維持《繼承法》的規定也是可以接受的一個選擇。

但是，在法定繼承人的范圍和繼承順序上，被繼承人晚輩直系血親的繼承地位仍值得探討。從域外立法例來看，第一順序繼承人通常為直系血親卑親屬，也即被繼承人的子女及其晚輩直系血親（如孫子女、外孫女；曾孫子女、外曾孫子女）。〔24〕參見《法國民法典》第734條、《德國民法典》第1924條、《瑞士民法典》第457條、《奧地利民法典》第731條。但按照我國現行《繼承法》及《繼承編草案》的規定，作為第一順序繼承人的被繼承人晚輩直系血親僅限于子女，并不包括子女的晚輩直系血親，后者的繼承問題是通過代位繼承解決的。筆者認為，代位繼承雖然能夠基本解決孫子女、外孫子女等晚輩直系血親的繼承問題，但并不能完全保障他們的利益。一方面，代位繼承與被繼承人的子女的晚輩直系血親作為第一順序繼承人并不矛盾，這是基于不同的血親所產生的繼承關系，不能相互代替。另一方面，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女在一定條件下具有贍養與扶養的權利義務關系。若祖父母、外祖父母是孫子女、外子女的本位繼承人，而后者卻沒有本位繼承的地位，僅處于代位繼承的地位，這不符合繼承權平等保護的立法精神。再者，我國現行《繼承法》對代位繼承采取代位權說，若被代位繼承人喪失繼承權的，則其子女不享有代位繼承權。但法律規定的孫子女、外孫子女對祖父母、外祖父母的贍養義務卻不因此而免除，這不符合權利與義務相一致原則。筆者認為，要解決上述問題，有兩種方案可供選擇：其一，將被繼承人的子女擴大為被繼承人的晚輩直系血親，納入第一順序繼承人序列。當然，被繼承人的晚輩直系血親作為第一順序繼承人，應當以親等近者為先。在這種情況下，被繼承人晚輩直系血親的代位繼承與本位繼承并存。此時，兩者的適用關系應按如下標準確定：被繼承人的子女全部先于被繼承人死亡的，則被繼承人子女的晚輩直系血親適用本位繼承；被繼承人的子女部分先于被繼承人死亡的，則被繼承人子女的晚輩直系血親適用代位繼承。〔25〕參見前引〔13〕，戴炎輝、戴東雄、戴瑀如書，第67—68頁。其二，維持現行《繼承法》關于被繼承人的子女為第一順序繼承人的規定，但代位繼承改采固有權說，即代位繼承人不因被繼承人的子女喪失繼承權而影響其代位繼承權。相比較而言，第二種方案更具有現實性。

（三）代位繼承

關于代位繼承，我國現行《繼承法》第11條規定：“被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權繼承的遺產份額。”同時，《繼承法意見》第28項對代位繼承的性質采取了代位權說，即“繼承人喪失繼承權的，其晚輩直系血親不得代位繼承。如該代位繼承人缺乏勞動能力又沒有生活來源，或對被繼承人盡贍養義務較多的，可適當分給遺產”。在民法典繼承編的編纂過程中，關于代位繼承的規定前后有所變化。《繼承編室內稿》第10條分2款對代位繼承作了規定：“被繼承人的子女先于被繼承人死亡或者與被繼承人同時死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承被代位繼承人有權繼承的遺產份額。”“被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡的，由被繼承人的兄弟姐妹的子女代位繼承。”而《繼承編征求意見稿》第11條和《繼承編草案》第907條將其修改為3款：“被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。”“被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡的，由被繼承人的兄弟姐妹的子女代位繼承。”“代位繼承人一般只能繼承被代位繼承人有權繼承的遺產份額。”可見，《繼承編草案》相比于《繼承編室內稿》不僅調整了條款位置，而且刪除了“同時死亡”的規定。而相比于《繼承法》，則增加了“被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡”時可適用代位繼承的規定。筆者認為，關于代位繼承問題，以下問題需要探討：

