假釋的實質條件及其評估保障機制研究*

董邦俊 趙 聰

(中南財經政法大學刑事司法學院,湖北 武漢 430073)

佩特森有句名言：“你不可能在監(jiān)禁狀態(tài)下培育一個人的自由(意志)。”[1]P478假釋是對被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，根據一定的刑期內的悔改表現，確定其是否具有不再危害社會的特性而附條件將其予以提前釋放的制度，被釋放者要在相關機關考驗下恢復正常的社會生活，它體現了行刑社會化思想，有利于彌補監(jiān)禁刑的弊端[2]P339。假釋的實質條件是指罪犯在服刑期間的行為表現以及通過行為表現和其他因素而反映出來的能適應社會的一種傾向或趨向。[3]P159盡管假釋制度具有悠久的發(fā)展歷史并為世界多數國家所適用，在我國，假釋制度的發(fā)展亦有百年歷史，但這項力倡刑罰個別化和刑罰人道、體現教育刑思想的制度并沒有因法治建設的推進而得到切實貫徹。自《大清新刑律》頒布以來②，我國的假釋制度經過了批判性的繼承，逐步從政府規(guī)章以及最高法院批復走向立法定型。多年的司法實踐表明，少用假釋，多用監(jiān)禁，這是防止釋放者再犯后責任追究的金科玉律。雖然我國刑法對假釋的實質條件進行了修正，但假釋制度的適用蹣跚不前,而假釋適用偏低，將不利于罪犯回歸社會，不符合國家治本安全觀的要求。③因此，我們需要對被假釋制度進一步展開探討。

一、假釋實質條件規(guī)定之回眸

我國1997年刑法對假釋增加了條文規(guī)定，假釋的程序以及考驗期內的考驗都得到進一步細化。雖然我國刑法規(guī)定了假釋的實質條件與消極條件，但假釋制度并沒有因此而被司法機關廣泛適用，在司法實踐中障礙重重，謹小慎微。我國自1979年刑法頒布以來，一直堅持“確有悔改表現，不致再危害社會”的實質標準，直到《刑法修正案(八)》頒布實施。除了假釋的實質條件之外，刑法還有一些特別的條件規(guī)定。對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪人，不得假釋，這被稱之為假釋的消極條件。由于重刑主義思想的深遠影響，“殺人者死、傷人及盜抵罪”的報應觀念具有強烈的社會效應，對于犯罪的寬宥缺乏群眾基礎；再加上刑罰執(zhí)行中的腐敗行為，使得這項因人制宜、獎懲分明的制度在實踐中黯然失色。對于行刑機關來說，其改造質量面臨著多方面的質疑，到底是將其打造成改造罪犯，使其成為善良人的熔爐還是將其變成培養(yǎng)罪犯的溫床，這是令監(jiān)獄長期以來惴惴不安的困局，重新犯罪問題使執(zhí)行機關不斷面臨著現實而又無法抗拒的風險。面對此種風險和西方非監(jiān)禁刑取得的成功及其在我國(如社區(qū)矯正)的不斷推進，監(jiān)獄缺乏應對風險的信心和抗壓能力，“內外交困”。因此，對假釋實質條件的設定需要考慮刑罰執(zhí)行的現實，重新審視“不致危害社會”這一實質條件存在的弊端，以便更好地理解修正假釋實質條件的動因。

(一)理想化的預測結果欠缺可操作性

最高人民法院于1997年出臺的《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規(guī)定》僅僅對“不致再危害社會”進行了粗略界定，而沒有對“不致再危害社會”的認定標準進行細致描述。據此《規(guī)定》，“不致再危害社會”是指罪犯在服刑期間一貫表現好，確已具備本規(guī)定第一條第一項所列情形，不致違法、重新犯罪的，或者老年、身體有殘疾的(不含自傷自殘)，并喪失作案能力的。“喪失作案能力”是一種行為能力的判斷，相對而言具有一定的客觀性和可操作性；同時其符合“不致再危害社會”的條件要求，因為不能實施危害社會的犯罪行為的人當然不會再危害社會。對不能實施犯罪的人沒有必要再對其適用監(jiān)禁刑，將其作為假釋的對象是合理的。但是“不致違法、重新犯罪”是一種判斷和預測，這意味著相關的機構要對罪犯被釋放后可能實施的行為進行評估。“連一個一般公民我們都難以保證其不實施違法行為，更何況是一個還未出獄的罪犯呢?”人是社會性的動物，人的行為受到社會多種因素的作用以及個體的興趣、愛好以及自控能力等多方面因素的影響。馬克思在《關于費爾巴哈的提綱》中指出，“人的本質并不是單個人所固有的抽象物。在其現實性上，他是一切社會關系的總和。”因此，進行再犯預測具有自身的參考價值，它需要綜合多方面因素對服刑人員進行全方位評價，這樣對服刑人員就有更全面的把握。但對其評價準確性不能絕對化，因為在設計評價依據時，可能考慮了無關的因素或者高估了非關鍵因素，而忽視了評價體系中相對重要的因素應有的作用，從而影響評價結果的科學性。即使評價的結果相對科學，也不能將其作為唯一的依據，因為人畢竟不是一臺可以縝密計算和精確操控的機器，一個針對一般特征的主體的評價結果對于特定的人或者說處于特定情景之下的人而言，難以精準地預測其行為性質與類型。所以，以“不致再危害社會”或者“不再具有社會危害性”作為為假釋設置的條件存在操作上的困難。

(二)“不致再危害社會”的誤判責任難以明確

有學者認為，如果簡單地把假釋犯重新違法犯罪的責任歸諸監(jiān)獄的假釋建議或者法院裁定，顯然是不客觀的。因此，應明晰假釋司法風險責任，實事求是地分析對待假釋犯重新違法犯罪現象。只要監(jiān)獄在考核和呈報假釋建議書的過程中能嚴格依法定條件和程序辦理，法院能依法裁定，即使罪犯出監(jiān)后又違法犯罪，也不應歸責于監(jiān)獄和法院。[4]這就產生一個悖論，既要認可相關判斷的科學性，又要考慮相反結果產生的正當性；既要求相關決定產生效力，又不要求做出決定的相關司法人員承擔責任。這使得相關人員有機會推卸責任，造成司法腐敗的可能。

