預(yù)備行為實(shí)行化的法教義學(xué)審視與重構(gòu)

摘 要：關(guān)于形式預(yù)備犯的處罰正當(dāng)性，不管是在行為無(wú)價(jià)值或者在結(jié)果無(wú)價(jià)值的情況下都面臨挑戰(zhàn)。將形式預(yù)備行為進(jìn)行正當(dāng)化的做法不是在《刑法修正案（九）》中才出現(xiàn)，然而這種做法從刑法學(xué)上的目的論解釋的角度出發(fā)，在法教義學(xué)上應(yīng)該對(duì)預(yù)備行為實(shí)行化的相關(guān)犯罪行為作限縮解釋。

關(guān)鍵詞：形式預(yù)備犯；實(shí)質(zhì)預(yù)備犯；限縮解釋；法教義學(xué)

犯罪的本質(zhì)特征就是對(duì)法益造成了侵害，而刑法最重要的目的就是保護(hù)法益免受侵害。然而由于刑法在很大程度上屬于事后懲罰，不可避免的只有在危害行為產(chǎn)生危險(xiǎn)或者己經(jīng)實(shí)際侵害到法益時(shí)才能對(duì)其進(jìn)行干預(yù)。大多數(shù)國(guó)家認(rèn)為對(duì)預(yù)備行為應(yīng)當(dāng)是不處罰的態(tài)度，但是，對(duì)于一些嚴(yán)重危害國(guó)家和社會(huì)安全的犯罪，刑法則有必要提前干預(yù)，比如涉及國(guó)家安全和恐怖活動(dòng)等性質(zhì)的犯罪。

一、預(yù)備行為具有可罰性的法理分析

在《刑法修正案（九）》中，一些危害國(guó)家安全犯罪和具體的恐怖活動(dòng)犯罪的預(yù)備行為被實(shí)行化，也就是說(shuō)，立法者已經(jīng)將這些行為的預(yù)備行為視為實(shí)行行為，并認(rèn)為其與實(shí)行行為具有同樣的不法性和應(yīng)受刑法譴責(zé)性。這樣的修改勢(shì)必會(huì)引起相關(guān)學(xué)者對(duì)于法益保護(hù)前置化正當(dāng)性問(wèn)題的一系列爭(zhēng)議和討論。

1、預(yù)備行為可罰性否定說(shuō)

在上文已提過(guò)，預(yù)備行為并沒(méi)有對(duì)法益造成直接的、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，并沒(méi)有直接證明行為人違反了法律規(guī)定，也不能表明行為人就是試圖通過(guò)預(yù)備行為實(shí)現(xiàn)犯主觀目的，因?yàn)榉梢?guī)定的實(shí)行行為并不是簡(jiǎn)單的“準(zhǔn)備工具、制造條件”。一個(gè)行為符合犯罪行為，應(yīng)當(dāng)是該行為對(duì)法益造成了可能的危險(xiǎn)或者已經(jīng)造成了實(shí)質(zhì)上的危害，顯而易見(jiàn)的是，預(yù)備行為并沒(méi)有達(dá)到此程度。

2、預(yù)備行為可罰性肯定說(shuō)

第一、在刑法理論的通說(shuō)中認(rèn)為犯罪的本質(zhì)即犯罪行為所具備的嚴(yán)重的法益侵害性，而實(shí)施預(yù)備行為的人在實(shí)施行為時(shí)表明了主觀危險(xiǎn)性和行為的客觀危害性，對(duì)社會(huì)法益造成了潛在危險(xiǎn)，已經(jīng)具有社會(huì)危害性的特征。所以，相關(guān)學(xué)者以此為著手點(diǎn)，主張對(duì)預(yù)備行為進(jìn)行處罰。