其一，繼承人喪失繼承權的，能否發生代位繼承？這個問題，涉及代位繼承的性質究竟應采取固有權說還是代位權說，立法例上也有不同的規定。〔26〕采取固有權說的立法，參見《法國民法典》第755條、《意大利民法典》第467條、《智利民法典》第984條、《日本民法典》第887條、《韓國民法典》第1010條；采取代位權說的立法，參見《俄羅斯民法典》第1146條第2款、《阿根廷民法典》第3553條、《菲律賓民法典》第973條。前者主張，代位繼承權是代位繼承人的固有權利，不受繼承人是否享有繼承權的影響。因此，即使繼承人喪失了繼承權，仍能發生代位繼承；后者主張，代位繼承僅是代位繼承人代替繼承人之位而發生的繼承，故在繼承人喪失繼承權的情況下，代位繼承人因無位可代，故不發生代位繼承。如前所述，我國現行《繼承法》采取代位權說認定代位繼承的性質。筆者認為，這種做法是不妥的。前已述及，既然祖父母、外祖父母可以作為孫子女、外孫子女的繼承人，為何后者不能作為本位繼承人而繼承祖父母、外祖父母的遺產？同時，按照《婚姻法》第28條的規定，有負擔能力的孫子女、外孫子女在子女已經死亡或子女無力贍養的情況下對祖父母、外祖父母有一定的贍養義務。如果被繼承人的子女已經死亡且喪失了繼承權，若發生需要孫子女、外孫子女贍養的情況，他們就要承擔贍養義務。但是，按照《繼承法》卻不能繼承其遺產，這顯然不公平。盡管這個問題可以通過遺產酌給請求權解決，但一方是盡法定義務，卻不能享有法定繼承權，這明顯違背了權利與義務相一致原則。而在不具備遺產酌情請求權發生條件的情況下，孫子女、外孫子女根本就不能酌情分得遺產。如果被繼承人再沒有其他法定繼承人，遺產就會成為無人繼承的遺產，這不利于繼承權的保護。同時，若被繼承人沒有其他第一順序法定繼承人，則其遺產只能由第二順序繼承人繼承，這顯然有違被繼承人的意愿。可見，在不將被繼承人子女的晚輩直系血親納入第一順序繼承人的情況下，代位繼承采取固有權說就顯得更為合理。

其二，被繼承人的子女與被繼承人同時死亡時，能否發生代位繼承？對于這個問題，理論上存在不同的看法，立法例上也有不同的規定。〔27〕采取肯定態度的立法，如《俄羅斯民法典》第1146條第1款；采取否定態度的立法，如《法國民法典》第752條。筆者認為，在被繼承人與被代位人同時死亡時，因不具備同時存在原則而互不繼承，但這種互不繼承不應影響代位繼承的發生。否則，容易造成無人繼承的情形發生，不符合繼承權的法律保護原則，也不符合被繼承人意愿。這里可以假設兩種情形：一是被繼承人甲只有一個法定繼承人兒子乙，但有孫子女兩人。如果甲乙同時死亡時不發生代位繼承，而在孫子女沒有被列入法定繼承人的情況下，被繼承人的遺產就變成無人繼承的遺產；二是被繼承人甲只有一個第一順序繼承人兒子乙，但有孫子女兩人和第二順序繼承人弟弟兩人。如果甲乙同時死亡時不發生代位繼承，那么，被繼承人的遺產就只能由第二順序繼承人繼承，這種結果絕對是被繼承人不愿意看到的。

其三，被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡的，能否發生代位繼承？對此，《繼承編草案》持肯定態度。這一規定間接擴大了繼承人的范圍，有助于盡量防止遺產成為無人繼承的遺產，其出發點并沒有什么問題。但是，增設這一規則須通盤考慮代位繼承的其他規則。應當說，這種情形的適用前提是被繼承人沒有第一順序法定繼承人。如果被繼承人雖然沒有第一順序法定繼承人，但被繼承人有孫子女、外子女時，若因繼承人喪失繼承權而不能代位繼承，卻在被繼承人沒有其他第一順序法定繼承人的情況下，允許兄弟姐妹的子女代位繼承，這種結果也絕對不符合被繼承人的意愿。因此，如果增設代位繼承的這種適用情形，就應當采取固有權說確定代位繼承的性質，允許在被繼承人的子女與被繼承人同時死亡或喪失繼承權時適用代位繼承。

綜上所述，關于代位繼承，民法典繼承編應作如下規定：“被繼承人的子女先于被繼承人死亡、與被繼承人同時死亡或者喪失繼承權的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承；被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡、同時死亡或者喪失繼承權的，由被繼承人的兄弟姐妹的子女代位繼承；代位繼承人一般只能繼承被代位繼承人有權繼承的遺產份額。”

