民事訴訟律師調查令的實踐問題及制度完善
——以我國五省市高級人民法院的改革實踐為研究樣本

何雨瀟（西北政法大學）

蔣文玉（重慶市長壽區人民法院）

民事訴訟中經常出現當事人及其代理人因為客觀原因無法通過自身獲取相應證據，而法院則由于司法資源有限，很難滿足當事人提出的由法院調查證據請求的情況，從而導致當事人訴訟權益難以實現的問題。為解決這一問題，最高人民法院出臺了《關于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見——人民法院第五個五年改革綱要（2019—2023）》（以下簡稱《五五改革綱要》），提出要“全方位、立體化、精細化”推進民事訴訟制度改革，健全訴訟程序、訴訟制度，律師調查令制度則是其中的一項較佳選擇。截至目前，全國以重慶、北京、上海、安徽和江蘇等五省市高級人民法院為代表，在民事訴訟中相繼探索試行律師調查令制度，其制定依據是《中華人民共和國民事訴訟法》第64條、《中華人民共和國律師法》第35條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第94條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第17條的相關規定。然而，由于這一制度并未得到立法的直接認可，制度本身亦存在諸多需完善之內容。本文對民事訴訟律師調查令的實踐問題及制度完善進行研討，以期為制度的建構與完善提供參考。

一、民事訴訟律師調查令制度的實踐觀察

我國民事訴訟中，立法上至今未能規定律師調查令制度，但從全國的司法實踐來看，已有重慶、北京、上海、安徽和江蘇等部分高院出臺了有關制度規定①陳維君：《民事證據調查令制度的運行檢視與完善路徑》，《河北法學》，2017年第3期。。實踐表明，其在緩解人案矛盾、提升訴訟效率和優化民事訴訟結構等方面取得積極成效。

（一）我國部分高院律師調查令的制度文本

民事訴訟中試行律師調查令制度，最早由上海試行，即1996年上海第一中級人民法院試行律師調查令制度，上海高院于2001年制定《上海法院調查令實施規則》。此后，北京、河南、新疆、安徽、陜西、重慶、江蘇等7個高院亦制定《關于委托調查制度的若干意見（試行）》《關于在執行程序中使用調查令的若干規定（試行）》等名稱不一但實質內容相似的規范性文件。山東等高院則將律師調查令制度規定在執行工作規范性文件中。據粗略統計，制定律師調查令制度的高院目前已達10余家。囿于篇幅，本文以重慶、北京、上海、安徽和江蘇五省市高院的制度樣本作為重點分析研究對象。

1.律師調查令的文本內容。對于律師調查令文本的內容，本文從十個方面對重慶、北京、上海、安徽和江蘇等五省市高級法院制定的律師調查令制度文本進行解讀。具體內容的對比如下所示：