評價結果形成后，其法律效力的界定也是問題。如果賦予其司法上的評判效力，則當實踐證明這種評判是有誤的，即被假釋的服刑人員釋放后有犯罪的情形出現時，對服刑人員的處理依照刑法規(guī)定，撤銷假釋、重新收監(jiān)。問題在于，做出再犯預測有誤后，對相關評估機構或者個人如何處理？如果不給予相關評價機構以處罰，就會縱容相關機構的違法行為，最終一個防控犯罪的舉措卻成為違法腐敗犯罪的平臺；或者取中間的狀態(tài)，在一次評估失誤后不給予處罰、幾次評估失誤再給予處罰，但這就有可能造成效率違法現象。刑法執(zhí)行中所面對的服刑人員都是違法犯罪分子，他們因為形形色色的犯罪行為而入罪、最終接受法律的處罰，這些人中有嚴重的貪污腐敗分子、有集團犯罪的參與人，還有惡性事件的制造者，他們可能擁有大量的財產或者有不為人知的背景，極有可能利用自己掌握的資源引誘、威脅甚至恐嚇相關評估人員，評估本身也就是一項工作，在沒有政治化色彩的參與下就是一種謀生的手段，當相關評估人員受到引誘和威脅時，他的抵御能力是有限的。而嚴肅、公正的刑罰執(zhí)行制度不能建立在少數人意志和品質的基礎上，要防止被假釋的服刑人員的社會危害性被人為地縮小化或者擴大化的。

(三)過于嚴格的規(guī)定使假釋和減刑適用不均衡

根據刑法規(guī)定，服刑人員在服刑期間“確有悔改表現”(或有立功表現)可以適用減刑。而適用假釋，不僅罪犯要有悔改表現，還強調“不致再危害社會”。所以，罪犯如果僅有悔改表現，也不符合假釋條件。從實質條件的規(guī)定來看，假釋的相關規(guī)定比減刑要嚴格。由此可見，假釋制度在條件和結果上的設計違反了罪刑均衡原則。減刑制度的設計僅以“確有悔改表現”為基本條件，減刑之后犯人的刑期必然減少，沒有后續(xù)的監(jiān)督措施。而假釋制度的適用是在“確有悔改表現”的基礎上，附加“不致再危害社會”的規(guī)定；且符合假釋條件的服刑人員必須繼續(xù)服刑，因為假釋僅僅是假釋放而已，被假釋的服刑人員仍然要受到監(jiān)管，其人身自由會受到限制。根據刑法規(guī)定，被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內，有違反法律、行政法規(guī)或者國務院有關部門關于假釋的監(jiān)督管理規(guī)定的行為，即使沒有構成新罪，也要按照法定程序撤銷假釋，收監(jiān)執(zhí)行未執(zhí)行完畢的刑罰。有了緊箍咒，假釋人員必須嚴格要求自己，而不像減刑釋放人員，可以像正常人一樣生活。由此看來，相對于減刑和假釋人員的刑罰處遇，假釋的條件規(guī)定更加嚴格。

(四)假釋預測結果科學而相關執(zhí)行行為與執(zhí)行理念相悖

對于被假釋的服刑人員而言，被假釋并不等于其所受刑罰的終結，假釋只是一種虛假的釋放，形散而神不散，相關服刑人員被釋放后仍然要受到執(zhí)行機關的監(jiān)控，仍然在接受改造、在服刑，只是服刑的方式有了變化而已。按照教育刑思想，刑罰之適用以預防犯罪為要，其中有兩個基本的任務，一是要實現犯罪的控制；二是要促進罪犯回歸社會。對于一個已經被確認為“不致再危害社會”的人而言，因為他已經沒有再犯的危險性了，則沒有必要再對其繼續(xù)執(zhí)行刑罰。但是“不致再危害社會”只是我國相關服刑人員獲得假釋的條件，相關服刑人員被批準假釋后，按照假釋制度規(guī)定仍然要對其執(zhí)行刑罰。這與現代教育刑觀點和行刑個別化的觀念不符。當然，這是從一個謬論歸結到了另一個謬論。

(五)“不致再危害社會”與假釋規(guī)定本身存在矛盾

在我國現行假釋制度下，對于將要被假釋者而言，還應讓其在受到相關機關管束和監(jiān)視之下回歸正常的社會生活，以培養(yǎng)服刑人員在無須監(jiān)視的情況下在自由社會里的生活能力，以此來判斷在沒有執(zhí)行機關管束情況下服刑人員能夠控制自己的行為而不再犯罪的能力。這說明相關部門在決定讓部分服刑人員適用假釋刑罰時，并不能確定其再次犯罪的可能性已經消失，其再犯罪的可能性還要在假釋的執(zhí)行過程中予以了解和確定。所以，假釋制度本身并不要求被假釋者達到“不致再危害社會”的條件，強行要求將“不致再危害社會”作為假釋的成立條件是對假釋制度的一種誤讀，也不符合假釋制度設立的自身邏輯。

(六)嚴格的條件規(guī)定使我國假釋率持續(xù)走低

假釋體現了行刑社會化的理念，是將執(zhí)行監(jiān)禁刑的罪犯從矯正機構中依法、有條件地釋放的重要途徑。假釋鼓勵罪犯改過自新、補救量刑偏差，有利于實現罪犯回歸社會的追求，并在一些國家的司法實踐中取得了良好的行刑效果。據統(tǒng)計，美國年均65%以上的假釋犯未違反假釋規(guī)定，再犯新罪者不到13%，[5]P335加拿大90%的假釋犯在假釋考驗期內沒有重新犯罪，99%的假釋犯未犯暴力型犯罪。[6]正是因為假釋良好的行刑效果，使得假釋在世界范圍內得以廣泛運用。④1995～2001年我國監(jiān)獄假釋罪犯占在押罪犯總數的比例分別是：2．3%、2．68%、2．93%、2．07%、2．13%、2．25%、1．43%。隨著司法活動的深入開展，在有的省份假釋比例更低，如廣東省2010年假釋比例為1.44%，2011年為1.71%，2012年為1.13%。⑤而最新的數據顯示，我國服刑罪犯的假釋率為2%。[7]監(jiān)獄部門的實務專家認為，減刑與假釋適用相比差異性大，缺乏配套的操作規(guī)范。[8]P376