（四）喪偶兒媳、喪偶女婿的繼承地位

我國現行《繼承法》第12條規定：“喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養義務的，作為第一順序繼承人。”這一規定為我國《繼承法》所獨有，也符合中國傳統習俗。

在民法典繼承編的編纂過程中，關于喪偶兒媳、喪偶女婿的繼承地位問題，前后設計有所變化。《繼承編室內稿》第11條維持了《繼承法》第12條的規定，但《繼承編征求意見稿》第13條不再將喪偶兒媳與喪偶女婿作為法定繼承人，而是規定：“喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養義務的，應當分給合理份額的遺產。”《繼承編草案》第908條沒有沿用《繼承編征求意見稿》的條文，而是恢復了《繼承法》的規定。筆者認為，《繼承編征求意見稿》的規定更為合理，應予采納。一方面，喪偶兒媳與喪偶女婿作為公婆、岳父母的法定繼承人不符合繼承法的原則。在各國繼承法上，法定繼承人除配偶外，其他繼承人均以血親關系確定，實行血親繼承原則。〔28〕參見［德］雷納·弗蘭克、托比亞斯·海爾姆斯：《德國繼承法》，王葆蒔、林佳業譯，中國政法大學出版社2015年版，第9頁。喪偶兒媳與公婆、喪偶女婿與岳父母屬于姻親關系，顯然不具備成為法定繼承人的條件。另一方面，在20世紀80年代，《繼承法》賦予喪偶兒媳與喪偶女婿以法定繼承人的地位有一定的客觀需求。但在當今社會，這種需求基本上已經不存在了，因此，立法上沒有必要再保留這一制度。即使為維護公平起見，在喪偶兒媳對公婆、喪偶女婿對岳父母盡贍養義務的情況下，遺產酌給請求權也足以解決這一問題。

三、遺囑繼承

《繼承編草案》第3章為“遺囑繼承和遺贈”，共設12個條文，主要規定了遺囑設立、遺囑形式、遺囑見證人條件、遺囑撤回與變更、遺囑無效、遺贈等內容。在上述內容中，以下問題需要加以改進和完善。

（一）遺囑形式

關于遺囑形式，《繼承法》規定了公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑。《繼承編草案》對自書遺囑、代書遺囑的規定沒有變化，但對錄音遺囑、口頭遺囑、公證遺囑的規定有所完善，并增加了打印遺囑。

對于錄音遺囑，《繼承編草案》第916條將其改稱為“錄音錄像遺囑”，并規定：“以錄音錄像形式立的遺囑，應當有兩個以上見證人在場見證。遺囑人和見證人應當在錄音錄像中記錄其姓名或者肖像，以及年、月、日。”從本質上說，錄音錄像遺囑應屬于口頭遺囑，只是其載體為錄音錄像，與書面形式的遺囑有別。〔29〕我國臺灣地區“民法”第1195條就將錄音遺囑作為口授遺囑的一種表現形式。《繼承編草案》增加錄像的形式，符合現代科技的發展，更有利于滿足遺囑人訂立遺囑的需求，是可取的。但這一規定也存在以下兩個問題：其一，該條要求“遺囑人和見證人應當在錄音錄像中記錄其姓名或者肖像”，這里使用的“記錄”一詞顯然不準確，因為“記錄”屬于書面形式的要求，而錄音錄像遺囑本質上屬于口頭形式，并不存在“記錄”的情況。對此，應改正為：遺囑人和見證人應當在錄音錄像中口述其姓名或者展示其肖像。其二，該條同時要求記錄“年、月、日”，但僅要求在錄音錄像中記錄，這有所不妥。因錄音錄像存在容易篡改的缺陷，因此，對于錄音錄像遺囑應當要求遺囑人和見證人將錄音錄像資料當場密封，并在密封處簽名，記明年、月、日。

對于口頭遺囑，《繼承編草案》第917條將其修改為：“遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑。口頭遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音錄像形式立遺囑的，所立的口頭遺囑經過三個月無效。”這里增加了無效期限的限制，是合理的。但該條規定在以下兩個方面也需要改進：一方面，該條中“遺囑人能夠用書面或者錄音錄像形式立遺囑”的表述不妥，應改為“遺囑人能夠用其他形式立遺囑”；另一方面，該條沒有要求見證人根據遺囑人的口述內容進行記錄，這容易導致因見證人的記憶問題而出現內容偏差，故應增加見證人記錄的要求。

