法治構筑中國特色自由貿易港建設基石

朱 波

自由貿易港是當今世界最高水平的開放形態。習近平總書記“4·13”重要講話強調，中國特色自由貿易港建設要體現中國特色，符合海南發展定位，以發展旅游業、現代服務業和高新技術產業為主導。中央12號文件則進一步明確海南自由貿易試驗區和中國特色自由貿易港〔以下簡稱自貿區（港）〕的目標和定位①支持外商全面參與自由貿易港建設，在內外貿、投融資、財政稅務、金融創新、出入境等方面探索更加靈活的政策體系、監管模式和管理體制，打造開放層次更高、營商環境更優、輻射作用更強的開放新高地。。中國特色自由貿易港是在自由貿易試驗區基礎上的更大程度的開放，其發展定位與自由貿易試驗區的戰略發展定位是一脈相承的。用法治推動中國特色自由貿易港建設是我們的重大使命，必須完善地方立法，夯實法治基石。

一、法治是中國特色自由貿易港建設的必然要求

法治是自由貿易港建設的保障，是核心競爭力。在自貿區（港）建設實踐中，大量的問題需要法治予以解決，如立法層面，是否要根據自貿港設立的需求調整國家法律？針對金融市場開放如何進行法律創新？知識產權保護、人才保障以及多元糾紛解決的法律體系如何建立？如何在充分實現貿易便利化情況下確保國家安全？在國家還沒有自貿區（港）立法的前提下，構建完備健全的地方法規制度體系，是自貿區（港）建設的首要環節和關鍵舉措。

（一）是實現全面依法治國和全面深化改革目標的必然要求

習近平總書記在黨的十九大報告中強調：“全面依法治國是中國特色社會主義的本質要求和重要保障。”全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，必須堅持厲行法治，推進科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法。依法治國的前提是有法可依。地方立法作為我國法律體系的重要組成部分，它既是對國家法律的細化和補充，也體現了用立法手段因地制宜解決具體問題作用，充分發揮地方在立法上積極性和創造性，用法治為地方經濟社會發展保駕護航。因此，在自貿區（港）建設中，需要充分發揮海南經濟特區立法權和地方立法權，在改革開放總體布局和經濟、社會、軍民融合等各領域為改革護航，為改革開放各項政策措施落地提供法治支撐。

重大改革必須于法有據，這意味著在立法與改革的關系上，需要遵循立法先行、改革附隨的理念。從法學角度看，自貿區（港）建設主要是完善現代法治的建設，對經濟、社會的運行以及權力的監管都要以法治方式展開。從總體思路看，設立自貿區（港）是要用法治方式來解決政府權力與市場自由的關系。通過深化供給側結構性改革，強化經濟發展的質量、效率并提升綜合競爭力，以便將來將自貿區（港）成功的法治經驗向全國推廣。因此，我們必須首先轉變立法的基本立場，轉向和國際標準規則接軌的新多邊主義，為自貿區（港）改革試驗提供全面的法律依據和保障。

（二）是構建自貿區（港）建設總體框架的必然要求

自貿區（港）的先行先試是實施國家戰略，其中大多數的改革內容涉及國家事權，從應然角度而言，應由國家層面立法。但從目前各自貿試驗區的情況看，均采取了全國人大常委會以“決定”的方式授權國務院在自貿試驗區內暫時調整有關法律規定的行政審批方式。這種對法律進行局部的、臨時的調整方法創造了法律完善的一種新方式，也在一定程度上解決了自貿試驗區某些立法權限下放的困境。與此同時，各地均通過制定自貿試驗區條例等綜合立法以及基本管控和支持立法等，搭建自貿試驗區建設的四梁八柱。

