環境損害救濟：從侵權法到事故法

侯佳儒

(中國政法大學綠色發展戰略研究院，北京 100088)

一、問題提出

環境侵權法是民法和環境法兩個學科的交叉領域。有關環境侵權的基礎性法律條文規定在《侵權責任法》中，但其研究者絕大多數都是環境法學者。①鑒于專業教育是影響人認知結構的重要因素，一旦長期浸淫于某種學問、長久從事某一學科研究，人審視問題的立場、切入點，分析問題的思維、程式，解決問題的措施、手段，都會深深打上相應學科專業思維的烙印。以環境侵權法的研究為例，環境法學的學科特色明顯，并且研究者有意對其彰顯，許多理論爭議亦由此而發，比如，環境侵權法所救濟的權益范圍是否包括環境權(益)？②環境公益訴訟、生態環境損害賠償之訴是否是環境侵權之訴？如何認定環境修復的法律性質？——在筆者看來，這些問題的實質和正確提法或許這樣表述更為恰當：我們是否需要借助侵權法手段來回應當下我們面臨的環境問題？我們能否借助侵權法來回應這些環境問題帶來的挑戰？

諸多爭議究其原因，其實是環境法學與民法學研究者的兩種視角、立場的沖突。目前的研究，民法學者往往不關心環境法學者的研究目的和意圖，不關心環境法學者提出的問題和這些問題后的現實關切；而環境法學者往往又不關心民法學傳統的話語體系和語境，因此無法吸取傳統民法學資源，無法和民法學界有效溝通。民法學和環境法學者都沉浸在各自學科體系，缺乏共融的視域，雖然都使用了相同的概念、范疇、措辭，但其實卻各說各話。大家共享了同一種法律語言，但不能共享同樣一種語境。但就實質而言，環境侵權法不過是侵權法的特別法，民法學的概念、范疇和理論更能接近其本質。這樣打個比方，環境侵權法就是一支隔墻花，雖然在環境法這邊花開錦繡，但其根蔓，卻蜿蜒出自墻那側民法的土里。這其實已經擺明對待環境侵權法的一種態度。對環境侵權法的研究，不能拋開民法的概念、體系和范疇，否則就是無本之木、空中樓閣。

在這里，筆者首先要重申此前對民法發展的基本觀點：民法自近代以來產生三種模式，分別對應近代民法模式、現代民法模式和當代民法模式三個階段。“近代民法模式”即指近代民法規范設計因秉承意思自治、私權神圣、人格平等和自己責任這四大原則而呈現出的一種民法類型形態；“現代民法模式”則是對“近代民法模式”的修補和校正，是“近代民法”發生后現代轉向的結果和生成物；而“當代民法”是一個建構性的概念，用來特指當代中國的民法類型。之所以要提出“當代民法”的概念，是因為當代中國的民法在時間維度上，同時疊加“近代民法”與“現代民法”兩種模式，經受現代主義和后現代主義的雙重浸潤和侵蝕；在空間維度上，當代民法植根中國，介于東西方文化的交匯處，這要求當代民法無法簡單照搬西方民法的概念、范疇和制度，它必須面對中國社會、中國文化，解決中國問題。筆者還認為，當代民法發展面臨重申啟蒙精神、溝通東西方文化、由近代民法向現代民法轉型的三重任務。[1]正是基于這種認識，本文提出環境侵權法發展也有三個階段：對應近代民法的侵權行為法模式、對應現代民法的侵權責任法模式和當下正在形成中的環境事故法模式。③當代中國環境損害救濟法，既要構建傳統的侵權行為法體系，也在經歷近代侵權行為法向現代的侵權責任法和環境事故法轉變的過程，這導致中國環境侵權責任法既有豐富的理論資源，也面臨巨大挑戰。本文將依據近代民法、現代民法和當代民法的框架，分析不同階段環境損害救濟的法理基礎和制度模式，最后就當下中國環境損害救濟立法的處境和機遇提出立法建議。

二、侵權行為法模式與環境損害救濟

(一)近代民法使命與侵權行為的法的目的與宗旨

近代民法建立在私法自治基礎上，其倫理基礎即“人的相互尊重”，旨在保障每個人的存在及尊嚴。借用黑格爾的表述：“自以為人，并尊重他人為人”。[2]P35崇尚個人自由的民法將意思自治奉為民法學基本原理。民法學采取個體主義的思維范式。民法審視世界，在個人與整體的關系中，將個體視為思維和價值的起點、核心和目的。植根于這種個體主義的文化觀念，近代民法在方法論維度確立了以個人為本位、以權利為本位的民法思維方式：所謂以個人為本位，是指“個人是主體，一切從個人意思為出發點”；所謂以權利為本位，是指“一切以權利為出發點”。[3]根據這種個人為本位、權利為本位的民法思維方式，近代民法確立了私權神圣原則和意思自治原則，確立了“人及人之尊嚴是整個法律秩序的最高原則”。[2]P35-36基于這種個人主義立場，近代民法的核心任務在于界定群己界限，即明確個體得享的自由、人人得享、互可兼容的自由。[4]P81-97

侵權法是民法的組成部分。在近代民法模式下，近代侵權法形成了本文所謂的“侵權行為法”模式。受近代民法思維范式影響，近代侵權行為法將保障個體自由作為自身核心任務，其基本問題就在于平衡法益保護與行為自由之間的緊張關系，其核心內容不過是為了維護個人自由而界定群己權界。這正如歐洲侵權法小組在《歐洲侵權法原則：文本與評注》中所指出的：“侵權法必須在象征自由兩面的、沖突的個人利益之間尋求平衡：一方面是‘活動利益’，它對應于我們所享有的發展個性、開展經濟、體育、娛樂活動等的自由；另一方面是‘固有利益’，它對應于我們不受干擾地享有自己生理、心理能力和財產的自由。”[5]P118而民法宗旨即“在‘自由的合法行為’與‘應負責任的不法行為’之間劃定一個界限，以維護廣大行為人的行為自由”。[6]P8

