非法吸收公眾存款罪的規范適用

文/王新

從20世紀90年代初開始，伴隨著我國民間融資活動的迅速發展，亂集資、亂辦金融機構、亂辦金融業務（俗稱“金融三亂”）的現象開始在全國范圍內出現，引起了全社會的高度關注。為了對包括以上“金融三亂”現象在內的金融犯罪活動予以刑事打擊，全國人大常委會在1995年6月通過《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，在其中的第7條增設了非法吸收公眾存款罪。對此，1997年《刑法》第176條全盤予以吸納。從立法初衷看，該罪的設立對于保護銀行的吸收存款業務，具有現實的價值。但是，從我國的司法現狀看，非法吸收公眾存款罪已經擴張適用，淪為非法集資的“兜底性”罪名。在我國出現直接融資模式和引導民間資金流動的新形勢下，這就需要我們堅守刑法的謙抑性原則，反思和限縮該罪在刑事法律邊界的擴張適用，防止過分地將刑事手段介入到社會融資的活動之中。為此，本文將在考察非法吸收公眾存款罪的本源與嬗變過程中，實證分析該罪擴張為非法集資的“口袋罪”的現狀與緣由，并在規范意義上，抓住該罪名稱謂中的兩個關鍵詞“存款”和“非法”，從行為對象回歸“存款”的本源、如何界定該罪的“非法性”本質特征等兩個方面，思考該罪適用的應有之道。

司法適用現狀與緣由：擴張為非法集資的“口袋罪”

（一）司法適用數據之比較分析

根據最高人民檢察院的最新數據顯示，2017年至2018年10月，在受理審查逮捕的破壞金融管理秩序案中，依法批準逮捕18662件27016人，其中，批準逮捕非法吸收公眾存款案13127件18736人，分別占到破壞金融管理秩序罪（共有30個罪名）的70.3%和69.4%。由此數據，我們可以看出非法吸收公眾存款罪在司法實踐中的適用比例是很高的。

在我國長期打擊非法集資的司法實踐中，司法機關適用最多的兩個罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。比較而言，非法吸收公眾存款罪在司法實踐中的適用數量，遠遠超過集資詐騙罪。例如，根據最高人民檢察院最新發布的數據，在2016年至2018年期間，全國檢察機關對于非法吸收公眾存款罪案件，在2016年起訴14745人，2017年起訴15282人，2018年起訴15302人；對于集資詐騙罪案件，在2016年起訴1661人，2017年起訴1862人，2018年起訴1962人。其中，在2016年，非法吸收公眾存款罪是集資詐騙罪的8.8倍，2017年為8.2倍，2018年則為7.8倍。

（二）執法觀念之透析

從執法觀念看，對于已經采取強制措施的非法集資刑事案件，司法人員通常都認為，如果有證據能夠證明行為人是以非法占有為目的，則以集資詐騙罪定性，否則就以非法吸收公眾存款罪處理，以此作為案件處理的備選方案或者“下臺階”。

對于上述司法實踐中的這種普遍做法，也是有相關法律文件予以支持。根據《非法集資刑案的解釋》相關制定說明的界定，在非法集資的罪名體系中，非法吸收公眾存款罪屬于非法集資犯罪的一般法規定，具有基礎性的意義，集資詐騙罪則是加重罪名，其他的則為特殊罪名。

（三）“口袋罪”之結論和剖析

通過上述的數據實證分析，從我國打擊非法集資的司法現狀看，在相當長的一段時期內，非法吸收公眾存款罪的適用數量在急劇上升，在非法集資罪名體系中所占的適用比例一般也在80%左右。據此，我們基本上可以得出這樣一個結論：非法吸收公眾存款罪已在擴張化適用，特別是從司法人員的執法理念上看，它已經成為打擊非法集資的“口袋罪”。這具體表現在以下幾個方面的原因上：

首先，從刑法規范意義上看，關于“口袋罪”的基本特征，是體現在犯罪行為具有開放性，其犯罪的邊界是模糊的態樣。對于非法吸收公眾存款罪而言，“非法性”是非法吸收公眾存款罪的本質特征，其與合法融資雖然只有一字之差，在刑事立法和刑事政策方面具有劃分刑事法律界限的功能，但是它具有高度的概括性和抽象性，非常容易導致罪與非罪的法律界限呈現模糊的狀態，這也是我國打擊非法集資法律規范長期關注的焦點問題。非法吸收公眾存款罪中的“非法性”問題，恰恰具有開放性，這為該罪滋生為新的“口袋罪”提供了土壤或者溫床。

其次，在司法操作層面，我國一直面臨著非法集資的嚴峻態勢。對此，我國在宏觀政策層面一直嚴厲打擊非法吸收公眾存款等非法集資犯罪。同時，非法吸收公眾存款罪屬于典型的涉眾性犯罪。當集資參與人遭受慘重損失時，則會引發聚眾上訪、圍困政府機關等大規模群體性事件和自殺等惡性事件，從而給社會穩定衍生出沉重的負擔，這必然會給司法人員在辦理非法集資案件時，帶來追求社會效果乃至政治效果的壓力。

