未成年人法的困境與出路

文/姚建龍

近些年來，希望通過修訂《未成年人保護法》及《預防未成年人犯罪法》以強化對未成年人法律保護的呼聲日益高漲。然而，如何修訂《未成年人保護法》及《預防未成年人犯罪法》尚須加強研究，并形成必要的共識。

未成年人法的起源與發展困境

（一）從青少年到未成年人：專門立法的動因與目的

未成年人專門性立法的初衷是治理青少年違法犯罪，但最終制定的不是司法型“少年法”，也不是“福利法”，而是“保護法”。這是一個耐人尋味的結果。之所以出現這樣的立法結果，與認為青少年違法犯罪是由于未能獲得合適的教育和保護的觀念有關，同時也是“預防”思維的體現。此種立法思路一方面體現在未成年人保護法的結構上——規定了家庭保護、學校保護、社會保護、司法保護四大保護，按照未成年人的主要成長空間將未成年人“嚴密”地置于成年人保護（控制）之下；另一方面也體現在“司法保護”章采取了狹義的立場上——僅包含處理未成年人違法犯罪的條款，而有關未成年人民事權益及被害人權益的司法保護則基本未涉及。這樣的立法思路，也使得未成年人福利法長期未被納入未成年人專門性立法的考慮內容。

（二）少年法的缺位與少年司法的困境

盡管我國已經有了《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》兩部基于治理青少年違法犯罪目的而制定的核心法典，但仍然由基本一樣的司法機構，適用和成年人同樣的實體法和程序法來“處罰”未成年人的違法犯罪行為。一個筆者經常用以類比的評論是，對“生了病”的孩子仍然是在普通醫院、由普通科室的醫生、用和成年人一樣的診斷和治療方法、服用和成年人一樣的藥物進行治療。這是一個令人痛心的現象，也給中國的少年司法改革帶來嚴重的問題。近些年來，這種因為頂層設計——立法不足所帶來的問題日益引起廣泛的關注，其焦點集中在兩個困境之上，筆者將其比喻為“逗鼠困境”和“養豬困境”。

（三）未竟的事業：通過“少年法”實現少年司法制度的獨立

盡管當代中國少年司法改革已經有30余年的歷史，法院、檢察系統也初步建立了專門的少年司法機構，但嚴格而言，中國還遠沒有建立獨立的少年司法制度。在筆者看來，少年司法制度的基本特征是采取區別于成年人的方式處理未成年人的罪錯行為，包括特殊的理念、特殊的機構、特殊的程序、特殊的處置措施。同時，少年司法制度應當具有“以教代刑”和“提前干預”的特點，即對觸犯刑法的未成年人主要適用以教代刑的保護處分措施而非刑罰，對于尚未達到刑事責任年齡或者刑事犯罪程度的罪錯行為也有必要的干預和矯正措施，體現“寬容而不縱容”的制度設計特點。從這個角度看，少年司法制度最重要的是要設計不同于普通刑罰的、適應罪錯未成年人矯正特點的保護處分措施體系，而不僅僅是在程序或者辦案機構上與普通刑事司法作區分。

困境兒童保護：未成年人法的挑戰與當前使命

（一）未成年人保護法尷尬的現實

1.保護未成年人“共同責任原則”所帶來的未成年人保護責任稀釋困境。《未成年人保護法》第六條第一款規定“保護未成年人，是國家機關、武裝力量、政黨、社會團體、企業事業組織、城鄉基層群眾性自治組織、未成年人的監護人和其他成年公民的共同責任”，確立了保護未成年人的共同責任原則。然而20余年來，一個長期困擾的問題是由保護未成年人的共同責任原則所帶來的“責任稀釋困境”——誰都有保護未成年人的職責，但誰都沒有將保護未成年人的職責列為專門的職責和業務范圍。

2.政府保護及國家監護制度的缺位。《未成年人保護法》設有家庭保護、學校保護、社會保護、司法保護，卻唯獨沒有“政府保護”專章，政府相關部門保護未成年人職責的規定“隱藏”在“社會保護”章中。尤其是對于那些存在監護無力、監護困難、監護缺失、監護侵害以及其他形式的困境兒童，法律并沒有設計完善的國家監護制度，這是近些年來侵害未成年人惡性事件頻發的關鍵原因。

（二）家與國的博弈：國家行動與法律變革

1.走向前臺的政府保護。南京餓死女童案發生的當年，民政部開始在全國進行首批未成年人社會保護試點，正式開始了推動由補缺型兒童福利向適度普惠型兒童福利轉變的進程。2014年，又開展了第二批試點。這大大拓展了民政部門在兒童保護中的職能和所關注的兒童范圍。在民政部社會保護試點的基礎上，國務院于2016年先后出臺了《關于加強農村留守兒童關愛保護工作的意見》和《關于加強困境兒童保障工作的意見》，將國家層面對特殊兒童關愛的視角從孤兒、流浪乞討兒童等拓展到留守兒童與困境兒童。