對于公證遺囑，《繼承法》的規定很簡單，《繼承編草案》第918條增加了一些內容，規定：“公證遺囑由遺囑人經公證機構辦理。公證機構辦理遺囑公證，應當由兩個以上公證員共同辦理。特殊情況下只能由一個公證員辦理的，應當有一個以上見證人在場。”筆者認為，《繼承編草案》增加特殊情況下公證遺囑的訂立條件有所不妥，應予刪除。盡管這種規定能夠更好地滿足遺囑人的需求，但辦理遺囑公證本身就是很復雜的程序，即使出現特殊情況也不宜簡化公證程序。同時，何為特殊情況也不易確定，容易引起爭議。

打印遺囑是《繼承編草案》第915條新增的遺囑形式：“打印遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。遺囑人和見證人應當在遺囑每一頁簽名，注明年、月、日。”筆者認為，法律應當允許通過打印方式訂立的遺囑，但不應將其作為一種獨立的遺囑形式。一方面，打印只不過是書寫的另一種形式，與手寫并沒有本質上的差別。例如，按照《英國遺囑法》的規定，遺囑應當采取書面形式，至于書面形式的具體書寫方式，遺囑人可以手寫，也可以用機器打字方式。《國際遺囑形式統一法》第3條也規定，遺囑需用書面作成，但它不要求立遺囑人本人書寫，遺囑可以用任何文字寫成，可以手寫，也可以用其他方式書寫。另一方面，公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑都可以通過打印的方式表現出來，特別是公證遺囑通常都是打印的。因此，如果將打印遺囑作為與其他形式的遺囑并列的一種遺囑方式，它們相互之間會發生混淆。筆者建議，可以擴大書寫的含義，將打印涵蓋在內，允許自書遺囑、代書遺囑采用打印的方式。當然，通過打印方式訂立的遺囑在程序要素上應當有更為嚴格的要求，如要求遺囑人和見證人在每頁上簽字。

（二）遺囑撤回

《繼承法》第20條規定：“遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑。自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。”這一規定存在兩個缺陷：一是“撤銷”使用不當，因為在遺囑尚未生效的情況下，遺囑不發生撤銷問題，只可以撤回；二是賦予了公證遺囑優先效力，因為遺囑形式不應存在效力優劣之分，其效力只能通過訂立時間認定。對此，《繼承編草案》第921條作了修正：“遺囑人可以撤回、變更自己所立的遺囑。立遺囑后，遺囑人實施與遺囑內容相反行為的，視為對遺囑相關內容的撤回。立有數份遺囑，內容相抵觸的，以最后的遺囑為準。”應當說，《繼承編草案》的這一規定是可取的，但仍有一個問題不夠明確，即遺囑撤回之撤回對被撤回之遺囑發生何種效力？對此，域外立法例上有復活主義與不復活主義兩種模式：〔30〕采取復活主義的立法，參見《德國民法典》第2257條；采取不復活主義的立法，參見《日本民法典》第1025條。前者認為，遺囑人撤回第二遺囑有使原遺囑復活之意，應盡量讓遺囑有效；后者認為，原遺囑既已被撤回，則應視為自始不存在，不得因撤回原遺囑之再撤回，再回復原遺囑之效力。在理論上，除復活主義與不復活主義兩種主張外，還存在折中觀點，認為原則上應解釋為原遺囑不復活，但遺囑人明確表示使原遺囑復活的，則從遺囑人的意思。〔31〕參見前引〔13〕，戴炎輝、戴東雄、戴瑀如書，第309—314頁；前引〔13〕，林秀雄書，第264頁。應當說，遺囑撤回的撤回關系到原遺囑的效力，直接影響著遺產的繼承，因此，立法上有必要加以明確。筆者認為，遺囑撤回是獨立的單獨民事法律行為，一經作出即發生法律效力，原遺囑視為自始不存在，不應存在所謂的復活問題，否則會與民事法律行為理論產生矛盾。因此，民法典繼承編應采取不復活主義。

