隔代探望權的法律思考

宋暖陽

摘 要：我國《婚姻法》第38條中確立了探望權制度，而探望權的主體并不包括（外）祖父母，有著深厚社會基礎的“隔輩親”受到沖擊，探望需求得不到法律的支持，由此引發了許多訴訟糾紛。本文在明確已有法律規定缺陷的基礎上，分析隔代探望權確立的必要性，進而給出實現隔代探望的建議。

關鍵詞：隔代探望;隔輩親;權利主體;婚姻法

中圖分類號：D923.9;D920.5??? 文獻標識碼：A??? 文章編號：2095-4379-（2019）23-0170-02

一、現今婚姻法中關于探望權的規定與缺陷

我國《婚姻法》第38條第一款第一次以法律形式確定了探望權，使它成為一項法定權利。探望權的主體是特定的，即離婚后不直接撫養子女的父或母一方，除此之外，包括（外）祖父母均不是探望權的主體。

筆者認為，此規定無疑是人為的割裂了親情，使得探望權的主體范圍過小，違背了大多數人的意志和我國的傳統倫理。從民事權利架構來分析，隔代探望權可以劃歸為身份權中的親屬權，派生并依附于親權，作為對親權的有益補充。允許（外）祖父母在雙方商定的時間以雙方同意的方式探望孫子女，是其行使親屬權的表現之一，也是通過法律維系親情的體現。

二、隔代探望權確立的必要性

（一）權利義務相一致原則的內在要求

《婚姻法》第28條與《繼承法》第11條構成了祖孫之間的權利義務關系。既然（外）祖父母是承擔相關的法律義務的，那么從權利義務相一致的原則考慮，若只承擔義務不享有權利，顯然是不對等、不公平的。再者，若沒有探望的權利和資格，平時缺少溝通和交流，無法完全了解和認識（外）孫子女，也不能夠履行好法律規定的義務，因此應當賦予（外）祖父母隔代探望權，打破阻隔親情交流的壁壘，滿足祖孫之間的親情需求。

（二）確立隔代探望權符合子女利益最大化原則

父母離婚本就無法給子女提供正常的成長環境，與同齡人比起來他們的生活會出現更多負面情緒，易造成未成年子女自閉、抑郁等心理問題，因此，雙方家庭應該盡可能的關愛補償子女，降低裂痕親情帶來的傷害。（外）祖父母作為（外）孫子女成長成長過程中必存的情感因素，盡管父母雙方婚姻破裂，但是子女作為雙方家庭的紐帶，（外）祖父母的探望能夠減輕未成年人因家庭突變所受的負面痛苦，給予未成年人更多的照顧和關愛。

婚姻破裂過程中難免產生憎恨情緒，在實踐中還會出現把子女作為砝碼懲罰對方的現象。在這種情況下（外）祖父母的探望愿望甚至比父母更加強烈，但是（外）祖父母的探望要求在法律上得不到支持。這樣因雙方父母離婚而強制割裂親情的做法，會讓（外）祖父母與子女被動參與到緊張和破裂的家庭關系中，造成嚴重的心理創傷。

所以從未成年利益最大化的角度出發，未成年子女若不反對探望，與子女共同生活的一方應該協助不與子女一起生活一方的（外）祖父母探望（外）孫子女，滿足祖孫的情感需求，理性面對婚姻破裂對整個家庭帶來的傷害。

（三）隔代探望權符合婚姻家庭倫理及社會現實

婚姻家庭倫理是一個民族在自己的歷史進程中形成的，為人們普遍遵守的有關夫妻、父母子女等親屬關系的價值、觀念及行為準則。①我國實行計劃生育已經三十多年，城鎮80后夫妻普遍為獨生子女，而他們正值壯年，是打拼的黃金時期，自然陪伴老年人的時間有限，而（外）祖父母退休在家思念兒女，便會把情感寄托在（外）孫子女身上，（外）祖父母負責未成年人的上下學及吃飯等生活所需，長此以往，在照看（外）孫子女的過程中可以彌補情感空缺。

