同人作品的著作權與不正當競爭問題淺析

何政堯

摘 要：同人作品歷來都是一個爭議性比較多的話題，同人作品是否也應該享有著作權，是否可能會構成不正當競爭，理論界對此也是爭論不休，對此本文以“金庸訴江南”案為例，對同人作品涉及的著作權以及不正當競爭的相關問題予以討論。

關鍵詞：同人作品;著作權;不正當競爭;爭論

中圖分類號：D923.41??? 文獻標識碼：A??? 文章編號：2095-4379-（2019）23-0183-02

一、案情回顧

2018年8月16日，廣州天河區人民法院就“金庸訴江南案”作出了一審判決，根據判決結果，《此間的少年》未侵犯著作權，但是其在作品中借用金庸作品的人物名稱以及人物關系等要素卻未經金庸本人同意，構成不正當競爭，須向金庸賠償188萬元以及銷毀庫存書籍。本案之所以受到輿論如此關注，除了當事人皆具有相當高的社會知名度之外，主要還是因為本案具有的強烈的現實意義，本案作為我國同人作品的“第一案”，其判決結果將會對我國未來的文學創作，特別是會對同人創作產生重要影響。

二、同人作品的起源

同人作品這一概念起源于日本，“同人”在日語中本意為“有著相同志向的人們”，所謂“同人作品”在這里引申為“自創的、不受商業影響的自我創作”。眾所周知日本作為ACG（動畫、漫畫、游戲）文化的大國，特別是在第二次世界大戰結束之后，日本的漫畫及其相關產業出現了一個井噴式的增長，出現了不少膾炙人口的優秀作品，而伴隨科技的進步以及一些傳媒工具的普及，推動了全民創作的熱潮，同人作品也應運而生，這主要是由于國民對于這種ACG文化有著高度的熱情，進而帶動了世界范圍的同人作品的創作。但隨之而來的是在法律層面上對同人作品的諸多爭議。

三、同人作品的著作權問題

根據《著作權法》第一條的表述，毫無疑問保護好著作權人的合法權益是著作權法的一個基本功能，但是著作權法的立法目的絕不是完全偏向于著作權人的權益，其真正的目的還是希望能夠實現著作權人權益與社會公共權益的平衡，因為保護著作權人的利益是為了促進智力創造，而如果過于極端則會使得作品難以傳播，反而會變成著作權人壟斷的工具，這顯然不符合著作權法的立法目的。①所以著作權法在保護著作權人權益的同時也同時也對其加以了限制，例如設置了著作權的保護期限以及允許他人合理使用等情形。從這個角度出發就保留了同人作品受到著作權法保護的可能性。

從目前各國著作權法立法實踐來看，對于著作權法只保護思想表達的形式而不保護思想本身即思想表達二分法原則已得到了世界各國的普遍認同。從現在通說的觀點來看，同人作品可以分為演繹類同人作品和非演繹類同人作品，前者可以參照演繹作品著作權的相關規定。而對于非演繹類同人作品（實踐中同人作品的主要類型）其主要是指借用了原著的某些元素，但是在整體的故事情節和整體框架上與原著存在明顯的區別，對原著的依賴程度較低，在金庸訴江南案中，江南的《此間的少年》就是屬于此類的同人作品，法院在判決的理由中表示，金庸作品中的人物名稱及人物關系等不構成獨創性表達，《此間的少年》并未將故事情節建立在在其作品的基礎之上，而是以在不同的時空背景下創作出來的一部校園青春小說，這實際上是承認了《此間的少年》的獨創性，所以法院認為其并未侵犯原告的著作權。

四、同人作品涉及的不正當競爭問題

在本案中法院雖然認為《此間的少年》并未侵權金庸的著作權，但認為江南利用金庸作品的知名度來吸引了網絡讀者對于其作品的關注度，并在之后以營利為目的出版并獲利巨大，攫取了本屬于金庸的合理預期的商業利益，構成不正當競爭。

同人作品中對原著人物名稱或人物關系的利用是否有可能構成不正當競爭，現行的《反不正當競爭法》并未對此有直接的規定，對此有的學者則認為，出于保障創作自由以及促進文化發展的考慮，對某一競爭行為是否具有“正當性”的判斷在現實中比較困難，其認定標準應該由立法者進行統一而明確的規定，而不應該由司法機關由個案的判斷，所以起碼在目前不能夠認定在同人作品中利用人物名稱或者人物關系的利用構成不正當競爭。②但是天河區法院在本案中認為類似于這種對于原作的“利用”行為，會不免給讀者帶來一種與原作有某種聯系的感覺，使讀者可能出于對于原作的喜愛而注意到該作品，在客觀上有“搭便車”的嫌疑，故認為可以援引《反不正當競爭法》第二條規定的原則性條款來認定構成不正當競爭。