再次，從我國刑事打擊非法集資的時代背景看，我國立法者設置非法吸收公眾存款罪所要規制的非法集資行為，僅指屬于商業銀行業務的吸收存款行為，即是一種以資本、貨幣經營為目的的間接融資行為。但是，從司法實踐看，由于受到嚴厲打擊非法集資行為意識的影響，非法吸收公眾存款罪的入罪門檻已經被降低至直接融資行為，這明顯地背離了立法者的初衷。

“前端”限縮：行為對象重返“存款”的本源

從規范意義上看，依據非法吸收公眾存款罪的罪狀敘述，該罪的行為對象被明確地界定為“存款”。然而，該法定對象在我國強化保護商業銀行存款業務的政策點出發，出現了由立法層面的“存款”向“資金”的轉變局面。

在金融學的范疇，吸收存款是銀行與生俱來的傳統業務。從一定意義上講，存款是銀行資金的最主要來源，是銀行從事放貸等其他業務的基礎，因而成為銀行的生命線。但是，我們不能單方面地為了保護銀行的存款業務該法益，就放棄“存款”這個法定行為對象的本質特征，用“資金”概念予以替換。這也直接導致司法機關在處理非法集資的刑事案件時，舍棄了存款與資金之間的差別，在證據鏈條中基本上不考慮行為對象的屬性，致使非法吸收公眾存款罪的適用范圍被無限擴大。這有必要在“前端”予以改進。

在金融學上，存款是指存款人將資金存入銀行或者其他金融機構，并由銀行或者其他金融機構向存款人支付利息，存款人據此得到收益的一種經濟活動。資金是存款成立的先前條件，但它處于一種不確定的游離狀態。只有客戶的某筆資金與銀行等金融機構建立起特定的法律關系，才能稱之為存款。雖然存款與資金存在緊密的聯系，但兩者是完全不同的兩個概念，資金的外延遠遠大于存款。因此，存款具有法定的內涵和外延界定，不應在違背金融學底蘊的情況下擴大其適用范圍，這應當是我們在司法實踐中適用非法吸收公眾存款罪的基本切入點，回歸“存款”的本源含義，堅決摒棄立足于實然局面而將“存款”修改為“資金”、相應地將該罪名也修改為“非法吸收公眾資金罪”的提議。

具體而言，司法機關在處理涉及非法吸收公眾存款的刑事案件時，首先應該辨別資金與存款之間的不同法律關系，即給泛化的資金概念戴上第一道“緊箍咒”，考察資金是否屬于存款。如果客戶的一筆資金根本不可能與金融機構建立起存款法律關系，則不符合存款的屬性，應該在第一步就排除適用非法吸收公眾存款罪的可能性。因此，司法機關在收集相關證據時，首先要聚焦客戶的某項資金是否已經存入銀行，這是從資金的既然狀態來審核在行為對象上是否符合非法吸收公眾存款罪的適用要求。同時，為了防止過于縮小該罪的適用，我們也可以把從資金的流向看，客戶準備與銀行建立儲蓄法律關系、只是基于高額回報的利誘而被集資人“截流”的資金，納入該罪的適用范圍，盡管這在司法實踐執行中有一定的難度，但這是從資金的流向狀態來審查行為對象的法定要求。

“非法性”：本質特征的流變與認定

在正當融資與非法吸收公眾存款罪之間，行為人均以籌措資金為平臺和載體，但是兩者的法律性質截然相反，后者被冠以否定性評價的標簽。因此，“非法性”是區分融資活動的罪與非罪之間的界限，也是融資行為的刑事法律風險邊界。然而，對于“非法性”這個最為關鍵性的認定問題，在我國規制非法集資的法律規范中卻多次發生變化?？梢哉f，在政策和立法層面，“非法性”起到劃定刑事法律界限的作用，但這僅屬于第一層次的基礎性問題，它具有高度的抽象性和概括性，這會導致其在司法實踐中具有很大的彈性和解釋空間。正是基于此，司法機關在打擊非法集資的活動中，當實在無法找到準確的罪名予以適用時，很自然地就會將定性的難點都放在這個“筐子”內來加以稀釋，這是非法吸收公眾存款罪淪為非法集資犯罪體系中“口袋罪”的重要原因。

（一）一元標準：“未經批準”的形式標準

從我國規制非法集資法律規范的發展變化看，“非法性”的認定標準在早期一直被限定在“未經批準”上。在1996年，最高人民法院在《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第3條規定：“非法集資是指法人、其他組織或者個人，未經有權機關批準，向社會公眾募集資金的行為?！?/p>

（二）二元標準：形式標準+實質標準

最高人民法院在2010年出臺的《非法集資刑案的解釋》中，在沿用中國人民銀行《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》（以下簡稱《取締通知》）的行政規定的基礎上，將過去“非法性”的一元認定標準，修改為二元標準，這具體包括：