(二)侵權行為法模式與環境損害救濟

在近代民法體系下，侵權行為被視為債的發生原因之一，侵權法歸屬于債法。這種侵權法模式的關鍵，是把侵權法的解釋框架置于侵權加害人與受害人二者之間的“債權-債務關系”上予以考察，其關注焦點在于保障賠償權利人有權請求賠償義務人給予損害賠償。在這種侵權行為法模式下，環境侵權責任法的視野仍然局限于環境侵權肇事方與受害人之間的損害填補問題，而不及于環境系統的自身損害。這種侵權法模式有其歷史合理性。與現代社會相比，近代社會的科學技術水平和生產力水平仍然較為低下，人們對生態環境的影響也較微弱，環境問題并不突出，因此，環境侵權也沒有成為特殊的侵權形態予以規制。對于有關環境污染糾紛的解決，傳統民法主要依賴物權法手段，比如相鄰權、相鄰關系規則，其救濟權益限于人身、財產損害，而不及于環境損害。

比如，羅馬法中通過相鄰關系規制鄰里污染糾紛。雖然在傳統的農業社會中，相鄰關系問題主要體現在排水、通行、根枝竹木越界等方面，但在羅馬法中也有一些關于相鄰環境侵權的規定，如采光侵害禁止，排污、排煙之允許與禁止等。[7]P83-84進入現代工商業社會，相鄰關系中的光污染、噪聲污染、震動污染等問題日益突出，遂成為各國相鄰關系立法的重點。如《德國民法典》第906條，該條規定：“在干擾不損害或者較輕微損害土地的使用的范圍內，土地所有權人不得禁止煤氣、蒸汽、臭氣、煙氣、煤煙、熱氣、噪聲、震動和其他來自他人土地的類似的干擾的侵人。如果此類干擾對土地的通常使用或者對土地的收益所造成的妨害超出預期的程度，所有權人可以要求適當的金錢賠償。”除此之外，《德國民法典》第1004條④、第823條⑤、第826條⑥也是調整私法上不可量物侵入制度的重要法律淵源。再比如，《瑞士民法典》第684條規定:“(1)任何人在行使所有權時特別是在其土地上經營工業時,對鄰人的所有權有不造成過度侵害的注意義務; (2)因煤煙、不潔氣體、音響或震動而造成的侵害依土地的位置或性質或依當地習慣屬于為鄰人所不能容忍的情況的,應嚴禁止。”《加拿大魁北克民法典》第976條規定:“依土地的性質、所處位置或當地習慣,相鄰人應忍受不超出他們應相互容忍限度的通常的相鄰干擾。”我國臺灣地區“民法典”第793條也有類似規定:“土地所有人,于他人之土地有煤氣、蒸汽、熱氣、臭氣、煙氣、灰屑、喧囂、震動及其它相類者侵入時,得禁止之。但其侵入輕微,或按土地形狀、地方習慣,認為相當者,不在此限。”——這些都是通過物權法規范對環境污染問題予以規制。

三、環境損害救濟：從環境侵權行為法轉向環境侵權責任法

(一)公害事件給環境侵權訴訟帶來的挑戰

在20世紀五六十年代，公害⑦事件頻發，不僅造成巨大財產損失，還使得成千上萬的人因此喪生。因公害、環境事故所引發的現代環境侵權訴訟極為復雜。美國學者勞倫斯·G·塞圖羅列出一張清單，從法律技術層面分析，認為凡是環境侵權訴訟，必然全部或者部分具備如下特征：1) 有毒有害物質暴露于一定地理空間范圍內；2) 對數量眾多或不確定的原告產生影響；3) 歷時長久，可能影響幾代人；4) 以各種不同途徑、渠道、方式；5) 以至于很難建立一般性的因果關系鏈條；6) 也很難把某一特定被告的某一行為與某一原告的損害聯系起來；同時7) 還難于計算潛在的、可能承擔法律責任的被告數目；并且8) 還難于確定是否應對被告歸責，即使應該歸責，而這些；9) 往往導致多重訴訟，這些訴訟對法院是極大負擔，會產生巨額交易成本，包括數額巨大的訴訟費用；并且10) 因這些訴訟的判決產生的罰金，如果按照傳統法律規定，將使許多企業陷入財政危機。[8]

勞倫斯·G·塞圖羅列出的這張清單，全面總結了環境侵權訴訟所具有的典型特征。如果依照傳統侵權行為法的理論，在訴訟層面突破這些法律技術難題十分困難。進一步從法社會學層面考察，對于大規模環境侵權案件而言，其訴訟過程之困難，遠遠不局限于這些法律技術困難。日本在上世紀中葉開始，環境事故頻發，日本公害訴訟也因此數量巨大，日本法院對公害事件的處理屢有突破性判決。盡管如此，公害訴訟難度極大也廣為所知。日本律師中島提出，提起公害訴訟必須面對四大課題[9]P8-10：“(1)辯護團的組成。在提起以四大公害訴訟為首的大型公害訴訟時，最重要的課題就是如何最先在盡可能多的律師參加的前提下組成具有一定規模的原告辯護團。⑧[9]P18-20(2)發掘并鼓勵作為原告的受害人。一方面，因公害被奪去生命與健康，飽受悲慘、深受公害損害的受害人以加害企業為被告，作為訴訟原告站出來正面參與訴訟并非易事；另一方面，加害企業自不必說，有時行政方與企業合為一體，對準備提起訴訟的人們施加種種壓力，并不斷試圖分裂和瓦解受害人，在這種情況下，公害受害人正式踏上訴訟征途還需要很大的決心。關于這一點，對于在骨痛病訴訟中充當原告的受害人來說，提起訴訟就意味著有可能被剝奪戶籍。(3)訴訟活動經費的籌集。原告辯護團在提起訴訟時，原則上不讓受害人承擔律師費用。對于飽受公害之苦的受害人原告來說，經濟上負擔律師費是非常困難的。因此，作為慣例，原告辯護團決定在將來訴訟獲勝階段再收取律師報酬，而在提起訴訟時，受害人可免于承擔律師費用。”