“不致再危害社會”作為假釋的實質性要件影響到司法裁決，審判人員很難把握和預測“確定有悔改表現”、“不致再危害社會”，于是對假釋的適用采取抑制的態(tài)度。執(zhí)行機關擔心假釋后犯罪人的復歸表現，害怕被假釋的罪犯重新犯罪或者實施其他違法行為，所以選擇少用或不用假釋。更有甚者，司法者愿意選擇減刑代替假釋，以達到少犯、不犯錯誤，避免承擔把關審核不嚴的責任，消極回避責任。而負責假釋監(jiān)督的檢察機關擔心監(jiān)督任務落實不了，也反對多適用假釋，有些部門甚至將暫停假釋作為防止腐敗的途徑。“寧可多關一天，也絕不輕易假釋”，成為相關機構和人員對于假釋的一貫態(tài)度，我國較低的假釋率正是這種思想在實踐中的體現。據某在監(jiān)獄工作人員的統(tǒng)計，近十年我國每年假釋比例為1%左右，而且這1%中被假釋者的剩余刑期都不足5個月。此時，減刑不易操作，于是便采取假釋的方法，這使服刑犯無法享受到5個月的“便宜”。從該表述可以看出，辦案人員對假釋的理解和執(zhí)行上存在誤差。假釋并不是讓服刑人員占便宜，而是行刑社會化的一種追求，是非監(jiān)禁執(zhí)行方式，假釋的減少也不利于罪犯的改善與回歸。

針對我國假釋率偏低的現象，部分地區(qū)的司法機關也努力細化相關的操作條件和流程，試圖達到提高假釋率的效果，如北京、陜西等地的執(zhí)行機關一直在進行提高假釋率的嘗試。為了使假釋后不再犯罪的標準明確化，上海市監(jiān)獄局專門研制出罪犯心理素質量表和再犯預測量表，要求監(jiān)管場所對所有提請假釋的罪犯均進行再犯預測，并將測試結果作為是否對其適用假釋的參考依據。但從法律地位上看，再犯預測屬性不明確，法院對此往往不予采信，承擔刑罰執(zhí)行監(jiān)督的檢察機關也無所適從。所以，目前我國假釋率偏低的現象并不是相關執(zhí)行機關、裁決機關、檢察機關的不作為，其根源在于假釋成立的實質性條件的規(guī)定過于嚴格。

二、假釋條件之立法修正

近代刑事人類學派的開山鼻祖龍勃羅梭在其著作《犯罪人論》中寫道：“獲得自由是一種夢想，囚犯總是為此而思慮。如果他們看到有一條比逃跑更保險和更可及的陽關大道，他們會立即奔向那里；他們做好事僅僅是為了獲得自由，但他們畢竟是在做好事。不斷重復的運動會變成第二種本性，它可能使人養(yǎng)成習慣。”[9]P352因此，需要反思假釋的條件規(guī)定而不能因噎廢食。執(zhí)行制度的設計只要有助于提升改造效果，有助于執(zhí)行的人道化、個別化，都是應當肯定的。《刑法修正案(八)》、《刑法修正案(九)》對假釋制度進行了大幅度修正，對假釋的條件進行重新界定。根據該修正案的規(guī)定，被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執(zhí)行十三年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如有特殊情況，經最高人民法院核準，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制。對犯罪分子決定假釋時，應當考慮其假釋后對所居住社區(qū)的影響。同時，修正案對刑法中已經確定的禁止性規(guī)定予以保留并增加了對嚴重的貪污賄賂犯罪禁止假釋的規(guī)定。修正案對假釋的修正主要包括以下幾個方面：

第一，對服刑期條件進行大幅調整。這種修改對犯罪分子的處理更加嚴密，體現了寬嚴相濟的刑事政策精神。修正之后的實際服刑期條件有所提高，由10年提高到13年，通過刑罰執(zhí)行貫徹罪責刑相適應的原則。貝卡利亞指出，“刑罰不僅應該從強度上與犯罪相對稱，也應從實施刑罰的方式上與犯罪相對稱。”假釋立足于特殊預防主義，增進罪犯的悔改與復歸。根據特別預防主義，只要犯罪人的內心性格已改惡從善，則刑罰的目的己經達到，即可不必再執(zhí)行刑罰。[10]P352因此，對于假釋的實施，不僅要遵守基本的前提條件，即遵守紀律、接受改造，而且要對社會危害性嚴重的犯罪分子賦予更長的服刑限度，使其接受更多的法律、道德以及文化技術等方面的教育，促進其善良品格的形成。在我國周代《康浩》中有“明德慎罰”與“刑茲無赦”之表述，也就是說要德主刑輔，重視教化；而對于“元惡大罪”要從嚴處理。因此，修正對無期徒刑實際應負刑期的提高具有合理性，這種區(qū)別對待、注重特殊預防的思想在數罪并罰規(guī)定上也得到體現，我國數罪并罰的最高刑期的上限提高到25年。

第二，修正案對假釋禁止性規(guī)定的范圍進一步擴大。《刑法修正案(八)》規(guī)定“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋”。《刑法修正案(九)》規(guī)定，對貪污賄賂犯罪數額特別巨大或有特別嚴重情節(jié)的，在判處死緩滿二年之后減為無期徒刑之后不得減刑、假釋。修正前刑法規(guī)定，對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。通過前后立法比較可以看出，刑法修正案將實施放火、投放危險物質、有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子以及嚴重的貪污賄賂犯罪納入禁止假釋的范圍，明確對此類犯罪的嚴厲的否定評價和從嚴管教的決心。由于多次犯罪、嚴重危害公共安全犯罪、有組織的暴力犯罪以及貪污賄賂犯罪行為已經突破了社會可容忍的界限，也是我國立法與司法要極力防控的犯罪行為，規(guī)定此類犯罪分子不適用假釋體現了“當嚴則嚴”的價值取向。而相關禁止性條款明確規(guī)定了不可以適用假釋的犯罪類型，涵蓋范圍更大，適用更嚴格。

