強奸雙性人的犯罪形態如何認定

高大林 甘肅政法大學 絲路法學院 甘肅蘭州 730070

一、案情簡介

1996年劉某甲撿拾并撫養了被遺棄的新生嬰兒劉某。該嬰兒具有雙性征。長大成人后的劉某有比較明顯的女性第一性征，但是一直未進行其戶籍登記。

本案中被告人魏某某、黃某某在燒烤攤吃燒烤時，魏某某忽然回憶起認識的 “女孩”劉某，于是就打電話邀請劉某一起來吃燒烤，隨后劉某與其男朋友石某某共同赴約。期間，石某某自己先行離開，隨后劉某也要離開。魏某某、黃某某經預謀產生與劉某發生性關系的想法，便一直尾隨劉某通過使用暴力威脅的方式，強行輪流與被害人劉某發生性關系。

二、裁判要旨

法院經審理認為：劉某現雖無法律上的性別，但其擁有真正的女性第一性征，且長期以女性的社會身份在日常生活中進行活動，其在生活中的自我認定性別為女性，而我國刑法對女性性自主權依法進行保護。因此，被告人魏某某、黃某某以奸淫為目的，違背婦女意志，輪流強行奸淫被害人，其行為均已構成強奸罪，且具有輪奸情節。

三、爭議焦點

沒有戶籍登記，具有xy基因特征的被害人在性別上是否為女性。

由于本案中，被害人沒有進行戶籍登記，所以在對于劉某的性別認定上控辯雙方產生爭議。對于女性與男性的判斷在刑事法律中并無明文規定，一般通常采用生物學上的觀點，即擁有xx基因染色體的為女性 xy基因染色體的為男性。對于被害人劉某在基因檢測中顯示為xy型，且具有男性、女性兩個性征，但是長期以來一直以女性生活，其社會性別為女性。在生物學與社會學的性別產生差異后，刑法學中應當采用生物學還是社會學中的觀點，成為了本案的爭論關鍵所在。所以在實務中也產生了兩種不同的意見。即以基因檢測結果的xy為依據認定劉某的性別為男性。劉某雖然基因檢測表現為xy（即男性），但劉某卻也同時具有女性生理特征同時社會性別也為女性，因此應當不采用生物學上的觀點從而認定被害人劉某為刑法學上的女性。在這樣兩種觀點中認定被害人為女性的原因可歸為其社會性別、法律上性別的判斷。劉某從被其養父收養以后，在生活中以女性的身份生活。其養父劉某甲為劉某所起的名字也是帶有女性特征的，在對外展現出的性別關系上完全表現為一名真正的女性，這才會引起被告人強奸意圖。并最后實施了強奸行為。劉某的所處社會關系也一致認為被害人是一名女性，其在生活中交有男朋友，并與其有過正常性生活，也是以女性的身份進行性生活，且其男朋友也從未懷疑過被害人的真實性別。所以從社會性別的自我身份認同感上來看，被害人自我認同為女性 從社會性別化的個體特征來看，其也是一直以女性的方式進行社會活動的。基于以上判斷，劉某的性別判斷為女性。

第二種觀點則嚴格恪守生物科學學的觀點，在這個案件中的爭論焦點是對于“婦女”的解釋問題，在我國的正常的語境中，“婦女”大多數表示為成年女性，在《刑法》中應當進行適當的廣義理解為“女性”，從語義等方面將“婦女”擴入其中后，才能正確表達該罪侵犯對象的真正含義。那么在這個廣義理解中的“女性”可以將“雙性人”也囊括其中呢？有一部分觀點是否定的。不能反對，“雙性人”在社會生活中真實保留了一名女性的身體性征，隨著社會科技的快速發展與人類社會的多樣程度，不僅“雙性人”我們社會還產生變性技術下的“變性人”，慢慢也在被我們這個文化科技高速發展的社會所接受，這個時候就要討論社會性別和法律性別以及生物性別的差異性問題了，是以居民戶口所顯示的性別還是以每一個社會公民的自己所展示的性征為準，或是以當事人的內心感受或是其他？生物學上看，每一個普通人都是擁有包含23對常染色體，在這之中男人有特殊的一對由X、Y組成的性染色體 而女人則是一對由兩條X染色體組合而成的性染色體，這是在人類現有科學上辨別男女性別差異性的最直接的方式。這個方法真正作用要對刑法的“性別”要求進行限制規定，司法裁判中，有大部分犯罪對象的真正性質的鑒定，幾乎都是通過嚴謹的規定的方式進行判斷并在判斷之后引用法條進行依法裁判，因此對于性別的判斷也應該采用這種嚴謹又科學的方式進行。才能使人信服。所以應當判定為被害人為男性。

對于這兩種觀點，因為出發點不同導致在最后量刑時既遂與未遂產生極大的影響，因此我們應謹慎面對這個問題。本案中，兩被告人侵犯的是被害人的女性生殖器官，侵犯的意圖也是基于與被害人發生性關系。雖然在生物學上劉某具有男性性征，但是被告人侵犯的是刑法說保護的女性的性自主權，所以基于社會學和法律上的綜合衡量，應當認為魏某某和黃某某構成強奸罪既遂。而生物學觀點中xy雖為判斷男女性別的根本標準，但是更應該從犯罪人實際侵犯的法益為基礎，才能正確的進行裁判。

四、結語

本案中對于雙性人的認定產生了分歧，從側面反映出刑事立法在實際社會生活中的局限性，應當在立法中主動解決現有社會的實際難題，如雙性人性別的判斷方法、強奸男性是否構成強奸罪、和性別確定的方式是以其社會參與度高的性別來認同還是以生物學嚴謹的方式來判斷。如果立法的方式過于繁瑣，也可以嘗試以司法解釋的方式來確立一個統一的標準。在本案中的裁判是具有標桿性意義的，它打破了法律嚴格于科學技術的限制，即在司法裁判中應當綜合考慮被告人、被害人的主觀意圖和被侵害的實際法益。不能拘泥與所謂“科學”的限制之中。而對于社會學、法學中女性的判斷更是點睛之處。