二、關(guān)于預(yù)備犯的處罰界限：形式預(yù)備犯與實(shí)質(zhì)預(yù)備犯

我國(guó)刑法第22規(guī)定：犯罪預(yù)備是指欲實(shí)施犯罪而進(jìn)行的準(zhǔn)備工具、制造條件的行為。針對(duì)預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。在一般刑法教材中對(duì)預(yù)備犯的理解如下：“犯罪預(yù)備是因?yàn)樾袨槿艘庵疽酝獾脑蚨鴽](méi)有將犯罪繼續(xù)進(jìn)行，停留在預(yù)備狀態(tài)。”[1]

“形式預(yù)備犯，是指法律條文本身規(guī)定某種犯罪的預(yù)備行為即為一種獨(dú)立的形態(tài)，而實(shí)質(zhì)的預(yù)備犯是指雖然某些犯罪不符合法律規(guī)定的形式要件，但是因?yàn)樵趯?shí)質(zhì)上又對(duì)社會(huì)法益造成極大的危害而確定為犯罪。”[2]從以上對(duì)二者的定義來(lái)看，“準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪”從其字面意思理解，更傾向于形式預(yù)備犯，但是在剖析其具體要件時(shí)，又會(huì)發(fā)現(xiàn)也符合“實(shí)質(zhì)預(yù)備犯”的特點(diǎn)。“對(duì)于實(shí)質(zhì)預(yù)備犯講，因?yàn)槠湫袨榈男再|(zhì)決定了本來(lái)就有造成較大法益侵害的幾率，所以有單獨(dú)進(jìn)行懲處的必要”[3]。需要引起關(guān)注的是，此種已經(jīng)在總則中規(guī)定了預(yù)備犯罪的總體性規(guī)定后，然后又在分則中確定正犯化的規(guī)定會(huì)妨礙整個(gè)刑法體系的合理性。面對(duì)不斷增多的恐怖活動(dòng)犯罪案件，刑法應(yīng)該對(duì)這個(gè)問(wèn)題作出一定的解釋。

三、實(shí)質(zhì)預(yù)備犯之后《刑法修正案（九）》的司法限縮

學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為，雖然在1997年《刑法》第22條中關(guān)于形式預(yù)備犯的可罰性作出了一般性規(guī)定，但是在對(duì)預(yù)備犯處罰的問(wèn)題上，刑事實(shí)踐中卻鮮有，即使存在，也只是在行為嚴(yán)重危害社會(huì)法益時(shí)才會(huì)適用。值得肯定的是，面臨目前普遍處罰犯罪預(yù)備的立法趨勢(shì)，我國(guó)司法實(shí)務(wù)部門出于實(shí)踐的考慮，已經(jīng)對(duì)上條所規(guī)定的預(yù)備犯的適用范圍通過(guò)“刑事政策主導(dǎo)下的寬宥、但書規(guī)制下的出罪、刑事證明的罪疑從無(wú)”[4]等途徑對(duì)此進(jìn)行了一定的限縮，以此實(shí)現(xiàn)預(yù)備犯“例外處罰”的狀態(tài)，然而以此認(rèn)為“成文刑法比立法者聰明，而解釋者又比成文刑法更聰明”對(duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)意義是絕對(duì)的觀點(diǎn)不免顯得有些理想主義。面對(duì)如此的立法現(xiàn)狀和實(shí)踐中的問(wèn)題，從法教義學(xué)中目的論角度出發(fā)，對(duì)法條的適用范圍進(jìn)行一定程度上的限縮解釋，以此降低實(shí)證法對(duì)刑法基本原則的影響是為之不錯(cuò)的的辦法。

（一）基于行為類型之限縮

形式預(yù)備行為因其不具備實(shí)行行為的“類型性、定型性”的特征，致使預(yù)備行為內(nèi)涵不明、邊界模糊。所以，在學(xué)理上進(jìn)行限縮解釋是很有必要的。對(duì)于《刑法修正案（九）》中的準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，需要從以下兩個(gè)角度進(jìn)行限縮解釋：