第三，充分考慮罪犯被假釋后對社區(qū)的影響。《刑法修正案(八)》要求相關機關對犯罪分子決定適用假釋時，應當考慮其假釋后對所居住社區(qū)的影響以及人民群眾對罪犯提前釋放的看法。這一全新的規(guī)定是在考慮到社區(qū)群眾正常生活秩序不受破壞的情況下做出的，被假釋者畢竟與其他社區(qū)新增成員存在一定差別，如果其不能穩(wěn)妥地融入社區(qū)，則可能會導致重新違法犯罪進而破壞社區(qū)的和諧與安寧。法律是一個變量。它可以增減……法律的量可以用多種方式測定……法律樣式也是個變量。根據社會生活中比較普遍存在的社會控制的樣式，可以觀察到幾種法律樣式。這些社會控制的樣式有刑罰……對不軌行為的界定方式，并有各自的對策。每種樣式也都有各自的語言和邏輯。[11]P4-5因此，假釋的做出需要考慮社區(qū)影響，而這種決定就依賴于刑罰執(zhí)行機關和審判機關對于罪犯主客觀情況的綜合判斷與預測，視具體情況做出假釋與否的決定。

第四，對假釋的實質條件進行修正。根據《刑法修正案(八)》，假釋的實質性條件是“確有悔改表現，沒有再犯罪的危險”，修正了1997年刑法中“假釋后不致再危害社會的”的規(guī)定。假釋實質條件是容易產生爭議和實踐中操作無序的焦點問題，正因為可操作性差才需要立法修正完善。假釋的結果是要將正在服刑人員從原來的監(jiān)禁狀態(tài)改為非監(jiān)禁狀態(tài)，犯罪分子所受的處遇應當與其行為的社會危害性及人身危險性相協(xié)調。刑期未完者的人身危險性尚未徹底消除，讓一個具有人身危險性的犯罪分子重返社會難免會給社會帶來隱患，故立法上要求罪犯“沒有再犯罪的危險”。既然服刑人員人身危險性的降低是在服刑的過程中實現的，那么一個刑期尚未屆滿的服刑人員的人身危險性怎么會消失呢？根據行刑個別化的要求，基于個體的差異，因而刑罰效果各不相同。因此，出現部分服刑人員在刑期屆滿前就喪失人身危險性的現象，對于這部分服刑人員基于刑罰目的的實現考慮，給他們以一種較輕的刑罰處遇，同時讓他們在接觸社會的同時增強自己在完全回歸社會時的適應和生存能力。

行刑社會化是刑事法治文明和刑罰結構改革的必然趨向，《刑法修正案(八)》對假釋的修正具有積極的助推意義，且寬嚴相濟的精神得到更好的貫徹。霍姆斯大法官說，“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。”[12]P2雖然《刑法修正案(八)》確定了“沒有再犯罪的危險”的標準，如何判斷“沒有再犯罪的危險”，如何使罪犯在考驗期內的執(zhí)行狀況與司法機關作出的判斷相一致仍存在著現實的困難，這值得我們進行進一步的思考。

三、域外假釋實質條件之考察

合理的決策需要知識，并要在各種可選方案中作有意識的選擇。為了做出合理的選擇，必須了解各種可選的方案。[13]P64針對我國假釋適用率低的情況，我們應反思我國假釋實質條件的設置，并參考其他國家相關規(guī)定，對我國的假釋制度進行適度調整。《刑法修正案(八)》對假釋實質條件的修正就是在借鑒他國經驗和反思我國立法與司法實踐的基礎上做出的調整，其目的就是要使其更具可操作性以提高假釋的適用率，通過對假釋合理適用發(fā)揮其應有的價值，并遏制操作中可能發(fā)生的腐敗現象。但是，立法是抽象的、概括的，如何使抽象的法律術語落實到實踐之中仍然是我們需要考量的問題。由于每個國家對假釋制度有不同的具體規(guī)定，對影響假釋制度發(fā)揮作用的諸因素的看法不同，在假釋的實質性條件的規(guī)定上著眼點也就不同。

(一)關注服刑人員服刑期間的表現

由于假釋制度的功能之一是激發(fā)服刑人員改造的積極性，而服刑人員改造的積極性在刑罰生效后就只能根據其在服刑期間的表現來判斷。所以，服刑期間的表現被高度重視。《瑞士聯(lián)邦刑法典》規(guī)定：“其在執(zhí)行期間行狀良好，并可認其于獲釋后亦能保持此良好之行為。”日本刑法第28條規(guī)定服刑人須“有悔悟之狀”才能假釋，但這一標準不好把握，1974年日本頒布了《有關假釋與保護觀察規(guī)則》，第32條對假釋適用的服刑表現條件予以細化，包括悔悟之情、更生之意欲、無再犯之虞等。現行意大利刑法典第176條第1款規(guī)定，假釋可適用于“服刑至少30個月并已服所判刑罰的一半，所剩刑期不超過5年”，而且在刑罰執(zhí)行期間“確有悔改表現”的服刑人。[14]P371韓國刑法第74條規(guī)定，假釋須以服刑人“悔改情況顯著”為條件。根據《美國模范刑法典》，被判處1年以上不定期監(jiān)禁刑的罪犯，如果行為良好和重視履行義務，則可以減少所負監(jiān)禁刑期，并確定具有假釋資格的日期。[15]P258我國刑法也將“認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造”作為假釋的條件之一，它是假釋的前提。誠如筆者在前文所述，如果服刑人員在監(jiān)禁的狀態(tài)下尚不能遵守紀律、接受改造，就無法想象其在恢復自由后的自律程度；而一個不遵守監(jiān)規(guī)、不服從改造的人的悔過程度和再犯的危險性都是值得關注的。