可見，基于公害訴訟、環境侵權訴訟雙方當事人往往力量懸殊，一方多為大企業，財力、人力、知識、社會資源豐富，而另一方多為社會單一個體，相比在訴訟中處處居于弱勢。況且現實的訴訟過程往往是一場持久的戰爭，尤其在公害領域，其周期可能更長⑨，因此在公害訴訟中贏得正義，艱難可想而知。從律師角度來看，承辦環境侵權訴訟案件，對其個人之專業能力、財務支持等要求極高，案件獲勝率相比其他案件極低，成本效益考慮最不合算，因此，大多律師對之往往望而卻步。就根本而論，現代環境侵權訴訟往往涉及巨大經濟利益，事關社會的穩定與安全，受到復雜的科學技術因素影響，甚至還會觸及法律領域眾多前沿艱深領域，其訴訟過程之艱難可想而知。

(二)從環境侵權行為法轉向環境侵權責任法

為回應公害事件救濟，法律制度在兩個方面發生轉變：一是在私法框架下，從環境侵權行為法向環境侵權責任法發生轉變；二是在整個法律框架下，從環境侵權法體系向環境事故法轉變，以解決環境損害救濟問題。就環境侵權行為法向環境侵權責任法的轉變而言，其有如下特征：

1.法律規制焦點：從原因行為到損害結果。傳統侵權行為法的倫理根基在于個人自由與責任自負兩個理念，為實現和保障個人意思自治，強調每個人須對自己行為的后果負責，因此，傳統侵權法系以“人”、并且是意思自治的“個人”、個人意思自治的“法律行為”為規制中心，傳統侵權法學理都圍繞侵權之“行為”展開。以侵權責任構成要件為例，以“行為”為核心考察，還須考察行為主體之“責任能力”、行為主觀上有無“過失(過錯)”、行為是否具有“違法性”、行為是否“侵害權利或法益”與行為所造成之“損害”六項。⑩[10]P57

但在現代社會，尤其是環境侵權領域，侵權立法的關注焦點是“損害”，“現代侵權責任法面臨比傳統侵權責任法更為艱巨的任務，它必須給一個高度分工、充斥各種危險活動的社會提供一個高效可行并且令人信服的賠償機制。”[11]P97在環境侵權責任法領域，這一點更為明顯。現代社會危害事故劇增，損失重大，由此使當代侵權責任法還須面對兩大重要課題：“其一，如何防止和減少危害事故？其二，如何合理填補所生的損害？”[12]P4——這兩大課題，同樣是環境侵權責任法所亟待面對和解決的任務，亦是現代環境侵權責任法所須具備的核心功能。

2.法律規制目的：從自由保障到兼顧社會福祉。傳統侵權法一直將維護個人行為自由作為唯一要旨。但隨著風險社會來臨，侵權責任法制度設計的理念要回應“人們對社會生產、生活基本安全的需求”[6]P8，許多學者認為，增進社會福祉應成為侵權責任法的重要功能和立法目的。日本民法學者我妻榮即持有此種觀點：“法律的指導原理不是以保障個體的自由為最高理想，而應該以提高社會共同生活水平為其理想，侵權行為法應該建立一個對社會生活中產生的損害的公平妥當的負擔分配機制。……然而要使侵權行為制度作為一個社會生活中的損失公平妥當地分配的制度，就要探討侵權行為制度的新指導原理”。[13]P30一些國家立法顯然受到這種激進思想的影響，如新西蘭，在人身賠償領域完全排斥侵權責任法、全面采用無過錯的全民人身損害賠償保險制度。[12]P36這種改變，給侵權法帶來極大挑戰。伯爾曼認為，侵權法正經歷著一場前所未有的危機。[14]P42

筆者認為，盡管侵權責任法在增進社會福祉層面作用日增，但維護個人行為自由仍是其主導性作用。其理由誠如王澤鑒先生所言，“侵權行為法提供了個人權益受不法侵害時的保護機制，使被害人得依私法規定尋求救濟，令加害人就其侵權行為負責，其所維護者，系個人的自主、個人的尊嚴，其重要性不低于冷酷的效率，實為人類社會存在的基本價值。”[12]P36進而言之，筆者贊同這種觀點，即增進社會福祉只是侵權責任法彌補損害這一目標的副產品。

3.正當性論證：從倫理考量轉向經濟分析。近代民法興起于啟蒙時代，植根于啟蒙運動的思想體系，以理性主義、自由主義和科學主義為根基;近代民法蘊含著“反抗中世紀社會及其制度和思想的精神”，反映了“在思想和行動的領域里人類理性的自我伸張”。[15]P421與近代民法相適應，近代侵權法體現為侵權行為法模式，也以啟蒙時代的思想觀念和倫理規則為其法理基礎，各種侵權行為法規則的正當性亦依托啟蒙時代的哲學和倫理學展開。傳統侵權行為法的核心目標在于衡平個人自由與他人權益保障，故奉過錯責任為圭臬。過錯責任有深厚的倫理底蘊，其哲學基礎源于歐洲的自然法思想，“過錯責任將道德哲學中對一個自由的人的要求轉入侵權責任法中，保障了道德律令在侵權責任法中的實施。任何一個具有理性的人，必須就其未盡到理性人主觀上應盡的注意義務所造成的損害承擔賠償責任。因此，在社會交往中，每個行為人承擔了‘不慎’致他人損害所引起的賠償責任的風險。”[11]P238

但順應風險社會的到來，侵權行為法向侵權責任法轉向。侵權法的立法目的不再強調對肇事行為的否定、道義譴責，而是從風險分配和損害填補的角度出發，要求合法的行為人在特定情景下亦應承擔無過錯責任。在這種背景下，對侵權法規則正當性的論證，從倫理考量漸漸轉向經濟分析，越來越多學者從法經濟學為侵權責任法尋找理論基礎和立法依據，侵權責任法開始關注如何通過分配社會資源來提高整個社會的福祉，“行為自由與法益保護之間的協調涉及具體主體：從單個的自然人或者企業來看，如何保障自己的生命身體和財產不受侵害，是每個個體關心的首要問題；而且從宏觀角度來看，如何從成本和收益的角度來分散風險和各種損害，也是各國立法普遍關注的重點”[11]P92美國學者卡拉·布雷西提出，應將侵權責任法首要功能錨定在減少事故數量、減少事故成本，而不是為受害者提供損害賠償機制。在《事故的成本》一書中他明確提出：事故法的首要目標是公平，其次是降低事故成本，而如何降低事故成本又和公平問題息息相關。[16]這些理論促發社會實踐生變，“現代侵權責任法面臨比傳統侵權責任法更為艱巨的任務，它必須給一個高度分工、充斥各種危險活動的社會提供一個高效可行并且令人信服的賠償機制”[11]P97，通過“成本和收益的角度來分散風險和各種損害”，是各國立法的關注焦點。[11]P92