在農村，有更多的未成年由（外）祖父母照看，留守兒童更是與（外）祖父母相依為命，加上宅基地等現有條件，世代同堂的家庭結構特征凸顯。當農村青壯年進城工作，（外）祖父母便承擔起了照看未成年子女的責任，祖孫間的情感依賴性甚至更強。這反映出我國“隔輩親”的基本國情。

三、實現隔代探望的建議

（一）確定祖父母、外祖父母的隔代探望權主體資格

近年來類似“祖父母無權探望孫子”的案件經常出現在新聞報道上，社會反響激烈，從法律層面來講，我國確實沒有對其他親屬的探望權主體資格做出規定，使得（外）祖父母探望（外）孫子女符合情理但無法律依據。因此，我國應該回應社會需求，與時俱進完善我國立法，及早對（外）祖父母的隔代探望權主體地位做出法律上的確定，在《婚姻法》第38條的基礎上，額外制定一款規定隔代探望權，賦予（外）祖父母探望的資格并規定濫用隔代探望權的情形以及相應的救濟措施，這是實現隔代探望的前提和基礎。

（二）尊重被探望人的意愿

在（外）祖父母行使探望權時，一定要尊重被探望人（未成年子女）的意愿，此要求也與立法初衷一致，即從未成年人利益最大化的角度出發，并且在一定程度上有利于（外）祖父母探望權的順利實現。關于維護直接撫養子女一方的生活安寧權，（外）祖父母探望時不得影響其現有家庭的正常生活。（外）孫子女的父或母往往再婚，組成新的家庭，隔代探望容易影響再婚家庭的安寧和穩定。所以探望的地點可以做出適當的篩選，宜選擇在監護人和（外）祖父母都方便的地點，同時還要考慮（外）孫子女的利益和意愿;探望的頻率也不宜過高，例如一月一次，不宜每周一次;在（外）祖父母行使探望權時，盡可能與父或母的探望一起進行，以便減少探望過程中的矛盾。隔代探望行為要受到公序良俗原則、誠實信用原則的限制，從而兼顧雙方的利益平衡。

（三）不得進行隔代探望的例外情形

如果（外）祖父母的探望會對（外）孫子女產生不利影響，就需要對隔代探望行為加以控制。例外情形可分為以下幾種情形：

1.（外）祖父母道德品行不佳;

2.（外）祖父母具有暴力傾向;

3.（外）祖父母有黃賭毒等違法記錄;

4.（外）祖父母患有傳染病;

5.法律、法規規定的其他情形。

以上幾種情況明顯不利于未成年人的身心健康，加之未成年人判斷能力較弱，對親人過度信任，極易被誤導或模仿，因此規定隔代探望的例外情形也是未成年人利益最大化原則的重要體現。

[ 注???? 釋 ]

①薛寧蘭.婚姻家庭法定位及其倫理內涵[J].江淮論壇，2015（06）：137.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]莊緒龍.“隔代探望”的法理基礎、權利屬性與類型區分[J].法律適用，2017（23）：82-90.

[2]浦純鈺.“子女最佳利益”原則下的親權制度構建[J].江南大學學報（人文社會科學版），2018，17（03）：30-36.

[3]賈少鵬.賦予（外）祖父母探望權的必要性及其完善[J].太原學院學報（社會科學版），2018，19（02）：43-48+58.

[4]張海燕.（外）祖父母探望權研究[D].西南政法大學，2015.

[5]張佳楠.關于祖父母、外祖父母享有探望權主體資格的探討分析[J].商，2016（15）：254.

[6]浦純鈺.論隔代探望權的法律性質及立法構思——以江蘇首例“隔代探望權”案為視角[J].中華女子學院學報，2016，28（06）：36-42.

[7]薛寧蘭.婚姻家庭法定位及其倫理內涵[J].江淮論壇，2015（06）：133-141+197.

[8]趙超.祖父母外祖父母成為探望權主體的證成[J].法制與社會，2013（12）：273-274.