法與道德

韓濤 武漢學院 湖北武漢 430212

正如美國著名社會法學家羅斯科?龐德在他那本著名的“小冊子”《法律與道德》中所言：十九世紀法學著作的三大主題是：法律的性質、法律與道德的關系以及法律史的解釋。法律與道德的關系的思考與討論不僅僅停留在十九世紀各種法學流派的法學家的文采飛揚之中，自人類社會開始對于法律這種與文明社會共生的技術性規范進行系統性的思考開始，法律與道德的關系以及如何去使二者衡平就成為人類社會實踐的重要內容。而這也是本文討論的重點。

一、價值取向的兩種表達方式

在以康德為代表的一系列法學家不斷開展理論闡釋之后，人們似乎都接受了這樣一種觀點：“法律調整人們的外部關系，而道德則支配人們的內心生活和動機”。但是事實上正如自然法學家們所說的那樣，一切法律的最初形態絕非源于社會契約所組成的社會團體需要來制訂一套成文規范。事實上，法律的最初形態就表現為一種“成長于歷史之中的交往的習慣”，這種習慣的形成與部族、群落所坐落的地域、人種的習性以及各自生活的基礎有著不可脫離的關系。

“康德式理論”（外部調整與內部支配）認為法律不考慮潛在的動機問題，只要求人們從外部行為上服從現行的法規，而道德則訴諸于人的良知。但是事實上無論是法律還是道德都是人對于價值選擇的一種體系性表達。自認法學派與實證法學派曾就“法究竟是什么”進行了長達數個世紀的爭論，但不論雙方誰在立論與論點上更勝一籌，無可爭議的是，在二戰之后，為了避免再次出現納粹式的“法治國”，法律運行的實踐當中更加強調“法益保護”“比例原則”與“實質合法性”。這種法律思維的轉變在事實上都在弱化實證法學派所堅持的底層邏輯——即法律就是純粹的基于權力的技術性規范。龐德在論述法的價值時所提出的“律令-技術-理想”說實際上也正反應了法是一種價值取向的訴求。

中華法系的歷史特點之一就是禮法并舉相為表里。產生這種情況的原因在于在古代社會，無論東方還是西方，人的個人價值并未被完全發現，而在人的價值被發現之后，社會便由群落集向離散的人和轉變，這種轉變無疑要求通過國家機器這種昂貴的執行保障作為后盾的法律將更多的精力投向外部，更加注重通過律令的方式來使每一個個體服從他們可能并不認同的價值取向，以重新來構造對于國家統治集團“普遍理想”的向心力。這也是如同康德在后世觀察的一樣，法律更側重的執行的效率性與規則的確定性。這樣一來，法的價值取向決定了它的底層基底與道德有著同質性，但是價值選擇的沖突性與復雜性要求它必須以關注行為外部性為核心來構造自己的邏輯體系。

二、概念金字塔與自然法視角

古羅馬的塞爾薩斯將法律定義為善與衡平的藝術，仍含有濃郁的道德味道。龐德指出啟蒙運動時期的自然法理論為人們在現代進行一場把法律從道德中解放出來的運動奠定了基礎。奧斯汀與凱爾森更直言，“必須從法律的適用和執行中排除倫理價值判斷和道德推理”，“法律概念沒有絲毫的道德涵義”。這些學說推動了法的技術化與科學化，但是同時將法律置于了一個尷尬的地位。自然法學家們一方為強調法律與道德的區別，另一方面卻又將本身就內涵于道德的理性、正義、善良與公正作為自然法的頂層價值，這樣對于法與道德的區別在邏輯上似乎缺失了說明力。

同時，薩維尼給與我們的啟發是深刻的。作為歷史法學派的薩維尼雖然在法律淵源的論述中強調歷史精神、民族意識與愛國主義，并且承認道德與習慣對于構造一國法律體系不可缺失的作用，但是在他看來法的內涵遠遠大于法律規范，這樣一來法作為一個上位概念就更看重價值選擇，作為具體地來關注外部行為的法律則嚴格地將邏輯結構作為自己的價值導向。薩氏認為，法律應該是一個“概念金字塔”，這個領域內的底層邏輯是一系列的法律概念，這些法律概念通過邏輯推演衍生出新的概念，在潘德克頓法學體系的指引下形成一套完整的邏輯自洽的規范體系。概念金字塔的分析視角使得法學學科在科學化的道路上進一步前進。

三、傳統型社會的法治模型

一切學說的爭論最終能否得到歷史的選擇一定是與它指導實踐的能力相掛鉤的。西方法理學給與了諸多觀察法與道德關系的視角，但是正如同薩維尼所言，一個國家的法律體系的建構一定是與其民族精神相符合的。近些年在在中國出現了諸多涉及法與道德關系思辨的實踐案例，這些案例討論的背后則反映了一個歷來注重道德約束的國家在面對法治現代化時所經歷的不適與迷茫。在面對涉及到道德力量與法律規范的權衡對抗時，兩種截然不同的觀點顯現出來，核心是在當代中國司法實踐中，面對法律與道德的碰撞時究竟如何權衡。

中國社會從上古時期開始就非常強調道德的作用力，這是基于客觀歷史原因與主觀歷史意愿的雙重影響。在古代中國，中原地區的人們始終面臨著黃河泛濫與北敵入侵的雙重威脅，在這樣一種歷史條件下，中原地區的統治者很快意識到一套通行全國的規范對于管理農耕事物與組織防御力量的重要意義。但是在秦代以前因為缺少必要的基礎設施建設，中央政府無法對于地方形成有效的行政管轄，于是分封制應運而生，同時分封制將權力一步步下放，最終造成了作為強制力的法律規范無法在當時起到良好的管理效果，就算是秦代之后建立了全國性的政令傳輸通道、頒行了“反映帝國意志”的“律令科比”，中華帝國的法律施行依然具有很強的恣意性與分離性，乃至今天都有“政令不出中南海”的政治玩笑。這樣一來，在歷史中國中，禮法作為一種顯性的道德模型被放置到了國家核心規范的層面，而以刑為主的法則體現了統治者在人民一旦突破禮法約束后的懲罰性舉措。

法律與道德代表著不同的規范性命令，他們控制的領域卻在部分上是重疊的，實質性的法律規范永遠不可能被道德規范所替代，但是在價值取向上兩者卻可以做到一定程度的諧振，這樣精巧的衡平結構是每一個法律實踐者所必須要關注的內容。而傳統法理學的思考遠不停留于此，在個案分析的基礎上做到法律適用的精準與道德判斷的合理才是中國將后司法改革與法治建設的一個重要命題。