4.歸責原則：從過錯原則到無過錯原則。個人責任原則是近代民法基本原則。表現在侵權行為法領域，即是過錯責任原則的確立。在原理上，民法追慕個人生活自治，尊重和肯定個人具有自由和理性能力，“作為對價，個人就過錯行為承擔責任，體現了對人的尊重”。反過來，對個人的過錯行為“課以責任，因此也就預設了人具有理性行動的能力，而課以責任的目的，則在于使他們的行動比在不負責任的情況下更具理性。它還預設了人具有某種最低限度的學習能力和預知能力，亦即他們會受其對自己行動的種種后果的引導”[17]P90，即個人之所以承擔責任，即在于法律尊重理性個人的生活自治，私法奉行意思自治。[12]P13

伴隨近代民法向現代民法轉變，侵權責任法的目的、規制焦點和合法性論證的理論基礎也發生轉變，“民法危機”論調漸起，“過錯的死亡”、“侵權法危機”之論漸見于民法學者著作中。過錯責任式微，無過錯責任興起，成為工商業領域侵權救濟的重要現象。無過錯責任是相對于過錯責任而言的，即責任的承擔不以加害人主觀上有過錯作為前提條件，也稱之為“無過失責任”、“客觀責任”、“危險責任”。無過錯責任作為一般歸責的理由，理論上的探討和爭論一直存在，有危險說、利益說、支配說、嚴格責任說，公平說、利益均衡說、因果關系說、損失分擔說等等。但以危險說最為可信。危險說最早起源予德國，德國法上將各種企業責任統稱為危險責任。按照王澤鑒先生解釋，其基本思想在于“不幸損害”的合理分配，其基本理由有四點：“(1)特定企業、物品或設施的所有人、持有人制造了危險來源；(2)在某種程度上，僅該所有人或持有人能夠控制這些危險；(3)獲得利益者，應負擔責任，系正義之要求；(4)因危險責任而生的損害賠償，得經由商品服務的價格機能及保險制度予以分散。”[12]P16

可見，無過錯責任的產生主要適用于工商業領域，著眼于損害之填補和負擔，依托于經濟分析與法社會學佐證其正當性，這與傳統侵權行為法的過錯責任歸責有著顯著區別。

5.侵權法功能：從填補損害到兼顧預防損害。根據大陸法系傳統理論，侵權行為法歸屬于債法，強調侵權行為是債的發生原因之一，而基于債的屬性，債權債務關系系等價交易，因此侵權行為法目的即填補損害，保障賠償權利人有權請求賠償義務人給予損害賠償，而損害賠償的方法分為金錢賠償和恢復原狀兩種：回復原狀又稱恢復原狀(德Naturalrestitution，英restoration in kind)，是指回復受害人所受侵害權益的原貌，如同損害事故沒有發生；金錢賠償(德Geldersatz，英damages)，是指給付金錢以填補賠償權利人權益所蒙受的損害，如同損害事故沒有發生。[10]P148——可見，等價恢復財產原狀是近代侵權法的基本要義。

但步入工業社會，侵權所造成的損害巨大，侵權損害賠償的司法救濟成本高昂，強調預防功能成為現代侵權責任法與傳統侵權行為法的重要區別。有學者提出，應以預防為中心來重構現代侵權法，有必要在環境侵權責任法領域確定“預防原則”。根據這一原則,企業在從事一切有可能造成環境污染的活動時，必須事先采取充分的(從當時的科研水平來看)預防措施，將其活動對環境可能產生的負面影響限制到最低程度，如未能采取足夠的預防措施而導致損害最終發生，行為人應承擔責任。[18]但筆者認為，應該強化環境侵權責任法的預防功能，但損害填補仍然是侵權法最基本、最重要的職能，這是由環境侵權責任法作為事后救濟法這一本質屬性所決定的：“侵權責任法本身作為救濟法不能主動介入到某種社會關系里面去”，“侵權責任法是權益遭受到侵害之后所形成的社會關系，它的核心是解決在權利受到侵害的情況下應該怎么救濟的問題”，而且，“從責任的角度來看，侵權責任以損害為前提，而違約責任中的違約金責任則沒有這樣的要求，這也表明侵權責任法具有更強的補償性”[6]P15——這一觀點值得贊同。

預防損害這一立法目的的一個體現，就是預防性侵權責任形式在環境侵權責任法里的適用。所謂預防性侵權責任形式，是指以預防民事權益遭受侵害為目的，而由侵權人承擔的責任形式。我國《侵權責任法》第14條第1款規定：“承擔侵權責任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨礙；(三)消除危險……”。第21條規定：“侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人可以請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任。”這兩個條款在法律上確認了我國預防性侵權責任形式具有三種類型：停止侵害、排除妨礙、消除危險。這三種侵權責任承擔方式不同于恢復原狀，排除妨害指向損害源頭，而恢復原狀指向損害本身。[19]

6.侵權關系主體：侵權行為主體與責任主體逐漸分離。如前文，傳統侵權行為法的規制對象、歸責原則和責任構成要件都圍繞侵權人的“法律行為”展開，除特殊法定事由，加害人與侵權責任承擔人多屬同一主體。但隨著侵權責任法將規制重點落在損害，立法目的追求損害填補與損害的移轉和分擔，在現代社會背景下，侵權責任主體和侵權行為實施主體分離的情況較為普遍，許多新型侵權的責任負擔主體不一定是實際的行為人，從而擴大了責任主體的范圍。因而在各國立法體例上，侵權責任之負擔，侵權人行為不再是核心規制對象，尤其在適用無過錯責任、危險責任的場合，更突出強調“替代責任”、“組織責任”等觀念。[11]P50針對此種現象，日本民法學者平井宜雄總結：“自羅馬法以來，歷史上這種概念構成不法行為(侵權行為)原型delictum的核心，但是，現代侵權行為的大部分，已不是這種意義上的‘不法’行為，而是從那些由于其有用性、便攜性，社會不得不允許存在的行為(例如，醫療行為，交通工具的運營)中統計出來的不可避免地要發生的權利侵害行為，這種社會上的有用性或者便攜性與由此發生的損害的填補或受害人的救濟之間如何進行調整，是現代侵權行為法的重要課題。”[20]P3——這既是侵權行為法模式向侵權責任法模式轉變的思想根源，也是侵權行為法模式向侵權責任法模式轉變的重要體現。