（三）遺囑的效力

關于遺囑的效力，《繼承編草案》維持了《繼承法》的規定，仍規定了四種遺囑無效的情形。應當說，無民事行為能力人或限制民事行為能力人所立遺囑屬于缺乏遺囑能力的遺囑，偽造的遺囑與遺囑被篡改的內容屬于虛假的遺囑，因而認定其無效不存在法理障礙。但是，受欺詐、受脅迫所立的遺囑是否應為無效則值得探討。從立法例上看，對于受欺詐、受脅迫所立遺囑的效力，有的采取無效說，如意大利、瑞士等；〔32〕參見《意大利民法典》第624條、《瑞士民法典》第469條。也有的采取可撤銷說，如德國、葡萄牙等。〔33〕參見《德國民法典》第2078—2082條、《葡萄牙民法典》第2201條。

從欺詐方、脅迫方來說，受欺詐、受脅迫訂立的遺囑存在兩種情形：一是繼承人欺詐、脅迫被繼承人訂立遺囑。在這種情況下，如果情節嚴重的，繼承人應喪失繼承權；二是繼承人之外的第三人如受遺贈人或其他人采取欺詐、脅迫的手段使被繼承人訂立遺囑。《繼承法》及《繼承編草案》并沒有區分上述兩種情形，按文義解釋，應當認為上述兩種遺囑均為無效。但筆者認為，上述情形不宜按照無效遺囑處理，而應當按照可撤銷遺囑處理，主要理由在于：一方面，按照《民法總則》的規定，一方或第三人以欺詐、脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方或受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷（第148—150條）。可見，欺詐、脅迫是民事法律行為可以撤銷的事由。遺囑亦是一種民事法律行為，沒有理由不遵循這一規則。另一方面，按照可撤銷的民事法律行為，撤銷權屬于受欺詐方或受脅迫方。在遺囑中，受欺詐方或受脅迫方為遺囑人。但因遺囑于遺囑人生前并沒有生效，故遺囑人無從撤銷遺囑。但法律上已經賦予遺囑人對于遺囑的撤回權，而這足以使這類遺囑不發生效力，實現與無效遺囑同樣的效果。即使在遺囑人生前沒有行使撤回權的情況下，也并不意味著遺囑就會發生效力。法律可以賦予繼承人及利害關系人對這類遺囑的撤銷權，因繼承人及利害關系人最了解這類遺囑對其是否有利，由其決定遺囑的效力是最優的選擇。當然，這種撤銷權也應有期限的限制。

四、遺產的處理

《繼承編草案》第4章為“遺產的處理”，共設19個條文，主要規定了遺產管理、繼承開始通知、遺產保管、轉繼承、遺產分割、遺贈扶養協議、遺產債務償清、無人繼承又無人受遺贈的遺產之處理等。在上述內容上，以下問題應當加以改進和完善。

（一）遺產共有的形態

繼承開始后，遺產歸繼承人共有，但該共有是共同共有還是按份共有，域外立法例有不同的規定。〔34〕采取按份共有的立法，參見《法國民法典》第815條、《奧地利民法典》第820條和第821條、《葡萄牙民法典》第2098條、《俄羅斯民法典》第1164條、《秘魯民法典》第844條、《日本民法典》第899條、《韓國民法典》第1007條；采取共同共有的立法，參見《德國民法典》第2032條以下、《瑞士民法典》第602條。在我國，關于遺產共有的形態，現行法上并無明確規定，《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第177條將遺產共有解釋為共同共有：“繼承開始后，繼承人未明確表示放棄繼承的，視為接受繼承，遺產未分割的，即為共同共有。”但在《物權法》頒布后，該條解釋被廢止，其理由為“與物權法有關規定沖突”。在民法典繼承編的編纂過程中，關于遺產共有的形態，《繼承編室內稿》第34條規定：“繼承人有數人的，遺產在分割前由全休繼承人共同共有。”但《繼承編征求意見稿》與《繼承編草案》將其刪除，并沒有就遺產共有的形態加以規定。在理論上，學者間對遺產共有的形態存在不同的認識。有人認為，遺產共有應為按份共有；〔35〕參見馮樂坤：《共有繼承遺產的定性反思與制度重構》，《法商研究》2011年第2期，第133頁。有人認為，遺產共有應為共同共有；〔36〕參見前引〔20〕，王利明文，第182頁；前引〔22〕，楊立新文，第85頁。還有人認為，有共有家庭生活關系的繼承人對遺產的共有為共同共有，否則應為按份共有，但繼承人有特別約定的除外。〔37〕參見馬新彥、盧冠男：《民法典編纂中繼承法編幾個問題的探討》，《當代法學》2017年第3期，第72頁。筆者認為，遺產共有的形態屬于繼承法規范的必備規則，立法上應當加以明確，并應設計為共同共有。其一，在遺產繼承中，盡管繼承人有法定應繼份，且遺囑中也可能指定繼承人繼承某特定遺產，但這種份額并不是按份共有中的份額，繼承人并不享有轉讓的權利；而且，繼承人清償遺產債務并不以應繼份加以確定，而是以繼承人實際分得的遺產為限承擔連帶責任（應繼份與實際分得的遺產份額并不相同）。因此，遺產共有并不符合按份共有的屬性。其二，以繼承人之間是否具有家庭關系為標準區分遺產為按份共有或共同共有，這不僅與繼承法的強行性不符，也會使法律無法設置統一的共同繼承規則。其三，繼承人之間不可能存在就遺產共有形態加以約定的情形：在繼承開始前，繼承人之間的約定無效，因處理了被繼承人的遺產；在繼承開始時，繼承人之間不可能就遺產共有的形態加以約定；在繼承開始后，繼承人之間約定遺產歸共有人按份共有，這屬于遺產的分割方式，是將遺產的共同共有轉變為按份共有。這是允許的，但并不是對遺產共有的約定。

