社會風險的刑法調控及其模式改造

文/姜濤

科學立法與公正司法是全面依法治國的基本要求，也是我國刑法發展走向文明的重要任務。實現這一任務既需要刑法以積極的姿態去預防風險，充分發揮刑法的社會保護機能，又需要刑法以審慎的姿態介入，以免不當的犯罪化擴張而干涉公民的自由。

我國刑法發展中的風險模式及其內在根據

（一）從回應到預防：我國刑法發展的風險控制模式

1.罪名驟增：新刑法的立法轉向。相比于舊刑法（1979年刑法）129個罪名，新刑法（1997年刑法）把罪名擴展到414個。其中，增加罪名的主要特征為：一是以刑法強化對公共安全的保護；二是強調刑法積極制裁經濟犯罪；三是以刑法塑造良性社會管理秩序。

公共安全、社會主義市場經濟秩序與社會管理秩序等均系集體法益，新刑法強化對集體法益保護的態勢十分明顯，這也是新刑法相比于舊刑法的最大特點之一，體現了立法者對社會風險的擔憂。

2.犯罪圈膨脹：刑法修正案的最新動向。犯罪化（增加新罪名與擴大原有個罪的犯罪圈）是刑法修正的重要內容，十部刑法修正案共增加了55個新罪名，仍主要集中于破壞社會主義市場經濟秩序犯罪、危害公共安全犯罪與妨害社會管理秩序罪。刑法修正意圖明顯，社會轉型時期經濟犯罪、恐怖犯罪、網絡犯罪等快速增長，已成為困擾國家發展的嚴重問題，以刑法治理社會被寄予更高期待。

降低入罪門檻和擴大個罪涵攝范圍，成為刑法修正案擴張個罪犯罪圈的基本方式。前者直接體現為由結果本位模式到行為本位模式的轉變，立法者把個罪的入罪標準由結果標準降低為行為標準，后者是刑法修正案擴張個罪犯罪圈的直接體現，通過對個罪構成要件的改變，擴大個罪的“涵攝范圍”。

3.擴張性解釋：司法解釋的立法化傾向。司法解釋中的擴張性解釋追求刑法解釋與社會發展的相適應，但蘊含著以立法化傾向強化對集體法益保護的初衷。擴張解釋是常態，擴張解釋中“攀比”效應是隨著社會風險增加或異變而出現的，隱含著以擴張化司法解釋保護社會主義市場經濟秩序等集體法益的目的，呈現出明顯的立法化傾向。

（二）我國刑法發展趨勢的法理思考：源自風險刑法的深層制約

1.罪刑構造的“四化”態勢：風險刑法的規范向度。風險刑法大致相當于刑法發展的風險控制模式，隨著社會風險對古典刑法的挑戰，風險刑法的罪刑規范不斷從舊的刑法體系中進行突破，這種突破在理論層面可歸納為罪刑構造的“四化”態勢。其一，刑法介入的早期化。為強力保護集體法益，創設抽象危險犯受到立法者青睞。從醉酒駕駛、組織替考到參加黑社會性質組織、恐怖活動性質組織等行為的入罪，都體現了刑法“抓早抓小”的立法意圖。其二，入罪標準的模糊化。立法者運用高度模糊的評價性概念，如醉酒駕駛、極端主義等，旨在增加犯罪行為的涵攝范圍，回應社會風險增加及改變帶來的挑戰，卻同時也帶來入罪標準的模糊化。其三，保護范圍的擴大化。新刑法及刑法修正案以犯罪化為主線，這不僅使新刑法由舊刑法129個罪名擴張到414個罪名，還使十部刑法修正案把新刑法414個罪名擴張到469個罪名，而且不斷降低個罪的入罪門檻或擴大個罪的涵攝范圍。其四，刑法作用的工具化。基于國家管理與保障安全的需要，立法者積極增設新罪，以保護擬制的、抽象的集體法益。刑法的功能越來越像民法或行政法，大量使用抽象危險犯來保護模糊的集體法益，刑法不再是回應過去的損害，而是避免未來的損害，成為維護行政秩序包括預防重罪的工具。