images/BZ_102_216_594_342_675.png重慶 北京 上海 安徽 江蘇法律主體代理律師 當事人 代理律師適用階段審理 執行階段 審理 起訴、審理、執行階段證據調查的范圍與案件事實直接相關的證據被執行人的財產狀況和實際履行能力的證據當事人自己需要的證據起訴階段：訴訟主體資格、管轄等與受理有關的起訴證據。審理階段：第二審程序案件，申請調查的證據限于新證據。執行階段：與被執行人的財產狀況和實際履行能力有關的證據。禁止性規定涉及國家秘密、個人隱私、商業秘密的；其他不宜持令調查的調查證據的形式書證以及電子數據、視聽資料等，不包括證人證言。無 書證、電子數據以及視聽資料、鑒定意見和勘驗筆錄，不包括證人證言等其他證據。申請需要的材料和程序申請律師調查令應當提交申請書。包括申請調查證據的名稱、證明對象、接受調查單位或個人的線索、無法自行取得該證據的原因等。合議庭、獨任法官負責審查并決定是否簽發律師調查令。委托代理人的權限證明及其合法有效的《律師執業證》。由執行員報經庭長或主管院長簽發。合議庭或獨任法官進行審查并填發調查令，由庭長或授權合議庭審判長簽發。當事人委托代理律師的授權委托書;代理律師所在律師事務所出具的指派律師函；代理律師有效的執業證書。合議庭、獨任法官或者執行法官負責對調查令申請進行審查。由院長或副院長簽發由庭長簽發有效期限＜十五日 ≤三十日 無期限規定≤十五日 五至十五日注銷程序取得證據或未使用期限屆滿后五日內繳還調查結束后或未使用期限屆滿后七日內繳還未使用期限屆滿后三日內繳還五日內繳還 屆滿自動失效基本內容案件編號和律師調查令的編號；當事人的姓名或名稱；律師的姓名、性別、律師證編號和所在律師事務所名稱；接受調查單位名稱或個人姓名；需要調查收集的證據；律師調查令的有效期間；簽發人簽名、簽發日期和院印。格式 統一格式 統一格式 統一格式法律效力接受調查人對律師調查令核對無誤后，應當根據律師調查令指定的調查內容及時提供有關證據。接受調查人對律師調查令指定的調查內容以外的事項有權拒絕提供。及時提供 七日內提供 有效期內 五日內提供 五日內提供違反規定的法律后果不得在本案中再次申請，人民法院并可視情節予以訓誡、罰款，建議司法行政機關或律師協會對其予以行政處罰或行業懲戒；情節特別嚴重構成犯罪的，依法追究刑事責任。無喪失在該案審理中再次申請調查令的資格，并由人民法院視情予以處理。構成犯罪的，依法追究刑事責任。在六個月至二年內不再向該律師簽發調查令，并可以建議司法行政機關或律師協會予以處罰或懲戒，構成妨礙民事訴訟的，依法追究相應的責任。六個月至二年內不再向該律師簽發調查令，同時建議司法行政機關或律師協會予以其行政處罰或行業懲戒，構成妨礙民事訴訟的，依法追究相應的責任。

2.律師調查令文本出臺中意見的征集梳理。上述律師調查令制定出臺前，一般都對利益相關方進行較為廣泛的意見征集。以重慶為例，其征集了本市10個基層法院、5個中院、高院3個民事審判庭以及律協和社會團體的意見，有價值的針對性意見共27個方面。其中，爭議較大的內容及其所占比例為：涉法院審查程序的占比為19.23%；收集證據的范圍②申請調查收集的證據包括由有關單位或個人保存，與案件事實直接相關且當事人及訴訟代理律師因客觀原因無法自行收集的書證以及電子數據、視聽資料等。申請調查收集的證據不包括證人證言。占比為15.32%；律師調查令不予簽發的占比為11.54%；律師調查令的期限③律師調查令的申請應當在案件受理后、舉證期限屆滿前提出。占比為11.54%。這四方面內容所占比例占所有意見的57.63%，已超過意見總數一半以上，其他方面內容占42.37%。這些意見構成律師調查令制度實際運行過程中需要進行清晰界定的主要部分。

（二）我國部分高院律師調查令制度的實踐效果

整體而言，我國部分高院實施律師調查令制度以來，取得了較好效果，提高了訴訟效率，增強了當事人的取證能力。同時，也存在以下問題：第一，部分法院反映調查令的有效期限最長不超過15日，部分調查令采用郵寄方式送達，律師在收到調查令后已臨近有效期，導致調查令未實際使用；第二，調查令制度的調查主體應當擴大到所有法律工作者，而不僅限于律師；第三，接受調查的單位在調查令制度實施后，認為律師必須持有調查令才能調查，給律師的正常取證帶來一定困擾；第四，對不協助調查的單位制裁不足；第五，法院的訴訟案卷和仲裁案卷應否納入調查令對象范圍引發關注。

以重慶高院的律師調查令制度實施情況為例：自2016年7月1日起試行以來，截至2019年5月1日，重慶高院共收到全市法院反饋的調查令783份；其接受調查人范圍廣泛，主要為國家有關部門保存的各種當事人及其訴訟代理人難以查閱調取的檔案資料。這些調查令中有483份調查令由承辦人本人簽發，44份調查令由審判長簽發，116份調查令由院庭長簽發。律師實際使用587份，有53份因各種原因未實際使用。實際使用的587份調查令中，律師使用457份調查令成功調取到相關證據材料并明顯增強了當事人的證據收集能力。