(二)關注個人的生活能力和適應社會的能力

巴西和奧地利都將服刑人員可以尋得正當的職業(yè)作為假釋的前提條件。[16]P591服刑人員的謀生能力對于其正常融入社會極為重要，因為一個沒有合法收入、無法自力更生的人，很有可能在生活窘迫下再次犯罪。此外，《法國刑事訴訟法》第729條規(guī)定，對犯罪人的假釋除了滿足刑期方面的條件之外，必須具有“重返社會的嚴格保障”。這不是指服刑人的良好服刑表現，而是指被判刑人獲得了社會再安置的前景，包括取得工作證和居留證、取得由刑罰執(zhí)行法官或容留機構簽發(fā)的負擔證明，以及承擔返回部隊的義務等等。這一點與我國刑法規(guī)定的假釋條件明顯不同。如果被假釋者不具備自力更生能力，很有可能走上再次犯罪的道路。李斯特指出，“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，所以各國都在致力于提高低收入者的待遇，這也是減少犯罪現象、保持社會穩(wěn)定的重要途徑。但是，如果將其作為假釋的本質條件則忽視了假釋的目的。假釋是一種以非監(jiān)禁的方式執(zhí)行刑罰，這種非監(jiān)禁的方式使得被假釋人員可以接觸社會，并在假釋機關的幫助下重新適應社會，同時在一定程度上培養(yǎng)和提高其謀生的技能，增強其社會適應力。罪犯被假釋的過程是一個提高能力的過程，而將一個后期要努力完成的目標作為前期成立的條件將造成不同社會地位者不同對待，違背刑法平等原則。

(三)關注被害人損失的修復

服刑人員的犯罪行為給社會和被害人造成了損害，因而應當受到刑罰處罰。所以，當決定對服刑人員以一種人性化、更輕微的方式來執(zhí)行刑罰時，必須考慮到被害人損失的補償與修復。意大利和巴西刑法都規(guī)定被假釋者必須履行因犯罪行為而產生的民事義務。義務的承擔體現了服刑人員對自己行為負責任的態(tài)度，在使得受害人的相關損失在一定程度上得到修復的同時，可以在一定程度上體現服刑人員的悔過態(tài)度。在我國刑事附帶民事判決執(zhí)行率較低的情況下，要求服刑人員積極履行賠償義務并將其作為可以假釋的條件有利于督促服刑人員履行民事義務，彌補受害損失，減少犯罪傷害，修復社會關系。在這方面，我國相關司法機關在減刑問題上采取了一些積極的措施⑥，雖然其被稱為“花錢買刑”而遭受公眾質疑，但是其良好的社會效果已經得到證實。當然，將民事賠償作為假釋條件可能引起不同的經濟實力而受刑處遇不同，實踐中可以根據犯罪人實際財產狀況具體把握，對能履行民事賠償而拒不賠償的則不適用假釋。當然，如果加害人以積極的方式彌補受害人的損失，則可以將其作為悔過情節(jié)，而加大服刑人員可能被假釋和減刑的機率。

(四)關注社會的承受能力

在德國刑法典中沒有明確規(guī)定假釋制度，但刑法典第57條規(guī)定了“有期自由刑余刑的緩刑”，它類似于我國刑法中規(guī)定的假釋制度。有期自由刑余刑的緩刑的適用須是所判刑罰已執(zhí)行2/3，但至少已執(zhí)行2個月并且這樣做有利于公共安全利益且經過本人同意。澳門刑法對于會影響法律秩序和社會安寧的罪犯分子規(guī)定不得假釋，法院在決定假釋時，需要考慮假釋可能引起的社會效果并且照顧到居民的心理反應。[17]P300-301對此，我國《刑法修正案(八)》也規(guī)定，“對犯罪分子決定假釋時，應當考慮其假釋后對所居住社區(qū)的影響。”犯罪行為特別是嚴重危害公共安全的犯罪行為、有組織的暴力犯罪行為、嚴重的危害人身安全等方面的犯罪行為因其危害性大、打擊面廣或是手段殘忍，超出了公眾的容忍限度，在很大程度上無法被公眾諒解。所以，在設計假釋條件時，社會承受能力是必須考慮的因素。

通過前文關于國外假釋條件立法分析可以看出，各國對假釋條件的規(guī)定并不一致。有的國家關注罪犯的悔過，有的國家重視罪犯社會適應能力，而有的國家注重罪犯回歸之后對社區(qū)的影響或者說社會的承受能力等等。我國刑法修正案對假釋實質條件進行了修正，將“不致再危害社會”改為“沒有再犯罪的危險”，如此修改對司法實踐會產生怎樣的影響需要全面的認識。

四、假釋實質條件之完善與評估保障機制

(一)“沒有再犯罪的危險”之雙面評價

“沒有再犯罪的危險”是一種特殊的司法判斷，是對“不致再危害社會”標準的調整。如前所述，假釋是要將一個尚在服刑期間的服刑人員放歸社會，相關服刑人員必須滿足一定條件。被假釋人員享受了較輕刑罰處罰的待遇，則其必然要與其他的服刑人員有不同之處，這個不同顯然就是可以被假釋的服刑人員的人身危險性降低，降低到無需再采用監(jiān)禁的方式對其進行管教的程度。對于已經服刑完畢的犯罪分子而言，其人身自由是不可侵犯的，被假釋者可以享有人身自由不是因為其先前的行為不具有社會危害性，而是其本身所具有的自控能力使其人身危險性較缺乏自控能力的犯罪者更小。因此，被假釋者與社會上沒有違法犯罪的人相比是有所不同的。在社會上處于自由狀態(tài)者是不用受到假釋機關監(jiān)管的，而被假釋者在假釋期間是要受到執(zhí)行人員和社區(qū)監(jiān)管的。雖然被假釋者已經改過甚至達到行為良好的狀態(tài)，但是立法的標準還需要通過司法裁定來貫徹，需要進一步檢驗被假釋者的人身危險性。假釋條件的符合性需要相關機構來判斷，但這種判斷難免會有一定的誤差，故需要一定的機構進行監(jiān)管，防止因誤差而給社區(qū)造成惡劣影響、破壞社會治安穩(wěn)定。被假釋者本身還在服刑的過程中，而服刑是對其先前犯罪行為的懲罰，被批準假釋者享受到人性化的刑罰處遇，這是刑罰個別化的價值體現。所以，以“沒有再犯罪的危險”作為評判標準并不是過高的要求。而根據《刑法修正案(八)》關于假釋撤銷的規(guī)定：被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內，有違反法律、行政法規(guī)或者國務院有關部門關于假釋的監(jiān)督管理規(guī)定的行為，尚未構成新的犯罪的，應當依照法定程序撤銷假釋，收監(jiān)執(zhí)行未執(zhí)行完畢的刑罰。因此，對被假釋者提出“沒有再犯罪的危險”的要求是出于被假釋者人身危險性的考慮，是對罪責刑相適應原則的一種貫徹。《刑法修正案(八)》將假釋的實質條件中的“不致再危害社會”修正為“沒有再犯罪的危險”，使得司法機關對犯罪人適用假釋的判斷更加關注主客觀方面的統(tǒng)一，重視到了服刑犯的人身危險性。與“不致再危害社會”的實質條件規(guī)定不同，“沒有再犯罪的危險”的規(guī)定更加重視犯罪人的人身危險性，具有可操作性。該規(guī)定包涵著對再次犯罪的危險的預測，作為主觀判斷的范疇，考慮到罪犯被假釋后可能出現的不確定性。