2.“防患于未然”的政策意圖：風險刑法的目的之維。“防患于未然”的政策意圖強調法益具有被侵害的危險時就具有可罰性基礎，旨在使刑法成為盡量減少風險的主要預防性工具。由此帶來犯罪化根據上的變化，犯罪設定不再由傳統的罪責所主導，而由風險以及未來的預防和安全所左右。

這種政策意圖的轉變直接帶來刑法功能的改變，即借助于刑法的行為規范屬性，擬制出一個負擔危險的受害者共同體，循此給潛在的犯罪者設置一道不可跨越的安全防護網。自刑法倚重抽象危險犯始，古典刑法的硬核就受到侵蝕，同時開啟了向風險刑法發展的空間，這就出現了由回應性刑法向預防性刑法的根本轉變。

認真對待風險刑法：理論證成與模式轉換

（一）從風險社會到集體法益：風險刑法理論基礎的反思

1.風險社會的理論疑問。風險社會理論在學界的興起，并沒有很好地表現出其作為分析工具的有效性、科學性與邏輯周延性。其一，如此論證會陷入單線進化論窠臼。觀察風險刑法的視角始終當是復數的，盡管風險社會的假設具有佐證價值，但把風險社會與風險刑法簡單套用，以支持或反對風險刑法，是將法律問題的復雜性不當地化繁為簡了。其二，社會學與刑法學處理問題是不同的，刑法發展不是由社會學家獨立構建的，刑法是社會的，但更是理性的，刑法與社會之間需要保持必要的張力，但不是對社會的被動反應，單以風險社會的假設，遮蔽了風險刑法的真義，注定是片面的視角。其三，風險社會命題極不明確，論證也不充分，即使在風險社會理論的大本營，也尚未對風險社會達成理論共識。

2.集體法益視角的理論突破。從風險刑法的角度來看，可使刑法發展多樣化的實踐理性得以清晰呈現，只是，風險刑法的理論證成需要重新挖掘其內涵。

風險刑法的理論基礎需要借助刑法自身的話語系統，需要從“集體法益”這一“唯一符碼（one and only one code）”中去尋找。以集體法益證成風險刑法有新的法理支撐，它表達了下列的假定，在一個社會系統中，越是強調內在的秩序和安全（確定性），風險發生的可能性就越小，對集體法益的保護力度也就越大，故需要把風險管理與集體法益的保護關聯起來。在社會風險的“安全”輸入端與風險控制的“犯罪”輸出端之間，集體法益是核心媒介，社會風險破壞集體法益，風險管理是對集體法益的保護。

（二）轉變與成因：風險刑法的模式轉變

1.風險刑法帶來的模式轉變。風險刑法以存在某種危險為不法與有責判斷的實質基礎，當行為存在某種危險時，就會以其危及到安全為由而實現犯罪化，從而帶來法益保護從結果侵害到侵害危險、罪責由自由意志到預防功能、不法由結果無價值到行為無價值等轉變。這些轉變呈現出新的理論特色。第一，呈現新理念。由于從刑法的謙抑性無法推導出立法的積極與犯罪化擴張，風險刑法以集體法益的保護為名，而逾越刑法的謙抑性，強調立法的積極性與一定規模的犯罪化。第二，引入新工具。風險刑法把處罰關口前移至法益侵害的危險階段，由此必然引入保護前置化的抽象危險犯這一新工具，以保護抽象化、擬制化的集體法益。第三，出現新策略。風險刑法為了追求積極的一般預防，強調不必固守法益保護原則，主張把預防的關口前移而設置更寬廣的警戒線，以行為犯強化國民的規范意識和實現特定的政策目標。第四，發揮新功能。風險刑法把公共政策意義上的國家管理植入罪責范疇，強調預防的必要性，奉行功能責任論。這會使刑法的功能由事后報應處理系統進化成為事前預防警示系統，刑法機能從重視自由保障轉向強化社會保護。第五，發展新取向。風險刑法堅持“防患于未然”的立法政策，以強化民眾對法規范的忠誠，至于是否具有法益實害，并不是立法者的考量要素。上述“五新”特色與前述“四化”態勢相互印證，分別從實踐基礎與理論支撐維度論證了風險刑法這一標識性概念的學術內涵及由此形成的理論模式，這種態勢與特色無法為以自由主義為邏輯起點的古典刑法所包容，它包含著功能導向取代本體結構、規范主義取代自然主義等法教義學體系的突破，由此帶來刑法模式的根本轉變。