盡管各自貿試驗區成功的改革經驗均可以在海南自貿區（港）復制推廣適用，但由于海南自貿區（港）本身有不同于其他自貿試驗區特殊的戰略發展定位，立法更應當凸顯其不同的創新領域和業態。一方面，要結合海南自身的地緣優勢，有針對性地放松區域投資監管；另一方面，要結合中央要求和海南業態發展的成熟程度，有重點地支持新興產業發展。這些均需要在《中國（海南）自由貿易試驗區條例》中予以體現。通過立法，圍繞“三區一中心”戰略發展定位做好頂層設計，明確自貿試驗區建設的總體目標和要求，理順管理體制機制，為海南深化改革開放提供全面的法律支撐。同時，以立法加強規劃管控，完善信用體系建設，推動大數據應用和開放等，為改革的各項基礎性重點工作夯實法治根基。

（三）是推動自貿區（港）各項制度創新的必然要求

制度創新是自貿區（港）建設的內生動力。海南全島建設自貿區和中國特色自貿港，要以制度創新為核心。因此，海南需要在投資開放、貿易便利、金融服務等領域，用足用好地方立法權，融入并主動順應國際貿易投資規則變化趨勢，落細落實自貿區（港）建設的創新制度和具體舉措，充分發揮立法試驗田作用，構建與國家法律體系相配套、與國際慣例相接軌、與海南自貿區（港）建設相適應的法規制度體系。

二、國際視野下自由貿易港建設的法治經驗

世界主要自由貿易港大都會通過國家立法的方式制定專門的法律來規定自由貿易港的管理體制、管理職責和監管制度。發達國家則大多采用先立法后設區的做法，而發展中國家或地區在先立法還是先設區上順序不完全相同，但是不管哪一種情況，都會制定自由貿易港的專門法律，明確規定自由貿易港的性質和法律地位。

（一）關于立法方式與框架

關于立法方式，一是通過國家立法機關制定自由貿易港的基本法及相應配套的子法；二是通過授權地方立法機關結合本地區情況進行立法。這兩種立法方式各有所長。在立法內容上，主要涉及功能定位、管理體制、優惠及便利制度、監管制度等，目的就是通過穩定的法律制度保障投資者的合法權益。如：1934年美國制定的《對外貿易區法案》共21條，該法案是美國對外貿易區設立及運營的框架性立法，其核心作用就是明確聯邦（中央）與州（地方）在對外貿易區的設立、貿易管理、中央與地方的分工合作等方面的權限，明確“區內關外”的基本框架，明確聯邦和州法律的適用關系等。

新加坡的法律體系承襲了英美法系，并以英國法律為基礎制定了一系列法律，法律體系完整。如：新加坡的《自由貿易區法》是其自由貿易港運行的核心法律，共24條，主要內容有：自由貿易區的公布和管理機構的任命、咨詢委員會的任命，可在自由貿易區開展的活動，行政機關的職責及違法責任等，涉及功能、定位、管理體制、優惠制度、監管制度等多個方面。

（二）關于投資便利化法制體系

從《中國（海南）自由貿易試驗區總體方案》看，進一步擴大開放領域、降低投資門檻、營造更優營商環境是重中之重，這也是所有自由貿易區（港）首先要解決的問題。中國香港有極為開放的投資制度，對外來投資者與本地人一視同仁，原則上外來投資者可以投資從事任何行業，政府不干預也無任何優惠補貼政策，但必須遵守香港的法律法規。阿聯酋推行自由經濟政策，無稅收也無外匯管制。但外國人在阿聯酋從事貿易、投資、承包勞務三項業務必須執行《商業公司法》《商業代理法》和《勞動法》的規定。凡是在阿聯酋注冊的公司均享有同阿聯酋本國公司同等的權利與義務。

降低商事主體的準入門檻，增強市場的靈活性，是提升自貿區（港）吸引力的主要方式之一。商事活動的目的在于充分利用現有的資源追求經濟上的最大效益，合理的登記事項、適當的審查方式、簡單易行的程序，是降低商事登記成本及經營成本的有效形式。新加坡對企業的經營范圍沒有限制，在合法的前提下，公司可自由經營任何業務，將準入行業的限制最小化。香港、迪拜、新加坡等對外資的持股比例極少設有限制，大體來說外資可以100%持股。各個自由貿易港在商事登記制度上的趨勢就是拋棄最低注冊資本制度，通過各種方式降低商事主體的準入門檻。