（二）遺產分割

關于遺產分割問題，《繼承編草案》應從以下三個方面加以改進和完善。

1.刪除無實質意義的條款

《繼承編草案》第932條規定：“夫妻共同所有的財產，除有約定的以外，分割遺產的，應當先將共同所有的財產的一半分出為配偶所有，其余的為被繼承人的遺產。遺產在家庭共有財產之中的，遺產分割時，應當先分出他人的財產。”第936條規定：“夫妻一方死亡后另一方再婚的，有權處分所繼承的財產，任何人不得干涉。”上述兩條規定分別來源于《繼承法》第26條和第30條。應當說，上述規定在《繼承法》的制定年代具有一定的意義。但在當今社會，這些內容已經屬于法律常識性內容，并無實質意義，立法上無需再加以規定，應予刪除。

2.改進保留胎兒繼承份額的遺產分割原則

關于胎兒的繼承問題，《繼承法》第28條規定：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”《繼承編草案》第934條將其修改為：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒娩出時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”這里將“出生時”改為“娩出時”，符合《民法總則》第16條的規定，是可取的。但該規定作為遺產分割的原則仍存在如下缺陷：遺產存在重新分割的可能性，會造成人力、物力的浪費，也容易引起繼承人之間的利益沖突。而這種現象在以下三種情況下都會發生：其一，胎兒娩出時為死體的，為胎兒保留的繼承份額應重新進行分割；其二，存在多個胎兒而保留的繼承份額不足的，需要對保留不足的份額進行補足而重新分割遺產；其三，在保留胎兒的繼承份額后，若孕婦流產的，亦需要對保留的遺產份額進行重新分割。因此，為避免重新分割遺產的現象出現，筆者建議，民法典繼承編應當參照域外立法例，〔38〕參見《德國民法典》第2043條、《瑞士民法典》第605條、《意大利民法典》第715條、《俄羅斯民法典》1166條、《秘魯民法典》第856條。明確規定：“涉及胎兒繼承時，應于胎兒出生后，始得分割遺產。”

3.增設遺產分割的效力規則

關于遺產分割的效力，立法例與學說上有溯及主義（認定主義）與移轉主義（創設主義）之分。前者主張，遺產分割實際上只是繼承人既有權利的一種認定，因為繼承人因分割而獲得的部分本即自始屬于各自所有，分割只是一種宣告而已。因此，遺產分割的效力溯及至繼承開始時。后者主張，遺產分割是繼承人之間就分得部分所進行的相互移轉，類似于互易或買賣，故繼承人只能在分割后，才能就分得部分取得單獨所有權。