但是，完美的理論預設未必能夠產生理想的結果。“沒有再犯罪的危險”仍是一個概括性規(guī)定，同樣存在預測的困難。因為其評價的對象為現實的人，但由于社會是不斷發(fā)展的，人也是不斷變化的；社會矛盾的聚集，人們壓力的增大引起性格和行為方式的變化，這些都是在日常生活中持續(xù)發(fā)生、不斷出現的現象。而這種受偶發(fā)性和突發(fā)性事件的影響而導致犯罪發(fā)生的現象并不罕見。近年就有“偶然性強奸”的判決出現，該判決因為引起了公憤而被取消。但該事件卻告訴我們，人的未來行為是很難判斷和預知的，一個各方面表現良好的人也會做出讓人瞠目結舌的事情。藥家鑫案件之所以引起轟動，并不是持刀殺人行為的罕見，而是因為其身份，一個在人們潛意識里應該與暴力殺人事件無關的大學生身份。前國際貨幣基金組織(IMF)總裁卡恩，作為法國總統(tǒng)的熱門人選，卻因為“性侵犯”而官司纏身。所以，對于人的行為的預測，只能是一個概率，而不能是一個絕對的結果。因此，如果說“不致再危害社會”作為一個確切的結果，不符合對于人的行為進行預測的規(guī)律；那么“沒有再犯罪的危險”同樣存在判斷與執(zhí)行上的困難。現實中，我們連一個正常人、一個從未服刑的人都無法保證其不再犯罪，又怎能保證一個服刑人員在出獄后不再犯罪。對于司法機關而言，主觀的判斷也需要一個相對確定的依據，即使一個在一定時期內沒有再犯罪的危險者也難保其過了特定時期之后不再犯罪，故在司法實踐中存對再犯危險判斷的風險。

在刑法修正時，最高司法機關有學者也對此提出了質疑，犯罪分子如果在今后成為刑事犯罪嫌疑人，這個犯罪分子能否以法院曾認定他沒有再犯罪的危險為依據抗辯公訴機關的指控呢？所以，即使刑法修正案對假釋實質條件進行了修正，“沒有再犯罪的危險”仍需要一系列的“觀測點”，過于抽象的規(guī)定難保假釋實施的科學性和監(jiān)獄執(zhí)行工作的實際效果。在2011年12月13日晚發(fā)生比利時槍擊案件中，行為人諾丁·阿姆拉尼就是一個被假釋者，⑦雖然他已經找到工作，但其因犯強奸案件之后的心理障礙并未消除，而這一點執(zhí)行機關并沒有關注到。再者，“沒有再犯罪的危險”還需要在實踐中落實，如加強考驗期內的監(jiān)管，禁止接觸槍支彈藥等危險物品以及其他的心理理療等方面的條件。否則，僅靠“沒有再犯罪的危險”的規(guī)定就決定是否適用假釋是難以保證質量的。

(二)引入以“善良公民”為中心的“再犯評估”系統(tǒng)

根據前文所述，筆者認為，“沒有再犯罪的危險”實質條件的修正具有積極意義，但是基于其概括性規(guī)定而存在運行困境。“法律不是嘲笑的對象”，既定的立法是司法的準繩與行動的指南，任何人也不能因為法律的漏洞或者法律的抽象性與概括性而曲解法律、扭曲法律的精神；抽象的、晦澀的邏輯推演對法律的正當性的價值判斷也往往有空中樓閣之嫌。美國著名法學家博登海默認為[18]P217，“法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一見房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其是技術知識和經驗受到局限的情況下，照明系統(tǒng)不適當或至少不完備時，情形就更是如此了”。因此，立法的抽象性與概括性等問題是客觀存在的，它需要刑法解釋及能動的司法來實現既定的使命。

筆者認為，針對《刑法修正案(八)》中假釋條件設定的條件，要使其能夠在司法實踐中有效地適用，需要引入“再犯評估”系統(tǒng)，目前的“再犯”評估系統(tǒng)并沒有一個確切的標準。因此，“沒有再犯罪的危險”仍然需要在實踐中不斷充實、完善。這一點，《美國模范刑法典》值得我們借鑒。根據《美國模范刑法典》第 305.9 條規(guī)定，對于假釋需要嚴格的條件限制，基本條件包括：無不遵守假釋要求的重大風險或者藐視法律；受持續(xù)矯正處遇、醫(yī)療護理等措施可以提高遵守法律的能力。而在是否準予假釋時，要求假釋委員會考慮罪犯的個性，如責任感、成熟度、守法性等；承擔義務的能力；家庭狀況；職業(yè)狀況；酗酒、吸毒方面的記錄；精神或者身體狀況方面的缺陷；犯罪記錄等。[19]P264-265就當下的我國而言，為了落實“沒有再犯罪的危險”要求，在判斷中可以“善良公民”的標準為核心構建來“再犯評估”系統(tǒng)，即認為被假釋者在假釋考驗期內能夠盡一個善良公民的義務。按照法學理論，所謂“善良公民”(良好公民)是指遵守公序良俗，并應該在社會生活中盡到謹慎的注意義務。公序良俗是指公共秩序和善良風俗，公共秩序包括各種法律和法規(guī)，而善良風俗是指人們應當遵循的基本道德規(guī)范，是對法律沒有明確規(guī)定而行為人理應遵守規(guī)范的補充。謹慎的注意義務是指，按照行為人現有的知識條件、身體條件在處理事務中所能夠達到的注意，對于超出其自身條件的部分行為人無需負責。故根據服刑人員對于相關指標的符合性來判斷其是否可以達到假釋的條件。當然，借鑒其他國家的立法，我們在預測時也須考慮到罪犯的生活能力、社會適應性、責任感以及社會承受能力(對社區(qū)的影響)等因素，細化假釋條件的規(guī)定和執(zhí)行的標準。

