治外法權(quán)與領(lǐng)事裁判權(quán)異同

張亞洲

清末列強入侵，西方用堅船利炮打開了中國的大門。治外法權(quán)與領(lǐng)事裁判權(quán)的概念也伴隨著不平等條約的簽訂傳入中國。近代以來關(guān)于此兩概念該如何界定以及應(yīng)用，學界的爭論從未中斷過。本文從兩者概念的傳入、沿革及在中國近代史中的體現(xiàn)著手，分析治外法權(quán)與領(lǐng)事裁判權(quán)的異同。

1 治外法權(quán)與領(lǐng)事裁判權(quán)概念的傳入

列強在華領(lǐng)事裁判權(quán)源自1843年中英《五口通商章程》。該條約規(guī)定了英人華民交涉詞訟的處理辦法，即承認了英國在華有領(lǐng)事裁判權(quán)。根據(jù)條約，在華英國人與中國人發(fā)生訴訟，英人如何定罪，由英國議定章程、法律發(fā)給管事官照辦。此處的管事官，即指英國領(lǐng)事。列強在華領(lǐng)事裁判權(quán)標志著清政府失去了依據(jù)中國法律管理外國人的權(quán)利，司法主權(quán)開始逐漸喪失。但此時清政府對領(lǐng)事裁判權(quán)的認識，仍舊停留在“懷柔外夷之中，仍不失天朝體制”的華夷觀念之中，而承認領(lǐng)事裁判權(quán)只不過是華夷體系下治理外國人權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，并非違背國家國家主權(quán)之舉。后世文獻中所提領(lǐng)事裁判權(quán)，只是對當時華洋爭訟這一事實的描述，在當時并無專有名稱形容這一權(quán)利。隨著近代國際法觀念在中國的傳播，以及華洋爭訟日多，國人才愈發(fā)認清領(lǐng)事裁判權(quán)的弊端，但仍無法說清領(lǐng)事裁判權(quán)之概念。如清末主持修律的沈家本在論及列強在華領(lǐng)事裁判權(quán)時稱：“中國之重法，西方每詈為不仁，其旅居中國者皆借口于此，不受中國之約束，方今改訂商約，英、美、日、葡四國，均允中國修訂法律，首先收回治外法權(quán)，實變法自強之樞紐?！贝颂幩岬降闹瓮夥?quán)，就是指領(lǐng)事裁判權(quán)。

如同國人對于領(lǐng)事裁判權(quán)的認識一般，治外法權(quán)概念的認識及明晰亦經(jīng)歷了一番波折。治外法權(quán)一詞源自日本，意為“治域之外行法之權(quán)”，屬于國際法中的屬人主義。即某國人在領(lǐng)土之外犯罪，其管轄權(quán)利仍歸其人所屬之國家政府。1877-1882年在日本擔任外交參贊的黃遵憲在《日本國志》中，最早將治外法權(quán)一詞引入漢文，提出 “西人謂之治外法權(quán)，謂所治之地之外而有行法之權(quán)也”。由于語言問題，黃遵憲錯誤的將治外法權(quán)理解為本國人居留他國，仍享有行使本國法律的權(quán)利。而這一名詞在日后常常被錯誤的用于指代領(lǐng)事裁判權(quán)制度。1906年11月27日《北洋官報》發(fā)表《論治外法權(quán)與領(lǐng)事裁判權(quán)性質(zhì)之異同》一文，指出了黃遵憲這一說法的錯誤，認為治外法權(quán)的理解由兩國條約規(guī)定，應(yīng)為“本國之民不受他國法治之權(quán)利，非謂居留他國而有能行本國法治之權(quán)利也?！泵駠鴷r期學者在針對治外法權(quán)與領(lǐng)事裁判權(quán)的問題已經(jīng)有了一個較為統(tǒng)一的認識，一般認為治外法權(quán)是基于國際法原則對外國首相或者公使、大使等外交官在他國享有的豁免權(quán);而領(lǐng)事裁判權(quán)則是基于不平等條約一國政府在他國享有的對本國人民的司法管轄權(quán)?；诖朔N認識，民國學者得出了“治外法權(quán)當以不損害國家領(lǐng)土主權(quán)為前提，而領(lǐng)事裁判權(quán)則為一國單方面優(yōu)惠政策，有違于國際公法上的平等原則”的主張。

2 治外法權(quán)與領(lǐng)事裁判權(quán)的沿革與適用范圍

治外法權(quán)與領(lǐng)事裁判權(quán)的是西方強行打開中國大門的產(chǎn)物，分別在西方的侵略中國的歷史中扮演了不同的角色。而隨著列強侵華的深入，治外法權(quán)與領(lǐng)事裁判權(quán)逐步變化擴張，以適應(yīng)列強侵華的需要。在諸多場合中，治外法權(quán)與領(lǐng)事裁判權(quán)等詞的使用往往并不加以嚴格區(qū)分。想要搞清這兩者之間區(qū)別，就必須要從治外法權(quán)與領(lǐng)事裁判權(quán)的歷史沿革以及適用范圍著手。

領(lǐng)事裁判權(quán)所涉及的管轄外國人權(quán)利，并不是近代獨有。早在唐代就有專門“化外人”管轄辦法。《唐律疏議·名例律》規(guī)定：“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法”;對于不同國籍之間（包括中外混合案件）案件，則明確規(guī)定皆以唐律審判。在其后的朝代中，這種屬地主義管轄權(quán)越發(fā)收緊。明清時期，不論國籍如何，均按中國法律審斷。這種嚴格的屬地主義原則體現(xiàn)了唐代以來各代統(tǒng)治者堅定維護國家主權(quán)，堅持司法自治的原則。

