論非法證據排除規則的適用

辛柯霏

摘要：在刑事訴訟領域中，由于存在大量以非法證據為依據侵犯當事人合法權利的情況，非法證據排除規則應運而生，隨后在民事訴訟領域和行政訴訟領域相繼進行了規定，但是由于相關概念的抽象性、傳統的司法習慣、證明責任的分配機制及程序上的不完善，非法證據排除制度在司法實踐中落實起來步履維艱。本文簡要論述了非法證據排除規則在三大訴訟法中的具體規定以及在實踐中運用時存在的一些問題。

一、非法證據排除規則在刑事訴訟中的法律規定及適用

（一）非法證據排除規則在刑事訴訟法中的規定

我國刑事訴訟法中涉及非法證據排除制度的共有八個條文。第52條規定了嚴禁以非法方法收集證據和不得強迫自證其罪，第56條規定了非法證據的排除范圍和公檢法三機關的排除義務，第57條規定了人民檢察院對非法方法收集證據的調查核實和處理程序，第58條規定了法庭審理過程中對證據收集的合法性進行法庭調查的啟動程序，第59條規定了證據收集合法性的證明責任和證明方法，第60條規定了對證據收集合法性進行法庭調查后的處理，第175條規定了人民檢察院在審查起訴時要求公安機關對證據收集的合法性作出說明的程序，第187條規定了開庭以前審判人員可以就非法證據排除問題了解情況和聽取意見。

（二）非法證據排除規則在刑事訴訟實踐中的運用

非法證據排除制度與傳統司法理念之間存在矛盾

非法證據排除制度，建立在尊重和保障人權、疑罪從無及客觀公正的理念基礎之上。但是，長期以來深藏于司法工作人員甚至普通民眾心中的“有罪必罰”的樸素的訴訟理念，導致部分司法工作人員更傾向于追求實體正義而非程序正義。在有罪必罰觀念的支配下，部分司法人員認為非法證據排除制度具有放縱罪犯的嫌疑，往往不愿意排除辛苦得來的“證據”。這使得非法證據排除規則在司法實踐中浮于表面，并沒有真正落實。非法證據排除在實踐中存在著較大的阻力。一方面，公安機關、檢察機關、審判機關之間無論哪個訴訟環節出現瑕疵，從偵查、起訴到審判的訴訟過程中，后一機關對前一機關認定的事實及證據進行核實時，都更注重相互間的配合，相應的監督和核查卻被有意無意的忽視。因此，人民檢察院和人民法院在非法證據的認定和排除上顯得更為隱秘和謹慎。另一方面，公檢法三機關行使的權力都對應著相應的責任，一旦啟動非法證據排除制度，影響辦案單位的考評成績，很有可能要追究非法刑訊逼供者或者威脅、誘供者相應的行政甚至刑事責任。所以對于法院和檢察院排除非法證據往往存在較大的外在壓力。

非法證據排除制度的證明責任不清，我國目前非法證據排除制度實行的是雙重證明責任及標準，即被告人及其辯護人申請啟動排除非法證據的程序時，應當提供相關證明材料，承擔“爭點形成”的初始證明責任; 程序啟動后，檢察機關承擔證明證據收集的合法性和“排除合理懷疑”的證明責任。但在實踐中，正是這一初始證明責任，其實際內涵仍不清晰且存在操作難的現實問題，往往成為制約辯方成功排除非法證據的瓶頸。一方面，因為犯罪嫌疑人很多時候根本無法提供非法刑訊其的偵查人員、地點，即使犯罪嫌疑人能夠知道基本的信息，但也很少有人能將其固定為證據在法庭上出示。另外一方面，由于初始證明標準模糊，加之司法工作人員認知不同，致使被告人及其辯護人提供的陳述意見、證明材料以及其他線索達到何種標準，才能讓法官啟動非法證據排除程序，這在司法實踐中存在很多不確定因素。

二、非法證據排除規則在民事訴訟中的法律規定及適用

（一）非法證據排除規則在民事訴訟法中的規定

對非法證據排除規則在民事訴訟中的規定，最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（以下簡稱民訴司法解釋）第一百零六條規定了，對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據。根據法條規定，只有嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的非法證據能予以排除，法官需要依不同案件，不同情形查取證手段，再決定是否排除非法證據。

（二）非法證據排除規則在民事訴訟實踐中的運用

1、排除非法證據的實踐較難

民事非法證據排除的真正目的在于為法院和其他公民的取證行為以及法院在運用具體證據査明案件事實時設定法律界限，以避免在實現一個權利的同時又侵犯了其他公民的權利和踐踏整個社會的法律秩序。但是非法證據排除規則在司法實踐中的適用十分困難，一方面，證據的合法性的定性沒有具體的標準，對證據收集行為合法與否的認識因人而異，容易造成同案不同判的現象發生，在當前民事案件增多的大背景下不利于解決“案多人少”的矛盾，會大大降低訴訟效率;另一方面，對非法證據的一味排除往往會給當事人的取證提高難度，大量的弱勢群體難以收集到對其有利的證據，導致正義得不到伸張，司法裁判的社會意義受到減損。

