京都：前行中更堅定

本社記者 李天琪

認罪認罰從寬制度落地已到一年，律師們如何看待這項制度，記者飛至美麗的海濱城市大連，繼續尋找答案。

權利援于律師的堅守把關

2019年10月25日，“京都刑辯論壇”在大連舉行。來自全國的法律專家、學者、知名律師等業界重量級權威人士會聚一堂，共同探討刑辯領域新的問題與趨勢，為促進司法改革獻計獻策。

京都律師事務所大連分所主任華洋介紹，在律師刑事辯護全覆蓋的大背景下，針對律師刑事辯護業務中的熱點、難點問題，京都律師事務所攜手大連分所為廣大律師提供的學習和交流的平臺，意在提高廣大律師的刑事辯護水平。

作為京都律師事務所律師，更作為中國社會科學院大學副教授，

門金玲當天作為主講嘉賓，發表了《認罪認罰從寬案件辯護的理論與實踐》主題演講。她在發言中表示，認罪認罰從寬制度實施的社會土壤有三點：發達的契約文化、發達的律師制度、“審前羈押為例外，取保候審為常態”。堅持這三點的基礎上，總的來說，實務中應清楚地意識到，認罪認罰從寬制度的實施目的是實現司法分流、節約司法資源。底線是確保被告人的自愿性和案件的真實性。這期間一定要有律師的參與，明確檢察官主導，法官裁判權的讓渡。要認清它是普通程序（正當程序）外的處理案件的方式。把握住適用的核心：被告人放棄程序權利，選擇認罪認罰；國家從量上部分減低刑罰。

>>中圖：中國社會科學院大學副教授門金玲

>>右圖：田文昌接受記者采訪 以上照片均由李天琪攝

門金玲的一句話讓記者印象深刻：“不管你同意也好，不同意也罷，認罪認罰從寬在將來一定會成為趨勢。”她呼吁在場的所有律師，一定要發揮積極情懷方面的作用。適用認罪認罰時，被告人作為協談的一方，律師一定要參與進來，否則公正性無法體現。“西方的辯訴交易制度的前提，需要有發達的律師制度作支撐，確保律師的參與，反映出協議結果為被告人自愿。”

其實早在這次會議前，京都律師事務所名譽主任、中華全國律師協會刑事業務委員會主任田文昌就發表過深刻的見解。田文昌說：“我一直認為簡易程序當中尤其是在認罪認罰程序當中必須要有律師辯護，律師辯護最主要的目的，就是保障認罪的真實性和自愿性，由律師幫助嫌疑人、被告人了解自己行為的性質到底是什么。”

在認罪認罰從寬案件的辯護技術上，門金玲認為刑辯律師要有心證能力——對案件做三維判斷：判斷當事人的態度、判斷案情有無可能、判斷檢控方的態度。懂得“協商”，善于尋找當事人一方的談判抓手，比如控方瑕疵。積極準備材料、準備證據，為“說服”而工作。除了檢察官、法官，律師也應該堅持有契約精神。

“認罪認罰從寬屬于審判中心主義改革的‘側供給’，是為了省出合理足夠的司法資源來應對審判中心。面對這個必將到來制度，律師們需要掌握更專業更精細化的刑辯技能來應對司法改革的挑戰，厘清制度邏輯；精準解釋法條；熟練辯護技術。重中之重，堅持底線正義，實現當事人合法利益的最大化！”門金玲總結道。

在論壇的最后，田文昌呼吁與會律師正視刑事辯護的意義，要有辯護律師的責任是為被告人爭取權利，是為司法公正爭取權利的觀念高度，力爭為中國的法治化進程貢獻一份力量。

困惑源于制度邏輯的缺失

過去一年里，門金玲經常能遇到執業律師找她咨詢認罪認罰從寬制度法律適用問題。

“門老師，法院能不能更改量刑建議？檢察院量刑建議過高，法院能不能直接判低？”

“門老師，二審的時候還能不能適用認罪認罰從寬？我的當事人二審時立功還來得及適用嗎？”

“門老師，適用認罪認罰法庭還審不審有關本案的事實？”

“門老師，適用認罪認罰作出判決后，能不能上訴？能不能抗訴？”

面對實踐中的種種困惑，同樣在京都律師事務所兼職的門金玲，盡可能地給予解答。

門金玲認為要解答實踐中的困惑，要先從理論和制度邏輯說起。“因為一個制度在運行過程中出現的任何問題，都可以在理論上找到解釋的答案！”

門金玲的一句話讓記者印象深刻：“不管你同意也好，不同意也罷，認罪認罰從寬在將來一定會成為趨勢。”她呼吁在場的所有律師，一定要發揮積極情懷方面的作用。

在她看來，制度邏輯是不容違背的，一切實踐中出現的問題都是對制度邏輯的違背所導致的。深刻理解一個制度背后的理論和邏輯，可以對實踐中可能會出現什么問題，有一個提前的清晰的預判。