2.法律的變革與國家監護制度的初步確立。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部于2014年12月頒布了《關于依法處理監護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），針對性解決了《民法通則》與《未成年人保護法》有關剝奪監護權條款規定的不明確特別是缺乏操作性的問題。《意見》最大的進步是將政府保護從隱藏于社會保護之中分離了出來，國家監護不再遮遮掩掩。這一法案確立了即便父母還健在，政府也可以因為其監護侵害行為而進行干預直至剝奪監護權的規則。在我國兒童福利理念和制度設計還仍主要停留在“補缺型”為主的情況下，這無疑是一個重大和革命性的進步。

2017年3月，第十二屆全國人民代表大會通過的《民法總則》正式確立了國家監護制度，對《民法通則》相關規定進行了重大修正，是一個重大進步。

（三）兒童福利三步走戰略與立法的回應

《中國兒童發展綱要（2011—2020年）》新增設且單列“兒童與福利”，明確提出“擴大兒童福利范圍，推動兒童福利由補缺型向適度普惠型的轉變”的目標。走向普惠型兒童福利是我國福利制度建設的方向，但是基于我國經濟發展實際狀況與穩步推進的考慮，并不能一蹴而就。

理想與現實：完善未成年人法的理性方案

未成年人法律體系的建設注定是一項重大而長遠的工程。盡量少改和不打破現有未成年人法律體系的基本框架，將亟須立法解決的未成年人保護核心問題通過修訂現有法律的方式解決，是一種理性和現實的方案選擇。可以通過修訂已有法律解決的問題，則不宜主張制定新的法律，這是基于節約立法成本，也是基于可操作性的理性選擇。盡管筆者主張“小改原則”，但同時也主張“必改原則”——對于當前未成年人保護所存在的嚴重立法漏洞必須下決心解決，而不能再以任何理由采取回避的立場。

（一）未成年人保護：內涵、重心與邊界

現行《未成年人保護法》所界定的“未成年人保護”太過寬泛，宜明確重點，但也不宜采取“未成年人保護”僅指反對暴力侵害未成年人這一過于狹義的界定，而宜作適當擴充，擴充的方向是與我國目前未成年人保護狀況尤其是兒童福利制度的發展設計及國情相適應。

從對象上說，《未成年人保護法》保護的重心應當明確為“困境兒童”，而不是一般未成年人。困境兒童的法律保護缺失是我國目前未成年人保護領域最為突出的問題，將未成年人保護法的立法重心定位為困境兒童，既符合該法作為“保護法”的定位，也有助于針對性解決我國目前未成年人保護中所存在的突出問題。從權利的角度看，《未成年人保護法》應當主要關注和保護的是未成年人的“受保護權”，而不是過于狹隘的生存權，也不是過于寬泛的發展權和參與權。

將《未成年人保護法》的立法重心定位為主要保護“困境兒童”和未成年人的“受保護權”，既與該法的名稱相符，也與我國目前未成年人保護領域的問題導向相符。這樣的立法思路，具有將《未成年人保護法》按照適度普惠型兒童福利的發展戰略進行適度“福利法化”的特點，但又沒有脫離國情激進采用普惠型兒童福利。這既符合我國目前兒童福利發展戰略定位和我國未成年人保護現實需要，也與我國當前經濟社會發展階段相適應。

（二）《未成年人保護法》的必要“福利法化”：建立適度普惠型兒童福利制度

1.破解責任稀釋困境，通過確定國家未成年人保護與福利機構明確執法責任主體。基于確立適度普惠型兒童福利制度的考慮，建議國家設立未成年人保護委員會，整合未成年人保護各責任主體協同做好未成年人保護與福利工作。同時依托國家福利部門——民政部——下設未成年人保護局作為國家未成年人保護委員會辦公室，負責全國未成年人保護與福利工作，并參考老齡辦的設置確定其行政級別為副部級。同時，將國務院婦女兒童工作委員會分立為婦女工作委員會與兒童工作委員會，將兒童工作委員會和未成年人保護委員會合并。地方省市也相應地進行機構設置與改革。

2.完善未成年人保護基本原則，確立兒童最大利益、平等保護與國家親權三大基本原則。《未成年人保護法》第五條所規定的保護未成年人的三大原則并不具有基本原則的性質，也未能將未成年人保護最核心的理念表達清晰，不利于指導和規范未成年人保護。應明確將《聯合國兒童權利公約》所規定的兒童最大利益原則和非歧視（平等保護）原則予以國內法化，同時針對我國國家親權意識淡薄的現狀，明確規定國家親權原則。

3.增強法律保護的針對性和可操作性，建立“六位一體”多主體聯動反應機制。目前我國未成年人保護工作存在著亟待克服的六大癥結性問題：（1）發現難；（2）報告難；（3）干預難；（4）聯動難；（5）監督難；（6）追責難。筆者建議通過設置專門的“聯動保護”專章的方式，將各主體保護整合形成統一、協調的體系，重點是建立包含監測預防、發現報告、應急處置、研判轉介、幫扶干預、督查追責“六位一體”的未成年人保護多主體聯動反應機制，強化法律保護的針對性和可操作性，以有效避免侵害未成年人權益的惡性事件的發生。