7.規制場景：從市民社會的個體生活轉向工業社會的工商業活動。近代民法植根市民社會，是“適用于全體人的法，是一個無等級社會的法”[21]P15，主要規制對象是市民社會每個個體的生產、生活秩序。囿于其時代所限，近代民法的視界尚未目睹現代工業社會所面臨的大規模環境侵權、巨額環境損害、頻發的環境事故，因此，近代的侵權行為法模式以過錯責任、相鄰關系或相鄰權解決環境侵權糾紛。但進入現代社會，環境侵權責任法有一個重要特征，就是將侵權人的活動區分為生活活動與工商業生產活動，區分私人的生活領域與工商企業的生產消費領域，在立法上分而治之。比如法國法上的近鄰妨害制度，對于妨害事項，法國法將其分成兩個類別，予以不同的司法救濟：第一個類別是日常生活中鄰人間發生的妨害事項和盈利性商業活動造成的妨害事項，對其主要是通過民事裁判來認定加害者的責任，適用的法律依據通常為法國民法典第1382條和第1383條，以過錯作為加害人承擔侵權責任的基礎，即適用過錯責任原則；第二個類別是提供公共服務的營業設施所產生的妨害，如地下鐵道、機場、公關運輸等造成的污染，對此通過行政裁判予以救濟，相應侵權責任的承擔屬于無過錯責任形態，法國學理上稱之為“危險責任”或“無生物責任”。在德國法上，《德國環境責任法》更是直接將各種污染物排放設施作為立法規制規定，將立法規制對象從傳統法上的“人”轉向“物”，即現代工業設施。

我國《侵權責任法》其實也采取了這種立法思路。根據全國人大法工委編的《中華人民共和國侵權責任法釋義》：“從侵權糾紛角度研究環境污染責任，根據不同的污染源，適用不同的歸責原則。居民之間生活污染適用過錯責任，主要受物權法規定的相鄰關系解決，不受本章調整。而企業生產污染等污染環境的適用無過錯責任原則。”[22]P326這個解釋有如下含義：第一，環境污染責任的歸責，“根據不同的污染源，適用不同的歸責原則”；第二，污染源有生活污染和生產污染之分；第三，依照《侵權責任法》第65條，生產性污染責任采用無過錯責任原則；生活污染適用相鄰關系解決，不受《環境責任法》第八章的規范。

侵權法學體系：傳統理論的解構與重構。傳統民法理論上，侵權行為法歸屬于債法。但在現代社會，我國侵權責任法已經作為民法獨立一編，從民法的債法體系中分離出來。伴隨侵權行為法向侵權責任法轉變，侵權法學的傳統理論體系也面臨解構和重構。這種局面非侵權法獨有，是近代民法體系步入現代社會，整體發生后現代轉向，私法領域的普遍現象：“近代民法素以體系嚴謹、結構完美著稱，但隨著現代民法對近代民法的一路修修補補并漸露行跡，這一切都被撕裂、扯碎，無論是近代民法的法典結構還是法學體系，‘碎片飛揚’是其當代的基本現狀。”[1]

在傳統“侵權行為法”學理下，歸責原則、責任構成要件、責任承擔方式和違法性阻卻事由，相應概念、學理的解釋極為周延，邏輯緊密。比如在德國民法學理上，侵權責任成立的三階層認定結構理論，侵權責任免責事由與其密切相關，免責事由可以結合侵權責任成立判斷的三個階段，分別置于符合性、違法性和有責性三個層面來探討，具體來說：第一，在符合性層面，要判斷是否符合事實要件該當性，包括侵權行為、損害和因果關系。被告要提出抗辯，只能提出其并沒有滿足相應的要件，如不存在侵權行為、不存在損害、不存在因果關系。第二，在違法性層面，要判斷侵權行為是否具有違法性。被告要提出抗辯，可以提出違法阻卻事由，包括正當防衛、緊急避險、受害人同意、自助、權利正當行使、無因管理、依法執行職務等。因此，免責事由通常也被稱為“阻卻違法性事由”。第三，在有責性層面，要判斷行為人是否具有過錯，而過錯認定的前提是侵權責任能力。被告要提出抗辯，可以證明事變的存在(包括意外事件和不可抗力)。

但隨著侵權行為法向侵權責任法過渡，侵權法在立法指導思想、理念、制度設計和法律技術各個層面，都突出了“侵權責任”四字的地位，立法重心也向無過錯責任偏移。這與傳統民法突出強調過錯責任、強調“侵權行為”的立法模式顯然有很大差異。試舉幾例：傳統侵權法將加害行為稱之為“侵權行為”，但在環境領域，許多肇事行為并非加害者“有意行為”，侵權責任成立要件以“侵權事實”或“肇事事實”取代“侵權行為”更為準確；因為在法學概念體系下，“法律行為”概念內涵較“法律事實”要窄，多數環境侵權并非侵權人的“表意行為”。《德國環境責任法》對相應侵權責任的規定，系將“設施”、“設備”為規制對象進而引出“設施、設備持有人”的責任，即是突出例證。對此，筆者認為用“環境侵權事實”來替代“環境侵權行為”似乎更為科學。再比如，傳統民法對各種免責事由的解釋，都圍繞“侵權行為”、“過錯”等要件可以得到合理解釋，因此稱之為“違法性阻卻事由”；但在“侵權責任”成為中心的立法模式下，“違法性”不再是法律關注重點，通過“侵權行為”、“過錯”來解釋“免責事由”差強人意，因此統稱之為“責任減免事由”更為準確。其實，也正是這個原因，在中國《侵權責任法》出臺之前，學界就法律究竟名為“侵權行為法”和“侵權責任法”爭議很大，這不是簡單形名之爭，其實涉及對當代侵權責任法本質的認識。