我國現行《繼承法》并無遺產分割效力的規定，《繼承編草案》亦未設置相關規則。筆者認為，遺產分割的效力具有重要的規范意義，直接影響著遺產物權的變動，與繼承人有著直接的利害關系，立法上應當加以規定。基于我國在物權變動上采取的債權形式主義模式，遺產分割的效力宜采取移轉主義。這是因為，按照債權形式主義，物權變動除當事人的意思表示外，還須完成法律規定的公示手續（動產交付、不動產登記）；而物權變動公示手續的完成，無法溯及至繼承開始時。同時，在為保護繼承人的利益，繼承人之間對分割后的遺產應當承擔瑕疵擔保責任，而該瑕疵擔保責任的理論基礎就在于遺產分割是當事人之間就分得部分的相互移轉。因此，只有采取移轉主義，才能與繼承人之間的瑕疵擔保責任保持邏輯上的和諧。筆者建議，我國民法典在遺產分割的效力規則上，可以采取兩種方案加以設置：其一，在繼承編設置如下兩項規則：（1）繼承人自遺產分割的效力發生時起，〔39〕共有物分割效力的發生時間，因協議分割或裁判分割而有所不同。在前者，如分割物為不動產，則分割效力的發生時間為不動產登記完成時；如為動產，則為交付時。在后者，分割效力的發生時間為分割共有物判決確定（生效）時。參見王澤鑒：《民法物權》，中國政法大學出版社2010年版，第248頁。取得分得部分之所有權；（2）繼承人分割所得的遺產有瑕疵的，其他繼承人應當分擔損失。其二，由于遺產分割屬于共有物分割的一種具體形態。因此，民法典可以在物權編的共有制度設置共有物分割的上述兩種效力規則，繼承編不再單獨規定，采取參照適用的方式。從節約立法成本的角度看，后一種方案更為可行。但遺憾的是，《物權法》對共有物分割的效力亦缺乏系統性規定，僅設置了共有人對分割所得部分的瑕疵擔保責任（《物權法》第100條第2款），《民法典物權編草案》亦是如此。據此，民法典物權編應進一步完善共有物分割的規定，同時設置共有物分割的移轉主義與共有人之間的瑕疵擔保責任；而民法典繼承編可以不再重復規定，參照適用即可。

（三）遺產債務的清償

《繼承編草案》整合了《繼承法》《繼承法意見》關于遺產債務清償的規定，設置了相關規則。但從《繼承編草案》的規定看，如下問題需要加以改進和完善。

第一，關于條文排列結構。《繼承編草案》第938條、第940—942條是關于遺產債務清償的規定，而第939條是關于無人繼承又無人受遺贈的遺產歸屬之規定，與遺產債務清償無關。由此可見，第939條的位置不當。

第二，關于遺產債務的清償順序。《繼承編草案》第938條規定：“遺產分割前，應當支付喪葬費、遺產管理費，清償被繼承人的債務，繳納所欠稅款；但應當為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留適當的遺產。”該規定確定了先清償債務后分割遺產的做法，這是妥當的，有利于保護債權人的利益。但其存在兩個問題需要討論：一是喪葬費是否應從遺產中支付？對此，德國民法將喪葬費列入遺產債務之中，屬于繼承事件債務。〔40〕在德國民法上，遺產債務包括被繼承人債務和繼承事件債務。前者是指被繼承人生前所欠下的債務，后者是指繼承開始時所產生的債務以及因被繼承人死亡而產生的與遺產有聯系的債務。參見前引〔28〕，雷納·弗蘭克、托比亞斯·海爾姆斯書，第177—178頁。按照《德國民法典》第1968條規定，繼承人應當負擔被繼承人的喪葬費用；葡萄牙民法將喪葬開支及附隨之宗教儀式之開支列入遺產負擔的范圍，從遺產中支付；〔41〕參見《葡萄牙民法典》第2068條。我國臺灣地區“民法”并沒有將喪葬費作為遺產債務，但因其具有共益費用的性質，仍從遺產中支付。〔42〕參見前引〔13〕，林秀雄書，第86頁；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭：《民法繼承新論》，臺灣三民書局2014年，第116頁。筆者認為，一方面，遺產債務與繼承費用應當加以區分，前者僅為被繼承人所應承擔的債務，并應從遺產中支付；后者是因繼承而發生的費用，如遺產管理費用、遺產分割費用、遺囑執行費用等，這些費用與被繼承人并無直接關聯，不應認定為被繼承人所負的債務，亦不屬于繼承人所應繼承的部分。但是，考慮到這些費用的支出與遺產處理直接相關，對繼承人、被繼承人的債權人均為有利，故可以從遺產中支出。另一方面，喪葬費不宜列入繼承費用。這是因為，處理被繼承人的喪事而支出的費用，并不是基于遺產的繼承與處理而產生的，對于繼承人繼承和清償被繼承人的債務也無共益屬性。從法律和道德上講，繼承人有義務殯葬被繼承人，并承擔由此所支出的費用，而不應從遺產中支付。〔43〕參見郭明瑞、房紹坤：《繼承法》，法律出版社2004年版，第201頁。否則，將有損被繼承人債權人的利益。而且即使繼承人放棄繼承或喪失繼承權的，也應當承擔喪葬費用。據此，筆者建議，《繼承編草案》第938條中的“喪葬費”應當刪除。二是遺產債務的清償順序如何確定？在刪除喪葬費后，關于清償順序的規定，就主要涉及繼承費用、遺產債務、稅款的清償順序問題。對此，有學者主張，民法典繼承編應當設置遺產債務的順序，具體為：（1）合理的喪葬費用；（2）遺產管理費或遺囑執行等繼承費用；（3）被繼承人的生前債務及家庭債務中應當由遺產承擔的債務；（4）被繼承人生前欠繳的稅款。筆者認為，民法典繼承編沒有必要規定具體的清償順序，可以按照民事訴訟法的相關規定執行即可。但應當明確繼承費用的優先性，即只有在支付繼承費用后，才能清償債務。