以“善良公民”為中心的“再犯評估”系統(tǒng)具有一定的可行性。⑧“善良公民”意味著對被假釋者未來行為的預測，看其未來的行為是否可以符合遵紀守法、并盡到謹慎注意義務的要求。當然，司法實踐中可能會存在故意隱藏自己真實想法并且在服刑期間表現得規(guī)規(guī)矩矩以爭取假釋，但被假釋后又重新犯罪，這也是執(zhí)行機關的工作人員最為擔心和不愿看到的。關于這個問題，筆者認為可以從三個方面來看待：其一，從服刑人員的主觀心理狀態(tài)來看，一個有意隱藏自己想法和掩飾自己行為的服刑人員，其本身對自己行為是擁有自控力的，一個擁有自控力的人可以防止一些因失控而發(fā)生的犯罪行為；而其行為又反映其對自由的渴望，說明自由刑對該服刑人員是有威懾力的，則其可能因為懼怕自由刑的再次施加而規(guī)范自己的行為。從恢復自由目的的單純性看，如果服刑人員是為了解決未了的恩怨而意圖出獄，這也是非教育改造能夠達到的。在目前的教育刑刑罰理念中，主張刑罰的執(zhí)行不僅僅是一種懲罰的過程，還是一個教育的過程。在教育過程中主張將被害人以及受影響的社區(qū)工作人員引入，并參與對服刑人員的教育。根據《刑法修正案(八)》的規(guī)定，服刑人員如果要獲得假釋必須要考慮其假釋后“對所居住社區(qū)的影響”。而且目前我們已經采用高科技手段參與刑罰執(zhí)行，可以對服刑人員在假釋前作心理測試，對于心理異常者要及時進行咨詢和治療。其二，從假釋的禁止性規(guī)定來看，嚴重危害社會的暴力犯罪和貪污賄賂犯罪已經被排除在假釋可允許的范圍之外，以防止被假釋人員對社會和諧穩(wěn)定的破壞以及對公平正義的踐踏。其三，從假釋考察期的制度完善來看。假釋本身是一種刑罰的執(zhí)行制度，并不是簡單地將犯罪分子提前釋放。減刑制度直接將服刑人員的刑期縮短，而被假釋的服刑人員并沒有因為被假釋而減少刑期，只是服刑方式上有所變化而已。從假釋制度的設計看，服刑人員在假釋期間的人身自由是受到嚴格限制的，各國都設定了在假釋期間相關服刑人員不同于正常人的行為規(guī)范。我國法律也設置了服刑人員在假釋考驗期的行為規(guī)范，只是由于對非監(jiān)禁刑的重要性認識不足，對于相關刑罰執(zhí)行的投入不夠，而在具體的實施中產生偏差，相關制度落實不到位。值得肯定的是，《刑法修正案(八)》正式確立了社區(qū)矯正在假釋考驗期中的法律地位，將其納入我國的行刑體系中。因此，只要我們積極采取有效措施將相關制度貫徹和落實，加大對假釋考察期間監(jiān)管力度，就可以在一定范圍內控制假釋人員再次犯罪的危險。

(三)假釋實質條件貫徹之保障機制

1.預測機構和流程的設置。首先，要成立專門的機構負責對服刑人員是否符合“善良公民”的標準進行預測。考慮到工作上的便利和我國的現實條件，可以把相關預測機關設置在執(zhí)行機關內部，以方便假釋工作的開展。但是，為了防止腐敗現象的出現，要加大檢察機關對預測工作的監(jiān)督。其次，為了防止評估中的腐敗和被操縱，要求評估機構工作人員非固定化。評估機構人員不具有專門的評估資格，主要從事材料收集和整理工作，并且要定期輪換。再次，為了保證評估的科學性，要求設置評估專家?guī)臁＜規(guī)彀磳I(yè)分組，由各學科、工作在高校和科研機構的專業(yè)人員組成，各專業(yè)根據專家水平選聘小組長若干。在評估機關有評估需要時，隨機抽取相關專家進行評估。最后，科學地設計預測流程。按照“一事二評，組長審定”的原則進行。一個案件的同一事項必須要由兩名或多名專家進行評估，如果評估結果一致則可以通過，如果評估結果有較大差異，則請專家小組組長進行第三評，最終采納專家組長的評定建議。整個評估的過程采取匿名方式，并且實行封閉的模式，在評估期間相關評估專家被集中且不得外出。

2.預測誤差責任的承擔。由于預測本身也是一種權力，且預測的結果直接影響到假釋的決定及服刑人員的待遇，所以，預測誤差的責任則是必須探討的一個問題。“上天從沒有賦予一個人任何權力，若非同時讓他肩負相對的責任。”⑨以規(guī)范制約權力是經過驗證的通行的法治路徑，故對于服刑人員危險性格預測行為的規(guī)制也必須有一個合理的架構。