四、環境損害救濟：從環境侵權法轉向環境事故法

(一)環境事故給現代法律體系帶來新課題

首先，環境事故有突發性事故和累積性事故之分。突發性環境事故的爆發無明顯征兆，但一旦爆發，多迅即造成巨大損害，損害多明確，肇事者和肇事源頭也容易發現。但累積性環境事故多為經年環境污染復合累積、超過環境安全閥值而發生的結果，從損害賠償和訴訟角度看，損害難于量化計算，肇事者和肇事原因難于發現，受害人無從舉證，其結果損害救濟往往難以實現。

其次，環境事故一旦發生，不僅會侵犯私人人身、財產權益，還會侵犯公共利益，包括對環境系統造成損害。侵權責任法能夠救濟私益侵害，盡管基于法律技術原因，會面臨重重困難。但對于環境損害，在現有法律制度下，缺乏有效救濟。而如何預防和恢復環境損害，是當代法律最重要的任務。從根本上看，環境公益訴訟興起，環境損害賠償立法頻頻出臺，環境事故法的逐漸形成，都是對這一現實法律需求的回應。

第三，環境損害后果多樣，損害形成原因復雜，時空界限不易確定，這使得傳統法律上的損害評估計算方法對于環境損害計算多不能奏效。環境侵權通過“環境”這一中介，侵害受害人的人身或財產權益，導致環境事故損害的對象、過程都極為廣泛，損害程度極為嚴重而且影響深遠，損害的呈現具有潛伏性和長期性。這導致環境侵權救濟上，“不僅存在加害人和受害人都是特定主體的情況，而且在許多場合，表現為非特定眾多污染源的復合污染對相對區域不特定的對數人的多種權益的同時侵害。在后一種情況下，誰是加害人，誰是受害人難以認定。這種損害的受害人，不僅是人數眾多，而且還會損及子孫后代；并且一旦出現對人體和環境的損害，往往無法彌補和消除。”[24]P38

第四，環境事故的處理會涉及多方利益相關者，面對事故責任分配，多涉及復雜的利益博弈與利益權衡，這導致環境損害救濟往往面臨各方面復雜的利益考慮。此外，環境事故的肇事事實本身可能并非完全具有“社會非難性”，這與傳統侵權行為形成明顯對比。傳統侵權本身在法律規范的價值判斷上就是一種純粹的無價值行為，而環境侵權行為往往是伴隨合法的生產活動而產生，而且可能在技術規范和行政管理規范上是合法的。

綜上，環境事故的法律應對其實極富挑戰性。環境事故的法律救濟，“具有科學深知、經濟效率、民主理念與分配正義等多重面相”。[25]P135這無疑對包含環境侵權責任法在內的整個當代法律體系的理念、制度、價值、功用預期產生巨大影響。回應環境事故提出的挑戰，是整個當代法學——不僅僅局限于環境侵權法——不可逃避的歷史使命。

(二)風險社會理念與環境事故法興起

風險社會理論是對環境危機現實的回應。越來越多學者借助風險社會理論為立法尋找理論支撐。風險社會是當代社會的本質特征，而環境危機既可以被視為是風險社會的具體范例，也可以看成是促成風險社會理論的主要原因，風險社會理論的主要旗手吉登斯筆下的“風險社會景象”，其實就是環境危機導致的“風險社會”的景象：(1)“高強度意義上的風險的全球化”；(2)“突發事件不斷增長意義上的風險的全球化”；(3)“來自人化環境和社會化自然的風險”；(4)“影響到千百萬人的生活機會的制度化風險環境的發展”；(5)“風險意識本身作為風險”；(6)“分布趨于均勻的風險意識”；(7)“對專業知識局限性的認識。”[26]P249——這七個“風險社會”的特征，恰恰是充滿環境風險的社會的特征。

風險社會需要有別于傳統的政治理念和社會治理模式，催生出新的法理、新的法律制度。在環境損害賠償領域，漸漸催生出一個全新的法律體系，即環境事故法，用于整體解決環境損害的賠償、移轉與預防問題。對于環境事故法對環境損害的賠償、移轉與負擔體系，荷蘭學者威廉·范博姆、米夏埃爾·富爾于《在私法體系與公法體系之間的賠償轉移》一書中，從受害人視角，提供了一個詳盡的體系，具體如下圖[27]P3：損害一旦發生，若無法律依據，受害人應自擔其責，依據是民法的個人責任原則；如果他人有過錯，則可依據侵權行為法的過錯責任原則，受害人向加害人求償；對于符合法律規定的特殊情形，受害人也可根據無過錯責任請求加害人賠償。——這些都是傳統侵權法提供的損害救濟途徑。在事故法的框架下，受害人還可選擇市場手段，借助第一方保險合同和普通民事合同制度，通過交易移轉風險；此外，國家通過立法明確風險預防和風險分散的原則，在公法層面為受害人提供社會保障、社會保險、公共基金等形式的公共賠償制度。在法律施加強制性規定的情況下，第一方保險和第三方保險也可能成為公法上的制度，用于分散和移轉受害人遭受的損害。[27]P3-16

(三)環境事故法的主要特征

與侵權法應對環境污染的法律手段不同，環境事故法有如下幾個特點：

1.無論環境侵權行為法還是環境侵權責任法，其救濟對象僅限于人身、財產損害，不及于環境系統的損害，但環境事故法體系救濟的對象，既包括人身、財產損害，也包括對環境系統自身損害的法律救濟。