2.促成風險刑法轉變的成因。社會轉型帶來復雜多變社會風險，深刻地改變了國家與社會對刑法角色改變的期待，風險刑法就在這一歷史進程中脫胎而出，成為“無數個力的平行四邊形”的歷史性交互作用的客觀結果。

“反思性”構建：風險刑法的雙重刑法風險

（一）規范外風險：帶來刑法體系的功能紊亂

刑法作為完整的系統，安全性、科學性與正義性等規范外要求，是其發揮預防犯罪的正面效果而又不至于對社會形成負面影響的基本條件。如果風險刑法忽視了這些條件，必然造成自身體系性功能紊亂。

1.破壞刑法體系的安全性。從國家治理角度看，風險刑法會面臨安全性擔憂。刑法無法不惜一切代價保障秩序，盡管國家有義務為民眾提供安全保障，對安全的追求依賴于限制那些被視為威脅公共安全的人的國家行動，但是這一義務的履行會以先發制人的方式來實現，帶來刑法對自由保障不力的風險。

2.有失刑法體系的科學性。借助于犯罪化擴張，立法者固然可以在社會轉型中塑造立法的積極的形象，但因缺乏合理的犯罪過濾機制，并不能確保刑法介入社會生活的科學性，反而有滑入道德刑法陷阱的可能，因為它以風險管制代替人本主義法益觀上的可歸責性，以歸責的需要（預防的需要）決定不法的內涵，并注重強化民眾的規范意識。

3.弱化刑法體系的正義性。從宏觀上看，當犯罪化擴張超出刑法自身負荷力時，會導致社會難以承載對罪犯的負荷，這并不是展現刑法正義，而是在替代刑法正義。從微觀角度分析，風險刑法會帶來雙重正義危機，一是入罪意義上的分配正義缺失，為何有的犯罪以實害為標準，而關聯集體法益的犯罪卻以危險為標準；二是量刑意義上的體系平均正義缺失，即因對集體法益的保護采取重刑立場而面臨罪刑失衡的責難。

（二）規范內風險：導致罪刑關系的結構失偏

刑法并沒有超現實的力量，以風險刑法來規制想象擬制的犯罪人，處罰仍處于危險階段的行為，會帶來立法的左支右絀，導致解釋的價值失偏及教義學難題。

1.價值錯位導致犯罪圈的過度膨脹。刑法是一種強制性秩序，對公民的基本權利影響巨大，不能任意突破自由的邊界。風險刑法意味著風險還沒有轉變為實害結果時，刑法就可以定罪處罰，體現了刑法提前干預的立場。重視風險的刑法控制，從本質上是國家管理在刑法領域的延伸，如果缺乏一種法治篩選機制，也會導致犯罪圈的過度膨脹，自由的保障就面臨危險的境地。

2.預防性功能取向對沖罪刑法定原則。風險刑法倚重預防性立法策略，具有提前干預的特點，這背離了人權保障的宗旨。由人權保障的思維出發，必須防止純粹以預防為導向，從而導致模糊刑法界限和口袋化犯罪的危險，進而導致罪刑法定原則被顛覆的風險，如此，司法層面限制國家權力的努力也將付之東流。

3.部門法沖突會帶來嚴重的法教義學難題。部門法沖突的根源是抽象危險犯模糊了刑法與其他法律之間的邊界，風險刑法雖孕育了當代刑法有效控制風險的時代任務，但缺乏立法實證與后果考察，就會使這些抽象危險犯的構成要件自身模糊、抽象，會導致部門法之間的沖突。