二、民事訴訟律師調查令制度的問題審視

通過以上觀察，民事訴訟中律師調查令制度有效實現了其制度價值，但也存在立法上仍未明確予以規定、申請主體與持令主體需要明確區分、適用的證據種類有待厘清等實踐問題。

（一）立法上仍未明確予以規定

借助文本研究表明，以上五省市高院出臺的律師調查令制度的法律依據通常均注明是我國《民事訴訟法》第64條、《律師法》第35條，但實際上這兩個法條并未明確規定司法中可實行律師調查令制度④曹婧：《律師代表存期待:律師調查令制度統一規定全面推行》，《中國律師》，2017年第4期。。現行的律師調查令制度僅僅是依據這兩個法條的立法價值、立法目標而出臺。因此，可以認為，在缺乏明確立法依據的背景下法院出臺的律師調查令制度，在適用層面面臨一些理論困境與實踐障礙，進而消弭其應有的制度價值。同時，需要指出的是，由于立法對律師調查令制度未作出明確規定，其權利屬性也同樣存在需要明確界定的問題。

（二）申請主體與持令主體需要明確區分

從文本可看出，部分高院對申請主體與持令主體未能進行清晰界分⑤朱程、李錦梅：《律師調查令“申請—審查”制度的程序性構建》，《嘉應學院學報》，2018年第7期。。在五省市中，只有重慶高院明確兩者必須均為代理律師，其他四省市高院均是規定申請主體是當事人，持令主體則是其案件的代理律師，但并沒有排除代理律師能夠以當事人名義作為申請主體進行申請。而北京高院與上海高院對代理律師代為申請的資格則作了嚴格限制，即必須獲得代理人的特別授權和出具具有該事項權限的授權委托書，代理律師才具備申請律師調查令的主體資格⑥張荷、趙文艷：《在京津冀地區統籌推進適用律師調查令的路徑探索》，《天津法學》，2019年第1期。。因此，在未對申請主體與持令主體進行清晰界定的情形下，可能出現當事人與代理律師認知偏差，遲滯申請程序的迅速推進，導致降低其效率價值。另外，在具體實踐中，并不是所有的訴訟均由律師充當當事人的訴訟代理人，是否應當將非律師的訴訟代理人納入申請主體和持令主體之中，從而更好地增強當事人的取證能力，也是應當認真考慮和綜合平衡的重要問題。

（三）適用的證據種類有待厘清

關于律師調查令適用的證據種類，五省市高院中除北京以外的四省市高院均實行非窮盡列舉與概括性列舉結合模式，并均對證人證言這一證據類型進行了排除，而北京高院未對證據的種類作任何具體規定。此情形使持令律師濫用律師調查令的概率明顯增大，其對保護被調查人的合法權益存在一定的弊端。需要重點提及的是，重慶高院調查令制度實施過程中涉及到法院訴訟案卷和仲裁案卷應否納入被調查令調取范圍的實踐問題，需要立法機關和司法機關予以關注和規范。

（四）責罰體系需要詳細規定

律師調查令制度價值的實現，需要對違反律師調查令制度規定的主體明確相應的法律后果，并應規定嚴格而具體的處罰程序。在五省市高院律師調查令中，僅江蘇高院具體規定了相應責任，對違反規定的被調查人與代理律師均應按照規定進行責罰；而重慶、上海和安徽高院僅是對違反規定的律師進行責罰；北京高院則對被調查人與持令律師均不作責罰。在出現被調查人不配合調查的情況下，除江蘇高院律師調查令規定限制措施外，其他高院均未規定處理措施。這些情形，需要進行必要規范，不可聽之任之。

三、域外相關制度的考察與借鑒

大陸法系和英美法系均有類似律師調查令的相應制度。大陸法系如德國、法國等國實施的類似制度主要是文書提出命令制度，而英美法系國家的類似制度則是證據開示制度⑦張永明：《論民事訴訟中律師調查令制度的構建》，中國政法大學2010年版，第83頁。。