“法律人最需要維護的心理，就是執業過程中的不困惑，才會堅定，才會不抑郁……”

從理論上講，認罪認罰案件的底線是什么？門金玲認為：“一定是從制度上保證取保候審為常態，羈押為例外。一個人要有人身自由，才可能說他接受對自己不利結果的自愿性為真，否則這是有悖心理學的。就好像有個故事中所說的：當你問一頭豬，你死后想被紅燒還是清蒸，看似有選擇，實際為無。”

了解了底線后，認罪認罰從寬制度實踐中遇到的那些困惑，該如何解答呢？

最近，可能很多刑辯律師在做案件的時候都遇到這樣的情況，做律師培訓近十年的門金玲也經常聽到律師對她提問：“法官是否能更改量刑建議？”門金玲認為：“這個更改要看法院是把它更改得更高還是更低，這是第一個要看的。第二點，法官對量刑建議的更改，意味著對檢察機關與被告人達成討論協商結果的破壞，這種破壞要不要有一個原則？要注意到，法官對于檢察官和被告人達成的‘協議’在刑事訴訟法中使用的是‘一般應當’的表述。”

問題當然不止這一個。

檢察院有沒有不同意適用認罪認罰從寬的權力？“有律師過來問我認罪認罰從寬程序的啟動問題，他說他代理的案子中，檢察院就是不同意適用。我就反問他，為什么一定要求對方必須同意呢？這個協議雙方都可以說我同意適用或者不同意適用。所以只能說這個案子中的協議沒有達成好，檢察機關不同意。對方不同意，你還非要啟動，這是協商嗎？哪怕是最后啟動了，啟動之后要怎么商談呢？協商的基礎是雙方均為自愿的。”

檢察院、法官誰是主導？曾有法官找門金玲吐槽，說在適用認罪認罰從寬的案件當中，法官簡直淪為一種陪襯。門金玲笑答：“你想起主導作用就啟動正當審判程序，現在的認罪認罰從寬制度的設計初衷是為了減輕法官的壓力，讓你們騰出更多的時間來踐行審判中心。適用認罪認罰程序，肯定檢察官就是主導，其實本質上應該算是一種裁判權的讓渡。換個角度想，這是加強審判中心的體現，它意味著，剩下的案子給法官的裁判權、決定權比以前要多得多。這就相當于量上的減少、質上的提高。從部門角度講，法院追求利益最大化是無可厚非的，但是國家做了大的制度框架后，服從也是法院的應然義務。”

關于二審中能不能再適用認罪認罰從寬制度的問題，門金玲認為這個問題很好回答。“從制度邏輯上來看，我們應該大膽承認這項制度的設計初衷——司法分流。認罪認罰從寬制度從理念來說，已經被各國所采納。一些國家中，被告人在偵查階段就自愿認罪的，刑罰減去三分之一；開庭審理前自悔其罪、如實坦白的，減四分之一，可以看出減輕幅度降低了；如果到開庭審理階段，被告人才認罪認罰，這時該走的程序也走了，司法資源都使用完了，被告人才意識到勝訴無望。沒關系！也鼓勵他們認罪，給他減十分之一。”

現實中，有太多這樣的例子。被告人二審意識到沒有勝算，才想去認罪認罰，但是這之前把該進行的程序都走完了，司法資源也用了。這時再提出疑問二審中能不能適用認罪認罰從寬制度，答案肯定是一般情況下不能了，或者說享受的限度就很小了。

解惑緣于法律框架的理解

刑事訴訟法第120條第2款規定，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權利，如實供述自己罪行可以從寬處理和認罪認罰的法律規定。

認罪認罰從寬制度上，修改后的刑事訴訟法規定了辦案人員的告知義務，但并沒有說明未告知的法律后果。門金玲認為：“這畢竟是一個協商，你有意愿可以主動表達，不過法條中沒有說明辦案人員不告知會怎么樣。有律師問過我，辦案人員自始至終都沒有告訴被告人可以認罪認罰，他們還可以提嗎？這是典型的‘律師在做案件的時候，把實踐中的邏輯和理論的邏輯混在一起’的問題。比如同樣是前面的疑問，二審之后還能不能認罪認罰。如果檢察官說還可以適用，做律師的還有什么理由拒絕呢？對被告人有利，你作為被告人權利的代表還有什么可擔心？應該同意啊！二審時，公權力機關有權不同意適用，但人家現在同意了，作為辯護人的你卻猶豫了，什么道理！提出這些問題的律師沒有理解辯護的真正意義。”

第174條規定，犯罪嫌疑人自愿認罪，同意量刑建議和程序適用的，應當在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署認罪認罰具結書。