五、知識產權專門法與反不正當競爭法的關系

關于兩法之間對的關系，理論界也存在著諸多的討論，主要爭論的焦點還是圍繞在被知識產權專門法排除保護的大前提下能否轉而尋求反不正當競爭法保護？有學者對此表示強烈的質疑，表示在知識產權法專門法已排除的大背景下，反不正當競爭法過度介入只會過分的擴大保護的范圍，進而起到不利的效果。在2007年，時任最高院副院長曹建明曾明確提到，反不正當競爭法只是在有限的范圍內提供知識產權的附加保護，所提供的保護不能與專利法等知識產權專門法的立法政策相抵觸，凡知識產權專門法已作窮盡性保護的，不能再在反不正當競爭法中尋求額外的保護，可以很明顯看出曹建民院長也表達出了類似的觀點。③

但是也有學者對此似乎持肯定態度，例如鄭成思教授曾提到，如果因為知識產權單行法本身的原因使得一些本應受到保護客體被遺漏，反不正當競爭法的附加保護就顯得尤為重要了④。

與知識產權相關的不正當競爭行為包括：（1）商品假冒行為;（2）虛假宣傳行為;（3）侵犯商業秘密行為;（4）商業誹謗行為，但很明顯《此間的少年》并不涉及這四種不正當競爭的行為，法院實質上也并未認為《此間的少年》存在上述行為，法院認定其構成不正當競爭是基于《反不正當競爭法》的第二條的原則性規定，法律原則是對法律規則一種指導和補充，在適用上給予了法官一定空間的自由裁量權，但正是涉及到法官的主觀能動性，法院對此案的判決也引發了諸多的爭議。

筆者認為，《反不正當競爭法》是可以對知識產權的專門法起到一定程度的補充保護的，但應該以以上的4種不正當競爭行為為依據來進行判斷，如果明顯的不涉及這4種行為就不應該認定構成不正當競爭，如果再強行適用原則性規定來保護，就有矯枉過正之嫌。而就同人作品而言，很難與上述4種行為產生聯系，所以不應該由反不正當競爭法來進行規制。具體到本案來看，法院判決其構成不正當競爭筆者認為似乎有些欠妥，很明顯可以感覺到法院在說理的過程中都在表達自身的主觀看法，而最后以第二條的原則性條款來作為依據，難免會引起相關爭議。

六、結語

同人作品作為一種特殊的作品形式，不避免會引發一些爭議，但是無論從法理上還是從目前世界其他國家的情況來看，承認其與原作品一樣享有著作權是大勢所趨。同人作品可以說是文化發展到一定程度后的必然產物，一部高質量的同人作品不僅不會對原作產生侵害，反而會在客觀上擴大原作品的知名度，也會在另一個維度讓讀者有一個全新的體驗，實現作者權益與社會公共權益的統一，有利于促進文化的繁榮，所以有必要在著作權法上對同人作品的法律地位進行確認，明確其為著作權法的保護對象。

其次，筆者認為反不正當競爭法是可以為知識產權專門法起到補充保護作用，但是應該以是否構成上述4種行為為判斷的依據，而不適合再援引原則性規定，而真正意義上的同人作品一般不會涉及這4種行為，所以同人作品不應該再由反不正當競爭法來規制。

[ 注???? 釋 ]

①林鶯.同人作品合法性問題探究[J].中國版權，2015（05）：1.

②李揚.同人作品的著作權侵權和不正當競爭問題[EB/OL].http： // www. sohu. com/ a/157841088_99895431.

③張偉君.從“金庸訴江南”案看反不正競爭法與知識產權法的關系[J].知識產權，2018（10）：2.

④鄭成思.反不正當競爭——知識產權的附加保護.知識產權，2003（5）：3-6.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]王遷.知識產權法教程[M].中國人民大學出版社，2014.

[2]劉維.論反不正當競爭法對知識產權補充保護之邊界[J].競爭法律與政策評論，2017.

[3]駱天緯.同人作品的著作權問題研究——以《此間的少年》為例[J].知識產權，2017（08）.