（三）小結：風險刑法的法治悖論

風險刑法存在法治悖論，積極回應民眾對社會安全的需要，是它相比于古典刑法的優勢，在社會轉型過程中具有一定的實踐合理性。但若缺乏必要的節制，會一并帶來刑法風險。由此，風險刑法在立法的擴張及其限度的選擇上面臨二難境地。

風險刑法的合理規制邊界：三重視角的思考

犯罪化根據的理論再構建、二元化犯罪模式創新與集體法益的解釋限度三重視角，有助于化解當前的刑法風險，有助于提供區分刑法發展正當與否的規范性框架。

（一）法益保護原則+刑法的謙抑性+后果考察：犯罪化根據的理論再構建

當刑法立法把本屬于行政法調整的對象轉入刑法調整的對象時，必須強化“法益保護+刑法的謙抑性+后果考察”的正當性根據原則。法益論并不是犯罪化的唯一根據，在法益論之外，刑法的謙抑性與后果考察都是犯罪化根據十分重要的衡量維度。只有通過三重過濾，才能為刑法上的犯罪化設定合理邊界。

（二）刑法謙抑性的折衷方案：二元化犯罪模式之創設

隨著風險刑法處罰關口的前移，刑法與行政法等其他部門法之間的沖突愈以凸顯。如何有效解決這一沖突，是消解刑法風險的關鍵。把刑法謙抑性作為犯罪化根據理論，存在過于強調被告人自由的疑問，不能滿足刑法調整社會風險的需要，而繞開刑法謙抑性而主張我國仍須實現相當規模的犯罪化，則又存在刑法過度干預自由的重大風險。因此，需要探索一條可供遵循的第三條道路。

二元化犯罪模式可以彌補這種理論缺陷，它是以犯罪人接受行政處罰或犯罪后以自身合作恢復被破壞的法益，作為處罰阻卻事由。二元化犯罪模式的精髓在于，既非犯罪化，亦非除罪化，而是犯罪化與除罪化之間的互動結構，可以滿足“刑法只是后備處罰”的理念與技術要求。畢竟，當今刑事立法并非一種力量所決定，而是多種價值綜合考量的結果。立法的一端是人權保障（自由），要體現刑法的過濾器功能，立法的另一端是社會保護（安全），要發揮刑法的安全閥作用。二者并不是非此即彼的關系，在人權保障與社會保護之間，還存在一條折衷的立法選擇，以二元化犯罪模式確保違法相對性理論在刑事法中的適用，可有效調和刑法與行政法等部門法之間的沖突。

（三）解釋的限縮：刑法對集體法益的保護限度

風險刑法在高揚社會保障大旗的同時，也在不自覺地走向法益保護的的抽象化、擬制化，導致刑法自由保障機能的萎縮。尋本求源，這一問題的消解方案最終還應在集體法益的法教義學構建中尋找，即對集體法益的保護限度做出限縮解釋。

集體法益必須被證明為個人的間接利益保護具有意義時，才有刑法保護的必要性。在風險刑法的視角下，集體法益的狹義使用及其與個體法益的實質關聯，有助于使刑法擺脫純粹象征性的陷阱。畢竟，就當前社會政治、經濟、社會等發展而言，藥品、環保等秩序無疑是最重要的，而秩序構建的目的在于保障公民的利益，公民的利益才是根本性的。秩序雖通過法律構建起來，但秩序本身并不必然能成為刑法保護的法益，只有通過秩序與個體的利益進行關聯思考，強調抽象的集體法益總是服務于具體的與人相關的現實權益，才能明確哪些是值得刑法保護的集體法益，從而把不能還原為個體利益的集體法益予以排除。

結語

刑法學需要觀察過去，預測未來，借此構建具有融慣性的刑法理論。刑法在不同的時代有不同的任務，立法的積極、犯罪化擴張、預防導向設定等，均是對刑法角色調整的實踐，由此形成刑法的風險模式。這一實踐帶來的是一種雙重焦慮，既包括對古典刑法的懷疑與突破，也包含對風險刑法的擔憂與預防。