第三，關于遺產分割后的債務清償。《繼承編草案》第940條規定：“遺產已經分割的，繼承人清償被繼承人的債務、繳納所欠稅款以所得遺產實際價值為限。超過遺產實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限。”“繼承人放棄繼承的，對被繼承人的債務和所欠稅款可以不負償還責任。”該條規定包括三層含義：一是遺產已經分割的，繼承人清償債務的限度；二是繼承人超過遺產實際價值自愿償債的許可；三是放棄繼承可以免除清償債務。應當說，前兩層含義是遺產債務清償的基本規則，無論遺產是否已經分割，其均應適用之，故將其限定于“遺產已經分割的場合”有所不妥。而后一層含義在遺產已經分割的情況下是不會發生的。因為繼承人放棄繼承的，就不會參與遺產分割。

綜上所述，筆者建議，對于《繼承編草案》第938—940條應當進行重新設計，具體為：（1）第939條調整至第942條之后，集中規定遺產債務的清償。（2）關于遺產債務的清償設定為3條：其一，“繼承人繼承遺產應當在遺產實際價值范圍內清償被繼承人的債務，但超過遺產實際價值部分，繼承人自愿償還除外。”其二，“繼承人放棄繼承的，對被繼承人的債務可以不負償還責任。”其三，“繼承人應當在支付遺產管理費后，按照民事訴訟法的規定清償被繼承人的債務；但應當為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留適當的遺產”。

（四）無人繼承又無人受遺贈的遺產之處理

關于無人繼承又無人受遺贈的遺產之處理，我國現行《繼承法》第32條規定：“無人繼承又無人受遺贈的遺產，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。”對此，《繼承編草案》第939條將其修改為：“無人繼承又無人受遺贈的遺產，歸國家所有，用于公益事業；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。”這一規定存在三個問題：第一，相關規定在民法典內部體系上不協調。《民法典物權編草案》第113條規定：“遺失物自發布招領公告之日起一年內無人認領的，歸國家所有。”拾得漂流物、發現埋藏物或者隱藏物的，參照適用拾得遺失物的有關規定（第114條）。可見，這里的遺失物等歸國家所有后，但并沒有明確具體用途的要求，這就與《繼承編草案》第939條產生了體系上的不和睦。對此，筆者認為，是否明確“歸國家所有”后的具體用途，民法典應當保持一致：或者在遺失物的規定中，增加其歸國家所有后亦用于公益事業的規定；或者刪除無人繼承又無人受遺贈的遺產歸國家所有后用于公益事業的規定。第二，缺乏程序性規定，如關于尋找繼承人和遺產債權人的程序等，應加以補充。第三，表述存在問題，缺乏但書的銜接。從《繼承編草案》第939條的規定來看，無人繼承又無人受遺贈的遺產歸國家所有或歸集體所有制組織所有并非并列關系，〔44〕兩者若為并列關系，則無論無人繼承又無人受遺贈的遺產歸國家所有或歸集體所有制組織所有，均須設置死者身份的限定詞。而是歸國家所有是原則，歸集體所有制組織所有是例外。既然是例外規定，條文表述上就應當通過“但書”加以銜接。因此，該條應修改為：“無人繼承又無人受遺贈的遺產，歸國家所有，用于公益事業。但死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。”