2.突出強調損害預防的理念。確立了“風險預防原則”或曰“謹慎原則”，針對污染治理，突破侵權法的損害末端填補的方式，將損害發生納入法律規制范圍。之所以突出預防功能的地位，就在于法律在事后救濟大規模環境侵權事件方面，或者成本巨大，或者收效甚微。良好環境狀態的育成，往往是經過漫長乃至幾代人共同努力的結果。但污染環境、破壞環境危害結果的形成，卻很可能在很短時間內完成，要想使其恢復到從前的良好狀態，則須經過巨大努力。而且環境損害后果多樣，損害發生的時空界限不易確定，損害對象復雜多樣、極為廣泛，損害過程具有間接性、極為復雜性，損害程度不但極為嚴重而且影響深遠，損害的表現具有潛伏性和長期性，環境的損害往往是無法恢復、不可逆轉的,損失一旦造成即為終局性，這都使得環境損害的填補極為困難。由此，環境事故法格外強調對于損害發生的預防功能。

預防原則，系公法、行政法上的原則，這突破了侵權法的私法視界。有學者提出，根據預防原則,企業在從事一切有可能造成環境污染的活動時，必須事先采取充分(adequate)的(從當時的科研水平來看)預防措施，將其活動對環境可能產生的負面影響限制到最低程度，如未能采取足夠的預防措施而導致損害最終發生，行為人應承擔責任。[18]通過預防原則，環境事故法可以對環境損害之發生、填補、賠償與移轉，進行全方位、多層面地系統規制。

3.在立法目的上，不僅強調環境損害賠償(填補)和環境損害預防，還強調環境損害(風險)的分散。這或許是因風險社會理論的啟發，西方學者提出了損失分擔理論，認為現代社會充滿不確定性，在生態的破壞、工業危險等領域，應通過法律制度設計實現損失的分擔，由最能夠承受損失、分散損失或投保的人來承受損失。“意外的損失都要通過損失分擔制度得以彌補，借此實現社會的公平正義。”[6]P17依據損失分擔理論，環境損害通過侵權法途徑予以分擔是遠遠不夠的,還應通過如下兩種途徑達成：其一，通過價格機制來分配損害，即由企業承擔損失，然后再由企業把賠償費用計入成本進而轉嫁到消費者身上；其二，通過責任保險、基金等社會安全機制來分散損害。——損害風險通過法律機制予以分散，是環境事故法不同于傳統侵權法的重要特征。

4.基于環境事故法的三重立法目的，環境法學者主張，應重新對侵權責任法進行定位，侵權責任法的研究應置于損害綜合填補機制的框架下來考慮，“不僅應該綜合通盤研究各種填補制度始能得其全貌”，“并應該參照社會、政治、經濟之發展狀態,徹底檢討各項損害填補制度所應負擔之功能,以決定何種損害事故應該由何種制度加以規范,最為恰當”。[28]P169這種觀點顯然對傳統侵權責任法地位提出挑戰,這種理論主張多種損害填補制度應并存，并進而認為侵權責任法不過是現代社會進行損失分擔或轉換的制度工具之一。對于損害的分配而言，侵權責任法也不是最為有效的制度。

5.顯然，環境事故法所針對的主要是現代社會、有學者謂之“后工業社會”的環境事故頻發現狀，其主要針對工業領域、商業領域的大規模環境侵權、環境事故。環境事故法是公法和私法混合規制的領域，環境事故法的理論基礎與正當性論證，也主要訴諸于法律經濟分析。無論侵權行為法還是侵權責任法，始終都有啟蒙時代的倫理底蘊和底色。

五、當代中國環境損害救濟立法的場景

當下中國的環境損害救濟立法身處特殊情境：一方面，通過中國民法典侵權法編的制定，要完成西方近代民法階段侵權行為法的功能和敘事，另一方面，要完成從近代侵權行為法向現代侵權責任法的轉變，要完成從現代社會的侵權法向風險社會的事故法的轉變，這一過程，還涉及跨東西文化的維度。描述這種時空場景，簡單說，有三個關鍵詞特別貼切：一是延續，二是疊加，三是驟變。

首先說延續。中國環境損害賠償立法不會是空穴來風，無論是西方近代民法中的侵權行為法、現代民法階段的侵權責任法還是演變形成過程中的環境事故法，這三種環境損害救濟模式都為中國環境侵權立法、環境損害賠償立法帶來了豐富的理論資源。

其次說疊加。在西方背景下，從近代民法中的環境侵權行為法到現代民法中的環境侵權責任法，從環境侵權責任法轉向環境事故法，這在時間維度上存在順次，依次展開。這三者也并非是彼此替代的關系，相互間既存在彼此內部的勾連、演變和進化，但又彼此獨立，在同時態的維度共存。但對中國環境損害賠償立法而言，三種模式卻是同時態出現，形成時空疊加。在西方場景下，無論是近代的侵權行為法、現代的侵權責任法，都各自完成了體系建構，邏輯自足，即便是當下的事故法，也可以清晰捕捉出其發展軌跡、邏輯演繹和體系展開。但在中國場景下，近代民法——包括侵權行為法正在制定過程中，現代民法的邏輯仍在展開，我們也已目睹環境事故法正迎面而來，這種處境，對當代中國立法構成智識上的巨大挑戰。我們所了解的法律體系，舊有的概念、分類和原則在瓦解，不同學科、體系、類別之間的界限日趨模糊，不同的場景和時空在當下疊加，橫遭砍切，被壓平擠扁，一切，成了“瓦解壓皺的一片”。對這一點，只要深深體味一下目前環境法學研究、環境損害賠償立法研究，可以看到，各種觀點、各種佐證、各種學說層出不窮，任何人都可以在不同的歷史片段中找到歷史的遺留物、材料作為依據，任何人都可以在不同法律體系、不同學說體系中，隨意截取只言片語而標新立異。看似創新不斷，其實是陷入時空疊加后的思維錯亂，既缺乏對歷史的縱深視野，缺乏對問題的空間感和文化敏感，又缺乏對理論全圖景的系統把握，導致許多觀點、立場和理論體系，雖然眼花繚亂，其實空洞無味。