實踐中，門金玲遇到過一些律師，他們雖然同意做認罪認罰，但是就是不同意簽字。“我就想問問他們是在干什么！這里涉及律師的擔當問題，要不要為了風險而不做這件事情。當律師對本案通過自由心證，得出結論認為這個結果對被告人是公平的，就應該簽字，這是律師執業應該有的判斷。你同意了，最終達到了這個結論，人家要求你簽字，我個人認為沒有什么問題，這樣才可以實現律師的有效參與。反過來說，你律師又想要這個業務，又不想承擔這個責任，怎么可能？所以，這個問題上，我不認為簽字會成為對律師的束縛。”門金玲說。

第201條規定，對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。

修改后的刑事訴訟法發布時，這一條款在法官、檢察官之中引起不小轟動。有法官不滿裁判權被架空的，也有檢察官擔心量刑精準化下非力所能及的，對此門金玲則有她的看法。

“就如我剛才所說，制度邏輯中是檢察官主導，雙方協商之后，在契約精神指導下達成合議。被告人讓渡了程序權利，國家為節約司法資源讓渡部分刑罰，作為法官的決策就是‘一般應當’采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。另外，還有但書情況作兜底。這里面有另一個重要問題，如果法院要否定量刑建議的話，我認為只能往低否認，就是朝著有利于被告人的角度，否則案件應該進入正當程序審理。”

總體來說，門金玲認為，一般情況下，法院應該按照刑事訴訟法第201條規定，采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，只有五種但書情況下，才可以不采納。“但書中的每一個概念都是可以解釋得通的，如果在這五種情形外否定，肯定是法院的不對。那些因法院沒有采納量刑建議而引起被告人上訴的，應該按正當程序審理，而不是僅僅給個結果。特別是，因法官修改了量刑建議，導致被告人上訴的，應該視為一審。這樣才能保證被告人的兩審終審權以及每一個審理程序中程序權利的享受。”

所以，門金玲認為，做好認罪認罰從寬這項工作，要求檢察院、法院、被告人、律師都秉持契約精神。前不久出現了浙江省首例對認罪認罰案件法院未采納檢察機關量刑建議，檢方抗訴后改判的案件，門金玲告訴記者：“個案不能顯示出什么。隨著認罪認罰從寬工作的開展，將來肯定會有社會調查量化報告作總結，顯示究竟有多少案件檢察院提交的量刑建議被修改。如果被修改了的是80%，‘一般應該’占20%，那肯定是這個制度在執行中出了問題，我們就要找出問題。如果說‘一般應當’占80%，被修改的有20%，那肯定沒問題。所以說，法院更改量刑建議的個案不能說明錯誤與否。”

另外，對于有被害人的案件，適用認罪認罰從寬要慎重。門金玲坦言，有被害人的案子在適用認罪認罰從寬制度上比沒有被害人的案子難度要大得多。“國家利益讓渡相比之下要更容易，取得被害人諒解是一個極其艱苦的過程。這其中要運用社會學、心理學等各種技巧。聽到這項制度，老百姓往往第一個反應是拿錢買刑，這讓他們難以接受。”門金玲深知，必須慎重地等待。“過一段時間后，這種直觀的感受就變為理性反應。被害人或其家屬可能會考慮到，少判被告人一年兩年，可能多賠他二十萬、三十萬，對他的生活該產生多大的影響。所以要給他們多一點時間去冷靜思考。如果說經過冷靜思考后，被害人及被害人家屬還是不肯諒解，那就算了，因為被告人一家也可能是砸鍋賣鐵湊出這些錢。在一些沒有世仇的傷害案件中或是激情案件中，往往需要時間，基本上被害人一方都會松口。”

完善認罪認罰從寬制度要研究探討的內容還有很多，在聽完學者、檢察官、法官、公安人員、律師的看法后，大家又有何新的理解呢？

《請您斷案》答案

一審法院判決安徽某甲保險公司在商業三者險范圍內承擔100萬元，安徽某乙保險公司在商業三者險范圍內承擔5萬元，其余損失由林佳功和掛靠公司承擔。兩保險公司均向阜陽市中級人民法院提出上訴。2019年9月，二審法院維持原判，理由如下：林佳功持有A1A2駕駛證，具有駕駛涉案車輛的資格。從業資格證是交通運輸管理部門對從事運輸行業的行政許可，林佳功曾領取從業資格證，雖已過期，但其從業資格證是否過期與本案交通事故的發生并沒有因果關系，亦無證據證明沒有從業資格證會增加事故發生的危險性，公安機關認定林佳功承擔全部責任也非因其不具有從業資格證。保險公司的該免責條款明顯加重投保人義務，減免己方責任，應為無效條款，故保險公司應在商業三者險限額內予以賠付。

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