從世界各國自由貿易港的實踐看，投資開放問題都是由法律作出規定的。如果沒有法律及相關配套措施的規定，投資者的權益很難得到保障，這也是投資者的顧慮所在。

（三）關于營商環境法制體系

世界主要自由貿易港的監管模式均采用以市場自治為主，政府監管為輔的監管模式。如新加坡港實行港口管理和經營職能相分離的制度，由新加坡港務集團專門負責港口的生產和運營，并對其進行股份制和私有化改革。香港大部分港口設施均由私營機構擁有和經營，政府干預的范圍非常小。良好的營商環境的形成有賴于良好的運營模式，而良好的運營模式就是以市場自治為主、政府監管為輔的監管模式。

新加坡實行自由貿易政策，貿易便利化程度處于領先水平，它具有政治環境穩定、地理位置優越、基礎設施完善和全英文的語言環境等優勢，營商環境十分優越。它通過“一站式”網絡通關系統，把進口、出口（包括轉口）貿易有關的申請、申報、審核、許可、管制等全部監管流程整合并由該通關網絡系統來完成。

迪拜港擁有獨特的物流優勢，其海陸空運輸能夠快速將貨物運送至中東周邊、非洲和歐洲等各大消費市場。迪拜港的港口和碼頭使用費率屬世界上最低之一，2004年起即躋身于全球十大集裝箱港口之列。自由港的道路、通訊、能源供應和高速數據傳輸，員工住宅區、超市、藥店、銀行、保險和休閑場所等配套設施也一應俱全。經過努力，迪拜不僅成為波斯灣地區的第一大港，在世界港口航運業中也占有舉足輕重的地位。

世界上成功的自由貿易港監管的基本原則是：“一線放開，二線管住，區內自由。”①“一線放開”是指境外的貨物可以不受海關監管自由進入自貿區，自貿區內的貨物也可以自由運出境外。“二線管住”是指貨物從自由貿易區進入國內非自由貿易區或貨物從國內非自由貿易區進入自由貿易區時，必須依據海關法的規定接受監管并征收關稅。按照國際慣例，一線原則上自由，但并非完全不受海關監管，“區內自由”是指區內不干預，但必須守法，海關可適度監管。

知識產權法律保護也是各國自由貿易港營商環境的一個體現。經驗表明，知識產權保護的運用是自由貿易港健康發展的重要保障，它是國際化、法治化、公平高效營商環境不可或缺的要素。對此，除了完善國家層面的法律外，還需要地方出臺對知識產權扶持和獎勵的辦法，并加強司法和執法體系的建設。如美國的法律保障體系，《美國發明家保護法令》《技術轉移商業化法案》《小企業創新發展法》《聯邦技術轉移法》等，均發揮了良好的引導和保障作用。又如美國和新加坡簽訂的《美新自由貿易協定》，在知識產權的執法環節中做了非常詳細的規定，包括知識產權執法的力度、邊境執法措施等等。自貿區（港）的知識產權爭端可以通過仲裁解決，我國上海、浙江、廣東、福建等幾乎所有自由貿易試驗區都在相關立法中鼓勵用國際仲裁解決知識產權糾紛。

三、中國特色自由貿易港法治建設的幾點思考

中國特色自由貿易港法治建設不僅要學習、吸收和借鑒世界及國內各自由貿易區（港）建設的經驗，還要兼顧國際通行的標準和規則。這就要求我們必須用法治思維和法治方式解決好政府與市場的關系問題，理清政府權力的邊界，即嚴格履行權力清單；理清市場自由的邊界，即做好負面清單；繼續深化改革，讓海南成為中國改革開放的重要窗口，擔負起中國深化改革開放開拓者的使命。

2018年4月以來，海南省人大常委會對涉及自貿區（港）的立法進行了全面梳理，并在此基礎上提出了2018—2022年立法規劃草案。該規劃緊緊圍繞2018年中央12號文件提出的戰略定位，充分運用地方立法權和經濟特區立法權，將為加快構建開放型經濟新體制，引領推動形成全面開放新格局提供有力的法治保障。