4.完善法典篇章結構與具體內容，將適度普惠型兒童福利制度法律化。建議將“社會保護”細分為“政府保護、社區保護、社會保護和網絡保護”，并增加專門規定“六位一體”未成年人保護多主體協作機制的“聯動保護”專章。由此形成新的法典結構：第一章總則；第二章政府保護；第三章家庭保護；第四章學校保護；第五章社區保護；第六章社會保護；第七章網絡保護；第八章司法保護；第九章聯動保護；第十章法律責任；第十一章附則。

（三）《預防未成年人犯罪法》“少年法化”：構建獨立的少年司法制度

在制定《預防未成年人犯罪法》時曾經有過制定為獨立少年法的考慮，但很遺憾，最終這部法律落入與《未成年人保護法》同樣的命運，在預防中迷失了自我，并沒有解決我國獨立少年法缺位的問題。保護是最好的預防，《預防未成年人犯罪法》的內容設計還與《未成年人保護法》存在高度重合，某種程度上混淆了“保護法”與“預防法”的立法空間。《未成年人保護法》的修訂必須合理厘清其與《預防未成年人犯罪法》的關系。筆者的建議是：前者以困境兒童及未成年人受保護權為重心，后者則應定位為建立獨立少年司法制度，將主要內容定位為未成年人罪錯行為的預防與處置。從立法技術上看，這也是可行的。因為“預防”是一個伸縮性很強的概念，包括一般預防、臨界預防、再犯預防三個層級，這樣的預防層級可以將我國當前少年司法改革中急需的少年法內容涵蓋其中，實現《預防未成年人犯罪法》的必要“少年法化”。這一完善我國未成年人法律體系的思路，相對于單獨制定專門少年法的方案更理性和務實。具體而言，《預防未成年人犯罪法》的“少年法化”可以從以下幾個方面展開：

1.將調整重心定位為預防和處置未成年人罪錯行為。在調整范圍上，《預防未成年人犯罪法》應主要規定臨界預防與再犯預防，而一般預防的絕大多數內容應當分離出去，納入《未成年人保護法》中。臨界預防與再犯預防應當以“行為”為重心，以避免在預防中迷失立法的重心和方向。具體而言，是以未成年人的四類罪錯（虞犯、違警、觸法、犯罪）行為為重心。未成年人罪錯行為應從治安法、刑事法中剝離出來，統一納入《預防未成年人犯罪法》的調整范圍，并建立區別于成年人違法犯罪行為的處置與干預機制。

2.破除具有提前干預和以教代刑性質的保護處分措施缺位的重大疏漏。現行對罪錯未成年人干預措施的設計具有“一放了之”和“一罰了之”的兩極化弊端，而保護處分措施則具有提前干預避免“一放了之”和以教代刑避免“一罰了之”的中間性措施特點，其本質是受益性處遇措施，并具有通過司法程序由法院決定的司法型措施特征。增設保護處分措施應當成為《預防未成年人犯罪法》修訂的重中之重。

建立保護處分措施體系總的方向應當是盡量限縮拘禁性措施，擴大社區性措施，建立社區性保護處分（多樣化）、中間性保護處分（社會化）與拘禁性保護處分（單一化）為一體的和諧的保護處分體系。

3.應當具有組織法、實體法、程序法合一的司法型少年法的基本特征。少年法的特點是組織法、實體法、程序法合一，將對未成年人罪錯行為的處置從組織、實體、程序三個方面均從普通刑事司法與治安處罰制度中分離出來，《預防未成年人犯罪法》必要的“少年法化”修訂應實現這些特征。

“組織法特征”即《預防未成年人犯罪法》應當重點規定具有“司法一條龍”特點的少年司法機構體系，明確要求公安機關、檢察機關、人民法院、司法行政部門均應設置專門機構或者指定專人辦理未成年人罪錯案件，重點是實現少年法院的獨立設置。“實體法特征”即應當規定保護處分和刑事處分（予以少年化改造的刑罰）二元處分措施體系，并細化其適用的準則：以保護處分為原則，刑事處分為例外。“程序法特征”即應當將未成年人罪錯行為處置的程序從治安處罰程序和刑事訴訟程序中分離出來，建立以檢察機關或者人民法院“先議權”為中心的未成年人司法特別程序。

結語

自未成年人法律體系構建以來，《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》這兩部未成年人核心法典始終存在定位不清晰、重點不突出、操作性差等問題。修訂《未成年人保護法》應當秉持系統性思維而不能僅僅單獨考慮單部法典的修訂，也不能僅僅考慮關系最密切的《預防未成年人犯罪法》的配套修訂，還應當考慮與其他相關法律的關系，并進行一體化完善。應當著力改變未成年人法依附于成年人法的“附屬”及“小兒酌減”的立法狀態，讓未成年人法成為獨立的法律部門。采取“未成年人法律一攬子修正案”的修法形式，整體考慮《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》及相關法律的修訂，構建出新時代的未成年人法律體系。