（1）形式認定標準：未經有關部門依法批準。這是“非法性”判斷的通行標準和具體化規定，不僅便于司法操作，也契合于我國對吸收公眾存款實行審批制的法律規定。但是，“未經有關部門依法批準”的認定標準，只適用于法律法規規定應當審批而未經審批的非法融資行為，而對于法律政策沒有明確規定應當審批和具有禁止性規定行為，則無法適用。后來，最高人民法院也考慮到，如果將非法集資的定義僅僅落腳在“未經有權機關批準”，會存在許多的局限性和不確定性，越來越難以滿足在新形勢下打擊非法集資活動的需要。這是產生二元認定標準的現實驅動力。

（2）實質認定標準：借用合法經營的形式來吸收資金。該標準屬于實質性認定范疇，即對此標準認定的關鍵，不在于是否批準，而在于是否以生產經營和商品銷售為名，行非法集資之實，故其外延更為寬泛。雖然最高人民法院也在相關說明中強調，“借用合法經營的形式吸收資金”的表現形式是多種多樣的，在司法實踐中應當注意結合《非法集資刑案的解釋》第2條、中國人民銀行《關于進一步打擊非法集資等活動的通知》等關于非法集資行為方式的規定，依據非法集資的行為實質來進行具體認定，但在司法實踐中，該實質標準的彈性和模糊空間很大，非常容易成為認定“非法性”的“黑洞”，從而導致打擊非法集資范圍的任意擴大化?？梢哉f，這是非法吸收公眾存款罪成為非法集資犯罪體系中“口袋罪”的根本原因，需要引起我們高度的警惕。

（三）“非法性”認定的行政程序前置之流變

在打擊非法集資的司法實踐中，最高人民法院在2011年專門頒布的《關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》，對于“非法性”認定的行政程序前置問題，該“通知”是采取否定的立場，以便保證對非法集資行為的及時打擊。

在2014年，“兩高一部”在《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第1條中，在基本原則方面，繼續否定行政程序前置。同時，考慮到非法集資屬于行政犯的范疇，牽涉面很廣，如果在司法認定時完全排除有關部門對“非法性”的認定意見，并不現實和可行，故在該“意見”中對否定行政程序前置的立場有所松動，規定“可以參考”行政認定意見，并且把認定范圍限定在“案情復雜、性質認定疑難的案件”。

（四）“公開性”的認定問題

在國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（1998年）和中國人民銀行《取締通知》（1999年）等行政性法律規范中，非法集資的成立并不需要以“公開性”為構成要件。

與此相反，在司法解釋中，則一直將“向社會公開宣傳”（“公開性”）列為非法集資成立的四個條件之一，并沒有簡單地照搬行政性法律法規，而是將“公開性”增列為入罪“門檻條件”。對此，我國有金融法的學者認為，以宣傳方式作為認定非法集資的必要條件，會縮小非法集資的范圍。依據《私募投資基金監督管理暫行辦法》（2016年）第2條、第14條以及《私募投資基金募集行為管理辦法》（2016年）第2條、第24條和第25條等規定，募集機構及其從業人員推介私募基金時，必須以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金，禁止公開推介或者變相公開推介。從這些既有的規范看，如果非法集資人在發行私募基金時滿足了不公開進行這個形式要件，則意味著其缺少“公開性”而不構成犯罪，這在很大程度上排除了在私募投資基金領域打擊非法集資的空間。

結語

在金融學上，社會資金的總量是個定數。多方主體為了獲取有限的資金，均會涌入金融市場來切取這塊“大蛋糕”，魚龍混雜，其中既有正當的民間融資行為，也不乏非法集資等不法行為。從我國立法者設立非法吸收公眾存款罪的時代背景和初旨考察，該罪在目前依然具有立法價值，因為根據我國《商業銀行法》第2條關于商業銀行的定義以及第3條關于商業銀行的業務范圍規定，吸收公眾存款是處于商業銀行的第一位業務，是銀行的生命線，而且該罪屬于典型的涉眾型犯罪，經常引發聚眾上訪等大規模群體性事件，會對維護社會穩定帶來巨大的壓力，故有必要繼續予以刑法保護，而不能輕言就廢除之。另一方面，我們也不能單方面地為了保護該法益，就舍棄“存款”這個法定行為對象的基本底蘊，用“資金”這個輻射范圍更寬的概念取而代之，而且不時地變動對“非法性”的認定標準。這種在20年前帶有絕對保護銀行存款業務的監管理念，在新的時代背景下需要與時俱進地更新，否則在金融學上混淆直接融資與間接融資之間的差別，在刑法適用上則有違罪刑法定原則，也會過分地使用刑事手段介入到社會融資的活動之中。在某種程度上講，非法吸收公眾存款罪的擴張適用和刑事法律邊界的擴大，也意味著中小企業在民間融資市場的萎縮。對于社會閑散資金而言，投資者理應有自由的投資渠道，不應是“普天之下，莫歸銀行”。因此，我們完全有必要對非法吸收公眾存款罪的規范進行保守解釋、限制解釋，以適應經濟社會和金融政策的發展。從刑法適用的規范角度來說，當前首先需要回歸“存款”在金融學上的本源特征，準確界定“非法性”的認定標準，以解決非法吸收公眾存款罪在司法實踐中的泛化適用，防止它繼續淪落為非法集資犯罪體系中的“口袋罪”。