（一）用立法推動制度創新，打造世界標準

《中國（海南）自由貿易試驗區總體方案》明確：“海南改革措施涉及調整現行法律或行政法規的，經全國人大或國務院統一授權后實施；中央有關部門根據海南發展改革需求，及時下放相關管理權限，給予充分的改革自主權；11個自貿試驗區已探索的改革措施，海南可以根據需要施行。”這一規定無疑為海南制度創新提供了強有力的支持。

從國際自由貿易港和國內自由貿易試驗區成功經驗看，制度創新是第一要素，是海南自貿區（港）建設的生命線。海南以其獨特的區位優勢和全島試點的整體優勢，便于在系統性改革的針對性、協同性、整體性上進行研究；由于全島各地的發展不均衡，又可形成多元化的試點經驗，有利于發揮自由貿易試驗區和行政區劃一致的優勢，提高制度創新的整體性優勢。海南還要加強經濟特區立法，不斷把實踐中成功、有效的經驗通過立法固定下來，逐步探索形成一套國際通行的法規制度體系，并形成海南標準。建立與試點要求相適應的管理制度，構建公正透明、體系完備的法治環境。

（二）用法治保障企業在市場中的主體地位

經驗告訴我們，所有適用于市場經濟的法律及政策必須充分體現企業的市場主體地位，即要賦予企業最大程度的自主權。最大限度地調動企業的創造性，讓市場不斷涌動著創新的活力。中國特色自貿港建設尤其如此，投資便利化、營商環境法治化建設，其中如知識產權保護、競爭中立制度等都是在強化企業的市場主體地位。

（三）用法治為解放思想、大膽創新護航

海南如果還是固守原有的思維模式，一味效仿、學習國內一線城市的發展模式，是很難有大的突破和作為的。這是因為差距太大，短時間很難跟上。所以必須更進一步解放思想，大膽創新，在思維模式、體制、機制上做足功課，殺出一條血路，才可能有出路。創新就是要打破原有的制度模式，沒有法治護航是不可能形成創新的環境和土壤。如海南從建省辦經濟特區到國際旅游島建設，從探索中找到了自己的定位和優勢，但發展并不盡人意，這主要就是我們在吸引力、體驗和感受上做得不好，從而使大量游客選擇其他地方而不是海南。又如：海南建省以來，一直是低工資高消費，這很難吸引人才并留住人才。如果我們實行免征個人所得稅政策，是不是能一定程度上增強吸引力？

（四）強化決策的合法性審查機制，造就高素質的政府監管隊伍

根據海南省委七屆六次全會精神，及2019年5月7日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《法治政府建設與責任落實督察工作規定》第8條第4款規定，都強調對決策的合法性審查，嚴格執行重大決策法定程序。這是從源頭上保證決策的合法性，讓自貿港建設的每一項決策都沿著法治的道路前行。自貿區（港）建設對政府的監管能力要求非常高，對此政府應圍繞提升監管素質和能力做文章，加大隊伍的培訓，特別是專業素質能力和法治素質能力的培養。

（五）強化風險理念，嚴守可控底線

海南在自貿區（港）建設進程中，投資開放的領域會越來越大，這就需要我們在擴大開放領域的同時，做到有為和有守的統一。將簡政放權與強化監管有機結合，踐行底線監管的理念，在簡政放權的同時，推出風險防控的清單制度，并針對清單之內的項目加強風險防范，嚴守可控的底線。

（六）生態立省，推動高質量發展

海南必須牢固綠水青山就是金山銀山的理念，圍繞國家生態文明試驗區建設，開展高標準發展生態指標體系研究，始終把生態指標放在首位。從營商便利化、經濟貢獻率、創新投入產出等方面提出自貿港指標指數，從而構建一套科學高質量發展的指標體系。開展橫向生態補償，構建海南重點流域橫向生態補償機制。