環境損害救濟的三種模式

說驟變。我們當下所擁有的理論資源、立法資源足以支撐中國的環境損害賠償立法發生超越以往的質變。但這一項工作的完成，有賴于三項任務的完成：

一是要清理地基。要全面清理環境侵權行為法、環境侵權責任法和環境事故法三種環境損害救濟模式的思想根源、理論基礎、現實支撐和未來定位，三種模式必須是獨立的，是彼此理論體系自足的，是邏輯上自洽的。在筆者看來，當代中國民法發展面臨重申啟蒙精神、溝通東西方文化、由近代民法向現代民法轉型的三重任務。在環境侵權法領域，就意味著要建立侵權行為法體系，弘揚個人責任暨過錯責任的倫理主張，促成當下國人的自主、自立、自由和自為之市民社會生活締造；但也要回應環境侵權行為法向侵權責任法的轉變趨勢，回應環境侵權法整體向環境事故法轉變的趨勢。在西方近代與現代疊加的審視維度下，看待中國環境侵權法體系的建構和完善。

二是要法律體系整合。要對環境事故采取系統規制的立法理念。要樹立整體的“損害賠償體系”大觀念。具體到每一項生態環境損害制度的設計，都應置于“損害賠償體系”的框架下進行研究，須具有全盤視野、整體布局、全面推進，借用王澤鑒先生的說法，“不僅應該綜合通盤研究各種填補制度始能得其全貌”，“并應該參照社會、政治、經濟之發展狀態,徹底檢討各項損害填補制度所應負擔之功能,以決定何種損害事故,應該由何種制度加以規范,最為恰當”。[28]P169

三是科學定位環境侵權法在環境損害賠償法中的地位和角色。筆者要重申：(1)環境侵權責任法所能預防和填補的“損害”，首先是、并且主要是受害人因環境污染事件所遭受的“人身、財產損害”(符合精神損害賠償標準的，也包括精神損害)，并不救濟環境系統自身的損害。(2)環境侵權責任法固然具有預防功能，但損害填補才是其最基本、最重要的職能，這是由環境侵權責任法作為事后救濟法這一本質屬性所決定的。(3)對于環境損害救濟而言，環境侵權責任法是必要的，其作用也是不可替代的，環境侵權責任法通過保護社會個體利益、激發個人自由和活力，這對于環境保護具有積極意義，但卻不是其主要功能。在當下中國制定民法典的背景下，尤其有必要提醒——對于環境保護，環境侵權責任法固有其用，但功能有限；過高預期和拔高環境侵權責任法的價值、作用，不但于事無補，反而有傷環境侵權責任法自身的屬性、品性。

注釋：

① 一個例證，截至目前，有關環境侵權的專門論著都出自環境法學者，如李艷芳：《環境損害賠償》，中國經濟出版社1996年版；曹明德：《環境侵權法》，法律出版社2000年版；王明遠：《環境侵權救濟制度》，中國法制出版社2001年版；呂忠梅等：《侵害與救濟：環境友好型社會中的法治基礎》，法律出版社2012年版；劉超：《問題與邏輯：環境侵權救濟機制的實證研究》，法律出版社2012年版；張寶：《環境侵權的解釋論》，中國政法大學出版社2015年版；鄒雄：《環境侵權法疑難問題》，廈門大學出版社2010版；侯佳儒：《中國環境侵權責任法基本問題研究》，北京大學出版社2014年版。

② 比如，關于環境侵權所侵害的權利的范圍，即便與現行法規定不符，多數環境法學者還是主張環境侵權不僅侵害“人身權、財產權”，還包括“環境權”或“環境權益”。

③ 一般而言，“侵權法”、“侵權行為法”、“侵權責任法”的涵義并無本質不同。但在本文語境下，“侵權行為法”和“侵權責任法”被給定特殊的含義，二者被視為“侵權法”發展的兩種獨立階段和兩種不同模式，即以“侵權行為法”指稱以“行為”為立法規制重點的近代侵權法模式(對應近代民法階段)，以“侵權責任法”指稱以“損害”擔負為立法規制重點的現代侵權法模式(對應現代民法階段)。與之相適應，“環境侵權行為法”和“環境侵權責任法”在本文中也被給定特定內涵，分別對應“侵權行為法”和“侵權責任法”兩種模式。

④ 《德國民法典》第1004條(關于排除妨害以及不作為的請求權)，是關于所有權人要求正在發生的損害的行為人排除妨害的請求權，以及對有損害之虞的行為人不作為的請求權的規定。

⑤ 《德國民法典》第823條規定：“因故意 或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償責 任。違反以保護他人為目的的法律，負相同的義務。”

⑥ 《德國民法典》第826條規定：“以違反善良風俗的方式故意對他人施加損害的，行為人對他人負有損害賠償義務。”

⑦ “公害”語出英美法上的“public nuisance”概念，對應的“公害事件”即“public nuisance events”，意指因環境污染事故爆發，而在短期內人畜大量發病和死亡、財產巨額損失的事件。“環境事故”(environmental accident)與“公害”系在相同含義上應用。

⑧ 日本的經驗表明，辯護團的組成需要受害人、科學家、原告團、醫生、研究人員等不同群體的廣泛合作。日本公害訴訟案件的取勝，往往還可以看到日本全國公害律師團聯絡會議、日本律師協會等社會組織的作用。公害訴訟的獲勝，不僅僅是法庭內的唇槍舌劍，“司法的審判的主戰場在法庭之外”是適用于公害訴訟的一句名言。轉引自[日]中島 晃：《日本律師參與公害訴訟的歷程與作用》，見日本律師協會主編：《日本環境訴訟典型案例與評析》，中國政法大學出版社2011年版，第18-20頁。

⑨ 如印度博帕爾事件1984年發生，但直到25年后，12名法官開始審理這一案件，法官聽取178名目擊者證詞，審查超過3000份文件后作出判決，8名涉案人員因“玩忽職守”獲罪。但這起事件僅截至1984年底，就造成2萬多人死亡，20萬人受到波及，附近的3000頭牲畜也未能幸免于難。在僥幸逃生的受害者中，孕婦大多流產或產下死嬰，有5萬人可能永久失明或終生殘疾，余生將苦日無盡。再如西淀川公害訴訟從1978年提起，直到1998年最終解決，雙方角力20年之久，眾多受害者早已離世。問題是：遲到的正義是否還是正義呢？

⑩ 侵權責任構成要件之學理歸納，有三要件、四要件、五要件、六要件、七要件種種學說。七要件是最為詳細的學理歸納。曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第57頁。