首先，關于決定有誤的判斷。由于假釋的基礎是相關服刑人員社會危害性降低，沒有再犯罪的危險，如果相關的服刑人員僅僅是違反了關于假釋人員的管理規(guī)定，而未實施犯罪行為，則假釋評估者就沒有責任。假釋的目的是使服刑人員能夠更好地融入社會，因此，當假釋考驗期滿，服刑人員已經成為自由人，這時刑罰已經執(zhí)行完畢，則該假釋人員與正常執(zhí)行刑罰的人員并無區(qū)別。因為根據《刑法修正案(八)》規(guī)定“假釋考驗期滿，就認為原判刑罰已經執(zhí)行完畢，并公開予以宣告”。由于我國刑法并沒有規(guī)定服刑屆滿人員重返社會再次犯罪的，要追究相關執(zhí)行機關的責任。所以，在假釋期滿，服刑人員重新回歸社會后，相關人員再次犯罪的，不追究評估者的責任。

其次，責任承擔的限度。確定評估人員的評估有誤的責任必須要明確幾個方面：一是，要考慮相關人員因評估行為所可能獲得的收益，如果評估人員的評估工作并不能獲得較大的收益時，要求其承擔過大的責任只能使相關評估人員望而卻步。按照筆者先前的設計，評估的專業(yè)人員是隨機抽取的，即他們是專家但評估并不是其專門的工作，只是一種兼職。目前，在國家財政并沒有對于假釋的評估加大投入的情況下，評估專家的評估費用應該是按人頭收取。而評估往往涉及不同專業(yè)領域，所以要不同專家同時測評，而每個專業(yè)因為單個服刑人員的評估費用是有限的，所以其承擔的責任也是有限的。二是，評估工作量的大小。由于社會情況復雜，目前我國在押犯人的數字也是龐大的，而對于這些在押犯人而言，除了《刑法修正案(八)》中假釋消極條件中規(guī)定的罪名的罪犯，其他服刑人員都有可以被假釋的權利。所以，要對這些人全部評估，其工作量是非常巨大的，在這種情況下工作難免疏漏。由于需要假釋的案件數量巨大，即使是很小的比例也可能產生巨大的數字。在這種情況下，不能要求相關評估人員承擔過分的責任。所以，對于評估人員因為評估行為而承擔責任的認定上，可參照公務人員的考評行為進行。可以采取達到一定比例降低薪酬，或者取消其評估資格。相關腐敗現象的預防還有待于預測機構和流程設置的規(guī)范。

注釋：

① 最高人民法院1997年發(fā)布《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規(guī)定》規(guī)定，“確有悔改表現”是指同時具備以下五個方面的情形：認罪服法；認真遵守監(jiān)規(guī)；接受教育改造；積極參加政治、文化、技術學習；積極參加勞動，完成生產任務。未成年罪犯能認罪服法，遵守監(jiān)規(guī)，積極參加學習、勞動的，即可視為“確有悔改表現”。

② 1912年的《中華民國暫行新刑律》承襲了《大清新刑律》的規(guī)定，在《中華民國刑法》中也對假釋作了規(guī)定，以后在北洋政府和國民黨政府的刑事立法中都明確了假釋制度。

③ 2018年兩會期間，前司法部長張軍對假釋的適用指明了方向，并且指出，罪犯離監(jiān)探親是治本安全觀的做法之一。要讓社會上的春風能夠透進高墻，透進鐵門，讓罪犯受到教化。《司法部部長：今后要大幅度提升可假釋罪犯的比例》，http://www.chinanews.com/gn/2018/03-05/8459723.shtml.2018年12月訪問。

④根據戈麥·紐曼在犯罪與刑事司法全球報告中的統(tǒng)計，1994年美國的假釋率最高，為157.88%，芬蘭為106.87，瑞典、加拿大、俄羅斯、韓國等分別為62.29%、46.43%、21.67%、13.35%。在美國，1995年假釋罪犯占到當年監(jiān)禁罪犯總人數的1/2，而且從1980年到2000年美國的假釋罪犯人數一直處于上升勢頭，到2000年達到了725537人(1995年為700174人)。參見吳宗憲等.非監(jiān)禁刑研究[M].中國人民公安大學出版社,2003,401-403;加拿大1992～1993年度聯(lián)邦矯正機構罪犯的假釋率為36．2%；參見卞建林等.加拿大刑事法典[M].中國政法大學出版社,1999,498.

⑤ 廣東省監(jiān)獄管理局課題組：《依法擴大假釋適用工作機制之理論探討》，http://www.gdjyj.gd.gov.cn/?c=magazine&act=view&id=41.

⑥ 山東蓬萊法院和萊陽監(jiān)獄聯(lián)合建立“賠償減刑”制度規(guī)定：“服刑人員在監(jiān)管改造期間，如果能積極賠償被害方的損失，可以獲得減刑。”該規(guī)定自2009年3月頒布，僅一個約時間就使得2起被拖了3年刑事案件的被害方獲得賠償而相關案件服刑人員也將因積極賠償而獲得減刑，使相關受損的社會關系在一定程度上的得到修復。

⑦ 比利時官方宣布，發(fā)生在列日市的槍擊和手榴彈襲擊事件的遇難人數增加到5人，受傷人數確認為123人。兇手原是焊工，3年前因為私種大麻和收藏武器而被捕入獄，當時警方在其家中查抄出1支沖鋒槍、1支帶瞄準具的狙擊步槍、1具火箭發(fā)射器、數百發(fā)槍彈和一些消音器。他拒絕向警方交代武器的來源和可能的去向http://www.chinadaily.com.cn/micro-reading/mfeed/hotwords/20111215874.html.2017年4月訪問。

⑧ 參見最高人民法院院長周強：《深入學習貫徹黨的十九大精神 全面推進減刑假釋工作規(guī)范化信息化建設》的講話。要持續(xù)推進減刑假釋信息化辦案平臺建設，不斷完善平臺功能。抓緊推進辦案平臺與四大公開平臺及“全國法院減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行信息網”的聯(lián)通，對需要公開的信息做到自動提取、一鍵推送。司法部將積極配合檢法機關推進減刑假釋信息化辦案平臺建設，確保形成合力，取得效果。這將從制度和技術上對假釋的適用起到積極推動作用。http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-70142.

⑨ No man was ever endowed with a right without being at the same time saddled with a responsibility.——Gerald W. Johnson.