論商法獨(dú)立化進(jìn)程與我國(guó)商事立法模式選擇

摘 要：民商法立法體例主要包括民商分立的立法模式與民商合一的立法模式，采用何種立法模式制動(dòng)民法與商法是大陸法系私法領(lǐng)域長(zhǎng)久以來(lái)的爭(zhēng)議之一。本文旨在通過(guò)法制史的角度，看中國(guó)商法獨(dú)立化的進(jìn)程，并為我國(guó)商事立法模式選擇提出建議。

關(guān)鍵詞：商事立法模式；民商分立；民商合一

引言

民商法立法模式的爭(zhēng)議因民法典的修訂工作重新于學(xué)術(shù)界出現(xiàn)。毫無(wú)疑問(wèn)，采用何種民商法立法體力，對(duì)于一國(guó)的私法具有重要影響。基于此，有必要對(duì)商事立法模式進(jìn)行整體的剖析，并從比較法和法史的角度尋求適宜我國(guó)的商事立法模式。

1.商事立法模式概述

商法系指調(diào)整平等主體之間與商事有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律，隸屬于私法領(lǐng)域。因此，民法作為私法領(lǐng)域的基本法，在立法體例選擇中是否要將商法納入其中，是大陸法系私法立法史中的重要爭(zhēng)議之一。

民商立法模式主要有兩種，分別是民商合一的立法模式與民商分立的立法模式。民商合一系指民法與商法合并制定的模式，商法編入民法典作為民法典的其中一編而存在；民商分立系指民法與商法分別訂立民法典與商法典，商法不歸入民法體系，二者作為獨(dú)立的法典各自規(guī)范民事領(lǐng)域與商事領(lǐng)域的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，日本即為民商分立國(guó)家。

在上述兩種模式中，又分別各自產(chǎn)生了兩種立法形式，即共有四種立法形式：其一，建立的民法典將商法完全包含其中，商法作為民法典的其中一編存在，實(shí)現(xiàn)完全的民商合一；其二，分別制定民法典與商法典，系完全的民商分立情形；其三，采民商合立的立法模式前提，同時(shí)將無(wú)法納入民法典的部分才單行法的方式訂立；其四，在前述第三點(diǎn)模式中制定商事通則，以歸納商事領(lǐng)域的基本法律原則與共通規(guī)則。

2.中國(guó)商法獨(dú)立化進(jìn)程

2.1中國(guó)近代商法獨(dú)立化進(jìn)程

中古古代由于皇權(quán)的集中與專治，私法的意思自治幾乎沒(méi)有存在與發(fā)展的空間，因此并沒(méi)有遇到民商立法模式選擇的問(wèn)題，直到清末才得到一定的發(fā)展。而在中國(guó)第一部商法典訂立前，就已經(jīng)出現(xiàn)了民商法立法模式的激烈爭(zhēng)論，1904年，《欽定大清商律》頒布并實(shí)施，事實(shí)上，該部中國(guó)歷史上唯一的商法典頒布于當(dāng)時(shí)的民法典之前。在制定商法典之時(shí)，學(xué)術(shù)界大部分已清晰地認(rèn)識(shí)到商法屬于民法的范疇之內(nèi)，系民法之特別法。 但該次商法典訂立對(duì)民商分立立法模式的選擇事實(shí)上并非是學(xué)術(shù)界的博弈結(jié)果，而是在當(dāng)時(shí)的特定歷史背景下統(tǒng)治者的政治考量。

1912年中華民國(guó)建立后再一次對(duì)選擇民商分立還是民商合一產(chǎn)生了爭(zhēng)論。彼時(shí)日本民商分立的立法模式以及日本學(xué)者對(duì)民商分立的推崇對(duì)我國(guó)當(dāng)時(shí)的立法產(chǎn)生了重要影響。但即便如此，民國(guó)政府最終仍選擇了民商合一的立法模式。

2.2中國(guó)商法現(xiàn)代化進(jìn)程

新中國(guó)成立后推行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，成立前的法律被全部廢除，同時(shí)商品經(jīng)濟(jì)的缺失導(dǎo)致商法并無(wú)適用的土壤，直至改革開放后商法的立法工作才重新被提上議程，至此新中國(guó)的商法體系開始逐步建立，各項(xiàng)專門法陸續(xù)實(shí)施。1993年，《中華人民共和國(guó)公司法》（下稱“公司法”）頒布并實(shí)施，新頒布的《公司法》本質(zhì)是一個(gè)單行法，因此在此時(shí)我國(guó)民商立法依然采用著民商合一的模式。

3.我國(guó)商事立法模式選擇

隨著我國(guó)民法典編寫工作的展開，民商法立法體例的選擇再次成為學(xué)界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為民法典中包含總則、物權(quán)編、債權(quán)編、侵權(quán)編等傳統(tǒng)民法涵蓋的內(nèi)容即可，公司法等典型商法專門法應(yīng)獨(dú)立編立商法典；亦有學(xué)者認(rèn)為民商合一更符合民法作為私法之基礎(chǔ)的定位和要求，可將公司法編入債法編，其他無(wú)法編入民法典的則以單行法的立法方式訂立。兩者之爭(zhēng)議，本質(zhì)在于民法與商法的關(guān)系。

民法調(diào)整的是平等主體之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。商法亦同，只不過(guò)所調(diào)整的主體多為企業(yè)，兩者為一般法與特別法的關(guān)系。從這一角度而言，商法顯然不宜獨(dú)立于民法訂立與民法典并列的商法典，民商合一的立法模式更為可行。

日本有學(xué)說(shuō)認(rèn)為商法的本質(zhì)區(qū)別于民法。 從調(diào)整范圍來(lái)看，隨著全球化的發(fā)展，商事領(lǐng)域附隨的國(guó)際化、多元化逐漸體現(xiàn)，這意味著不同于民法調(diào)整的基本領(lǐng)域，商法調(diào)整的領(lǐng)域?qū)?huì)隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷變動(dòng)，需要法律的及時(shí)修訂予以回應(yīng)。而作為私法之基礎(chǔ)的民法典，并不宜頻繁修訂。有鑒于此，在兩者調(diào)整的領(lǐng)域并完全不重合的前提下，將商法編入民法典自然不妥。

如上述，商法作為民法的特別法，采民商合一的立法模式更符合法律的立法體例，現(xiàn)行民法典修訂的過(guò)程并不宜對(duì)此進(jìn)行改變。但由于商法需與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展現(xiàn)狀相適應(yīng)，因此不建議將商法納入民法典作為其中的一編而存在，而以單行法的方式訂立更便宜后續(xù)的及時(shí)修訂。

結(jié)語(yǔ)

我國(guó)《民法通則》已頒布完成，民法典的物權(quán)編等其他編將會(huì)依次完成，民法將形成一個(gè)完整的、體系性的立法體例。本次修訂的過(guò)程已不宜將商法納入整個(gè)民法典的編寫中，商法中的較多專門法無(wú)法編入民法典的各個(gè)編章中，將商法以單行法的方式訂立，更利于使我國(guó)私法領(lǐng)域的法律具備完整性與實(shí)用性。

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作者簡(jiǎn)介：

陰躍源（1998-），女，漢，河南省鄭州市，在讀本科生，學(xué)生，研究方向：國(guó)際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易.