（1）該行為需要與一般生活行為有顯著區(qū)別，比如購(gòu)買毒品、槍支彈藥等，這種行為應(yīng)屬于本來(lái)就被刑事或非刑事法律規(guī)范，即為了實(shí)施恐怖活動(dòng)犯罪的心理，我們就可以認(rèn)定其具有可罰性。（2）該行為需要與一般理解上的且與實(shí)行行為緊密聯(lián)系。也就是說(shuō)，可罰的預(yù)備行為在實(shí)質(zhì)意義上很接近于實(shí)行行為，當(dāng)不存在行為人意志以外的介入因素情況下，仍然具有嚴(yán)重的法益侵害性。

（二）基于犯罪形態(tài)的限縮

關(guān)于預(yù)備行為實(shí)行化的立法問(wèn)題，之前的學(xué)者在由于前置化而引起的處罰范圍變大的問(wèn)題上給予了較大的關(guān)注。在這個(gè)問(wèn)題上，筆者同意某學(xué)者之觀點(diǎn)，因?yàn)椤霸谛问筋A(yù)備犯下的預(yù)備行為既沒(méi)有定論，也沒(méi)有特殊的限制，所以無(wú)法承認(rèn)‘實(shí)行行為性的存在”，[5]也就是說(shuō)，因?yàn)楸唤趟簟⒈粠椭袨槭菍?shí)行行為，所以在形式預(yù)備犯情況下的教唆、幫助行為不符合構(gòu)成要件，如教唆、幫助實(shí)施準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪的，不構(gòu)成準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪的教唆犯、幫助犯。

（三）基于侵害法益類型的限縮

在上文已經(jīng)分析到，將預(yù)備行為正當(dāng)化的標(biāo)準(zhǔn)之一就是該行為可能對(duì)法益具有嚴(yán)重的侵害，也就是說(shuō)應(yīng)該將預(yù)備犯限制在重大犯罪的范圍之內(nèi)。理由如下：（1）在我國(guó)的理解，針對(duì)“違法”一詞賦予了其多種含義，不僅是刑事上的，還有例如行政或民事意義上的違反相關(guān)規(guī)范的行為。（2）在刑事立法中，一些概念含義等并不一定按照立法者最初的想法表達(dá)出來(lái)，在一定程度上具有相對(duì)性。

四、結(jié)語(yǔ)

犯罪預(yù)備行為的實(shí)行化是在社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)增大的情況下為了保護(hù)重大法益的產(chǎn)物，刑法將預(yù)備行為前置化進(jìn)行處罰的做法，符合社會(huì)大眾對(duì)社會(huì)環(huán)境安全性的期待。需要注意的是，這種做法雖然在一定程度上可以保護(hù)社會(huì)法益，但也存在不恰當(dāng)?shù)脑龃笮谭ǖ膽土P范圍的可能，這就要求立法者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制其條件。

因此，面對(duì)刑事立法的某些缺陷和不足，法教義學(xué)不是束手無(wú)策，但也不應(yīng)置身事外，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持罪刑法定原則的前提下，發(fā)揮合目的性解釋方法的作用，使解釋的結(jié)果符合正義理念；相反，如果條文本身的內(nèi)容就與正義理念相違背，那么不管用什么方法進(jìn)行解釋都不能實(shí)現(xiàn)正義理念，此時(shí)，法教義學(xué)同樣應(yīng)該發(fā)揮批判功能，為理性立法提供依據(jù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷. 刑法學(xué) （第四版）[M].北京：法律出版社，2011：310.

[2]黃榮堅(jiān). 基礎(chǔ)刑法學(xué)（第三版）[J].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009：309.

[3]姜濤.恐怖主義犯罪：理論界定與應(yīng)對(duì)策略[J].中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2013（1）

[4]梁根林：《預(yù)備犯普遍處罰原則的困境與突圍》，《中國(guó)法學(xué)》2011年第2期

[5]陳子平：《刑法總論》，臺(tái)灣元照出版有限公司2008年版，第369頁(yè)

作者簡(jiǎn)介：

解清清（1994-），女，漢族，四川成都人，四川省社會(huì)科學(xué)院，碩士研究生，主要從事民商法領(lǐng)域研究。