（一）大陸法系的文書提出命令制度

所謂的文書提出命令制度，即法院根據當事人向法院提出的請求，由法院向持有文書證據的對方當事人或第三人發出提交文書命令的制度。大陸法系出于嚴格保護對方當事人和案外人利益的目的，通常情況下規定法官具有強制要求相關主體提交證據的權力，被要求強制提交的證據也只限于文書證據。德國《民事訴訟法》第421條至第425條以及第428條至第431條規定，負有舉證責任的一方發現相應的證據文書在對方當事人或第三方手中，可以向法院提出申請，要求對方或第三方提交相應證據文書。法院對相關申請進行審查，若符合規定，便簽發命令要求對方當事人或第三方按要求提交相應文書證據。對于無正當理由拒絕者，德國法院可依民事訴訟法之有關證明妨礙規定處置。一方面，可推定有利于當事人的證明文書實質上存在；另一方面，若需證明的案件事實真實，可以采信。若屬第三人無正當理由拒絕提供，可以依法對其罰款或拘留⑧熊躍敏：《大陸法系民事訴訟中的證據收集制度論析——以德國民事訴訟為中心》，《甘肅政法學院學報》，2004年第4期。。法國關于申請書的形式、審查程序，以及拒不履行文書提交義務的法律后果等方面的規定和德國類似⑨包冰鋒、陶婷：《證據收集程序之保障:文書提出命令制度》，《南通大學學報》（社會科學版），2010年第3期。。

（二）英美法系的證據開示規則

在英美法系，因采用以當事人為中心的訴訟結構，法官和司法機關只負責證據的審核，但法律也授權法院在民事訴訟中根據訴訟需要主動發出適當命令。證據開示是開庭前的重要程序，亦是極其重要的證據收集和公開質證制度。英國證據開示制度主要依據《英國民事訴訟規則》第31.2條。該條規定證據開示是當事人：（1）通過陳述存在相關的書證；（2）或曾經存在相關書證；（3）書證現存于何處；（4）對書證進行開示。其開示標準主要有標準開示、特定開示兩種。其中，標準開示是在當事人之間進行自主開示，特定開示則和我國律師調查令制度的證據強制開示方式類似。對當事人不履行開示義務，法院可撤銷其相應的案情陳述，當事人的權利主張得不到法庭支持。此外，對不履行開示義務的當事人和第三人，法院還可以根據藐視法庭罪的規定，對其處以拘留或罰款的懲罰。美國的證據開示程序正式確立于1938年的《美國聯邦民事訴訟規則》。雖然與英國的程序大體相同，但有著自身的特點：一是開示程序規定的證據范圍更為廣泛，包括書證、物證、筆錄證言等證據材料；二是開示程序對證據的關聯性要求更加寬松，若達到“有導致發現可被采納證據的可能性”的程度即可。此外，美國證據開示程序規定了三種例外情形：與案件無關；證據開示的要求過于加重當事人的負擔；當事人申請開示的證據信息存在保密屬性⑩李少波：《消失中的審判——當代美國民事訴訟的最突出現象及其啟示》，《政法論叢》，2015第5期。。

（三）域外制度的分析與借鑒

兩大法系的證據開示制度各具特色。文書提出命令制度程序規定較為嚴密，更有利于被調查人合法權益的保護。這些特征更適應我國的司法實踐特征，容易為我所吸收。而英美法系則更加強調當事人主觀能動性的發揮，在自主開示程序中允許一方自行向另一方發出要求提供證據的相關通知?張衛平主編：《外國民事證據制度研究》，清華大學出版社2003版，第107～109頁。。在此情況下，如拒絕提供，可以向法院提出申請，由法院發出具有制裁強制力的命令。美國證據開示程序將物證等納入要求開示的證據范圍，突破了大陸法系和英美法系傳統上僅僅將相應證據限制在書面證據的局限，其對證據開示禁止性范圍的三種例外情形等，對于我國確定律師調查令制度的證據范圍和禁止性規定具有重要的借鑒作用。