清代閉關(guān)鎖國，開始與世界潮流相脫節(jié)。而西方出于貿(mào)易需要，迫切想要打開中國市場。在這一過程中，中西法律的差異成為西方國家向中國開展貿(mào)易的巨大阻礙。伴隨著中國的衰落和西方的崛起，列強不甘心于接受中國法律約束，通過戰(zhàn)爭手段強行打開中國大門，強迫中國承認領(lǐng)事裁判權(quán)。隨著侵略的日益加深，西方列強已不滿足于在領(lǐng)事裁判權(quán)案件中依本國法律審理，開始不斷的對零食裁判權(quán)進行擴張。如通商口岸的外國人犯罪拘捕問題上，中法《黃埔條約》第 27 款規(guī)定，罪犯“系佛蘭西人，由領(lǐng)事官設(shè)法拘拿”，即排斥了中國人的逮捕權(quán)。在此之上，領(lǐng)事裁判權(quán)權(quán)進一步擴大，在中外混合案件中還產(chǎn)生了如“中外會同審判”“觀審制度”。而近代史上被他國擁有領(lǐng)事裁判權(quán)國家不只有中國，土耳其、暹羅、伊朗等過均被確立過此種制度。

由此可見，領(lǐng)事裁判權(quán)產(chǎn)生于整個西方資本主義國家向外擴張，世界逐漸走向一體化的大背景下。面對東西方文化的巨大差異，西方依仗其經(jīng)濟與軍事優(yōu)勢，通過武力侵略在弱小國家取得的司法特權(quán)。而領(lǐng)事裁判權(quán)的范圍，則可以概括為：一國通過駐外領(lǐng)事等對處于另一國領(lǐng)土內(nèi)的本國居民根據(jù)其本國法律行使司法管轄權(quán)的制度。其采用的是國際法中的屬人原則，通過列強與弱小國家簽訂不平等條約取得。但領(lǐng)事裁判權(quán)也并非只局限于列強與弱小國家之間，如1871年中日簽訂《中日修好條規(guī)》， 第八條規(guī)定，“兩國指定各口，彼此均可設(shè)理事官，約束己國商民。凡交涉財產(chǎn)詞訟案件，皆歸審理，各按己國律例核辦”，即彼此享有對等的“領(lǐng)事裁判權(quán)”。

與日本傳來的治外法權(quán)含義不同，近代意義上的治外法權(quán)在英文中寫作Exterritoriality，上海商務(wù)印書館1936年出版的法律大辭書將其解釋為“國家對于外國代表國權(quán)者，因敬禮之表示，及職務(wù)執(zhí)行上之便宜與必要，不行時其管轄權(quán)而予以免除也。享有此項權(quán)利者為外國元首外國外交官及代表或外國軍隊之在境內(nèi)者，以及國際聯(lián)盟國際法庭之人員”。治外法權(quán)產(chǎn)生于國家間交往日益增多的形勢下，嚴格的屬地主義已無法持續(xù)下去。而在不損壞本國主權(quán)的情況下，對他國的外交人員予以優(yōu)待，則成為近代國際社會的通則。

3 近代史語境下的治外法權(quán)與領(lǐng)事裁判權(quán)

從清末有領(lǐng)事裁判權(quán)之實而無一詞去指代這種權(quán)利，到黃遵憲將治外法權(quán)一詞引入漢文用以描述華洋訴訟中審斷不公的狀態(tài)，最終在民國時期對治外法權(quán)與領(lǐng)事裁判權(quán)形成一個官方的認識，中國人對國際法的認識經(jīng)歷了一個漫長而曲折的過程。但近代中國歷史上關(guān)于這兩個概念的使用卻超出了法律條文之外，與近代中國收回權(quán)利斗爭緊緊聯(lián)系在了一起，并在一定程度上促進了中國法治的近代化。1902年9月5日簽訂的《中英續(xù)議通商行船條約》中，治外法權(quán)第一次出現(xiàn)在了正式中外條約中。其中文條約第十二條中規(guī)定：“中國深愿整頓本國律例，以期與各西國律例改同一律，英國允愿盡力協(xié)助，以成此舉。一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權(quán)?！贝藯l文中的治外法權(quán)指的就是領(lǐng)事裁判權(quán)，在這一時期，中國法治的近代化與領(lǐng)事裁判權(quán)的撤銷劃上了等號，對中國法治的發(fā)展產(chǎn)生了重大影響。

從定義上看，領(lǐng)事裁判權(quán)與治外法權(quán)是兩個涇渭分明的概念，本應(yīng)無爭議。但由于不同國家在中國攫取的特權(quán)有所差異，其使用也頗為混亂。領(lǐng)事裁判權(quán)指向較為明確，一般都是指代通過領(lǐng)事對處在其他國家的居民行使司法管轄權(quán)的制度。但由于這一權(quán)利帶有明顯的不公正性，以及列強在華特權(quán)范圍太廣，早已超越司法的范圍，故在條約中往往以治外法權(quán)指代包括領(lǐng)事裁判權(quán)在內(nèi)的諸多特權(quán)。

4 總結(jié)

治外法權(quán)與領(lǐng)事裁判權(quán)是截然不同的兩種權(quán)利，伴隨著其概念從混亂到明晰，古老的華夷體系宣告崩潰，中國不得不面對近代國際法下的國家間關(guān)系。而列強仰仗船堅炮利，在中國攫取領(lǐng)事裁判權(quán)并將其范圍不斷擴大。而包括領(lǐng)事裁判權(quán)在內(nèi)的這種外國人、物不受中國政府管轄的權(quán)利逐漸形成了近代中國史上獨特的“治外法權(quán)”，并被用在近代收回權(quán)利運動中。

（作者單位：大連大學歷史學院）