2、法官的自由裁量權可能導致同案不同判

法官排除非法證據時，就需要使用自由裁量權。民訴司法解釋通過立法，概括性的將非法證據排除標準類型化，然后交由法官判定某一具體的案件情形 是否屬于該種類型。此種裁量的優勢明顯，立法者無法預測所有可能排除非法證據的情形，為了避免遺漏，使用籠統的語言概括出規范適用對象的共性特征。根據民事訴訟法的規定，法官在判斷當事人所提交證據是否合法時能夠做到明確、準確，其自由心證相對于容易。而同案不同判的情況，在法官有自由裁量權的情況下就是一個現實中難以規避的問題。

3、排除非法證據的證明標準難以達到

民訴司法解釋第一百零八條新規定了對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。因此負擔非法證據舉證責任者不具有特殊性。證明標準的制定與當事人證能力有關，申請非法證據排除者與民事訴訟一般當事人享有的權利義務一樣，兩者的證明標準也應一樣。但是在實踐中，非法證據往往是對方當事人提出的，對于承擔舉證責任的一方取證難度較大，更不用說要達到高度可能性的標準。

三、非法證據排除規則在行訴訟中的法律規定及適用

非法證據排除規則在行訴訟中的規定

2014年11月修正的《行政訴訟法》第43條第三款規定：以非法手段取得的證據不得作為認定案件事實的依據。這標志著行政訴訟非法證據排除規則正式在法律中予以明確， 為了更好地適用和補充《行政訴訟法》，最高人民法院于2017年11月13日通過了《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第四十三條規定了有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第四十三條第三款規定的“以非法手段取得的證據”：（一）嚴重違反法定程序收集的證據材料;

（二）以違反法律強制性規定的手段獲取且侵害他人合法權益的證據材料;（三）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等手段獲取的證據材料。該規定細化了行政訴訟法中的模糊之處，具體列舉了三種非法手段取得證據的形式，使得實際操作有了一定的方向性，也為這一規則后續的繼續發展奠定了基礎，但同時不能忽略的是，目前非法證據排除規則的相關法律體系仍然存在許多漏洞和不足需要更進一步繼續研究和完善。

（二）非法證據排除規則在行政訴訟實踐中的運用

行政訴訟非法證據排除規則對保障相對人的合法權益，規范行政權力有序行使有重要的意義。然而筆者很少發現在法律實踐中運用行政訴訟非法證據排除規則的案例。行政訴訟非法證據排除規則處于一個非常尷尬的地位，究竟是什么因素阻礙了法官在審判中運用行政訴訟非法證據排除規則，造成“書本中的法”與“行動中的法”的巨大裂縫？除了理論上的尚不完備，筆者認為有如下幾方面的原因阻礙了行政訴訟非法證據排除規則在司法實踐中的適用行政訴訟中當事人申請排除非法證據的意識不強。一方面，在我國傳統法律文化中，缺乏深厚的程序正義理念，在司法、執法的實踐活動中“重實體，輕程序”的觀念依然有巨大的慣性。另一方面，社會公眾的心態依然偏好于實現最大程度的結果正確而非程序公正，當行政行為的實體內容及后果違反法律，不合理和不合法的時人們才會想到追究行政機關及其工作人員違反程序法的責任。綜上，這使得當事人對于申請排除非法證據的積極性大大較少。

行政執法實踐中存在非法證據界限模糊的判定問題，雖然在《行政訴訟證據規定》第57條對非法證據的表現形式作了九類列舉，但在行政執法實踐中依然存在非法證據界限模糊的判定問題。尤其是其中的二、三項內容，一個是“以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料”;一個是“以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料”。在現實中，針對采取秘密手段處理行政違法行為的情形，如果行政主體依照法定職權在不侵犯他人合法權益的情況下，未經他人同意而采取拍攝、錄制等方式獲取的證據是否違法， 這些通過非法手段取得的證據是否該一律排除，或者通過什 么程序來排除，在現實操作中都缺乏統一的判定標準和操作標準。

行政訴訟中非法證據排除的適用存在司法制度上的體制障礙，行政訴訟非法證據排除規則要求法官在審判案件中否定行政訴訟非法證據的證明能力，在理想的狀態下，法官對是否排除某個證據，只能從法律上尋求根據，除此之外不受任何其他因素的干擾，具有絕對的權威性。但在現實中，法官絕非“蒙著眼睛的正義女神”，完全不受法律之外因素的干擾。在我國現有司法體制下，法官個人并未實現完全獨立，因此法官在審判案件時是否適用行政訴訟非法證據排除規則，就必須考慮到能否得到人大、行政機關、審判委員會、上級法院的同意，而在行政訴訟中作為被告的就是行政機關，這無形中增加了適用行政訴訟非法證據排除規則的難度。

參考文獻：

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