四、民事訴訟律師調查令制度的完善維度

我國民事訴訟律師調查令制度應從以下幾個層面進行完善。

（一）法律明確規定律師調查令制度

在民事訴訟法等法律中，應規定律師調查令制度。從域外立法來看，德國和法國在《民事訴訟法》中規定了文書提出命令制度，英國和美國在其相應的民事訴訟證據規則中明確規定證據開示程序。故立法層面上，我國民事訴訟法和有關法律中應該明確規定律師調查令制度及其實施細則，以確保其制度價值的有效實現。

（二）界定律師調查令的申請主體與被調查主體

關于律師調查令的申請主體，域外國家在類似律師調查令制度上規定，申請主體均應是當事人，但在代理律師獲得當事人授權后能夠代為申請?趙風暴：《民事證據調查令制度的司法適用路徑探析》，《蘭州大學學報》(社會科學版)，2018年第3期。。這是因為，律師調查令制度雖然是為保障當事人的訴權而設立，其權利來源應當是當事人本人，但考慮到特殊情況，可以通過授權形式賦予代理律師申領資格。而在律師調查令的被調查主體方面，德、法、英、美等國家的類似制度均明確規定，被調查主體，即有提供證據義務的主體分別是對方當事人和持有相關證據的案外第三人。對此，我國可以進行有選擇地借鑒，并需要兼顧證據由對方當事人保存而難以收集的情形不適合運用律師調查令，民事訴訟法及司法解釋對此已通過設置證明妨礙制度予以規制。

（三）明確律師調查令調查證據的類型

對于律師調查令調查證據的類型，即律師調查令收集證據的范圍，多數高院均是對證人證言加以排除，其法律依據是違反了民事訴訟法關于證人有出庭作證義務的規定，然其與言詞原則、辯論原則、直接審理原則不符?高翔：《民事審判公開對象二元區分論》，《法商研究》，2015年第5期。。從國外來看，德國和法國均是將證據類型限定為文書范圍內，英國是限定在包括信息載體在內的書證，美國是書證加物證。因此，律師調查令調查證據的類型應明確規定為“由有關單位或個人保存，與案件事實直接相關且當事人及訴訟代理律師因客觀原因無法自行收集的書證以及電子數據、視聽資料等”?梁琴：《民事證據調查令制度實證研究——以莆田市的49份判決為樣本》，《牡丹江大學學報》，2019年第3期。。

（四）明確違反律師調查令制度的法律責任

在民事訴訟中，律師調查令制度對于提高訴訟效率、優化民事訴訟結構和保障當事人合法權益等價值需要通過建立法律責任體系予以保障。然而從文本規定觀察，不履行協助調查義務，五省市高院的律師調查令制度只有江蘇明確規定了法律責任，其余4省市高院均未規定，這在一定程度上影響和削弱了其制度的剛性與執行力，導致該制度的應有價值作用未能有效、充分實現。律師調查令制度應明確規定，接受調查人不執行律師調查令的，應向該調查令的簽發法院提交書面原因，而無正當理由拒絕執行律師調查令或者妨礙持令人調查取證的，可由法院責令限期履行協助義務；若法院責令后仍拒絕的，應當由法院按妨害民事訴訟行為進行處罰?李錦、梅朱程：《論調查令制度在化解“舉證難”中的作用及其完善路徑》，《紅河學院學報》，2019年第1期。。此設計將當事人舉證、律師調查和人民法院依職權調查取證、人民法院依職權審查判斷證據等程序有效地結合起來，對雙方當事人進行有效取證、舉證、質證，減少訴訟成本，提升訴訟實質正義、訴訟效率具有非常重要的意義。

五、結語

目前，最高人民法院頒布了《五五改革綱要》，提出要推進民事訴訟制度改革，而民事訴訟中律師調查令制度的改革與完善則應是其中之義。因此，需要在堅持律師調查令保障當事人訴權、優化民事訴訟結構、提升訴訟效率等基本價值的基礎上，在民事訴訟法及相關法律中明確規定律師調查令制度并不斷加以完善。理論界和實務界均應當在律師調查令制度實踐探索的基礎上，結合民事訴訟基本理論進行深入研究，并將成果不斷轉化為最高人民法院的司法解釋和立法機關的立法成果。