刑法應當如何打擊網絡色情直播

陳侃

近年來，隨著網絡直播的飛速發展，如何凈化網絡環境愈發成為許多人關注的焦點。眾所周知，網絡直播中，除了有一些我們喜聞樂見的內容之外，還存在著一部分低俗甚至不堪入目的內容。翻閱過往的報道，我們不難發現，諸如“大尺度直播”“直播造人”等博人眼球的標題屢見不鮮，不斷挑戰公眾的容忍底線。記者近日從上海市金山區人民檢察院（以下簡稱“金山區檢察院”）處了解到，該院在前不久就辦理過幾起類似案件，對網絡環境的凈化起到了積極的作用。

刷禮物、加粉絲、送福利

今年7月，金山公安在辦理一起案件的過程中發現某直播平臺存在主播涉黃的行為。在隨后的偵查中，辦案人員發現，其中一名女主播涉嫌傳播淫穢物品牟利罪并將其抓獲歸案。據了解，該被告人名叫季某某，2017年至2019年間，季某某多次在某直播平臺進行直播表演，在此過程中，她通過所謂“刷禮物、加粉絲、送福利”的方式，將一些淫穢視頻發送給直播間的觀眾，并通過平臺分成、粉絲紅包等途徑獲利。“事后經鑒定，季某某向粉絲發送的視頻中，有30部屬于淫穢視頻。”承辦此案的檢察官告訴記者，季某某以牟利為目的，傳播淫穢物品的行為已經觸犯了我國刑法第363條，應當追究其刑事責任。

今年6月18日，上海市金山區人民法院以傳播淫穢物品牟利罪判處季某某拘役6個月，并處罰金人民幣2000元。

無獨有偶。2018年6月至7月間，被告人羅某某和徐某某在某網絡直播平臺進行色情直播，在此期間還以“刷禮物、加粉絲、進群送福利”等方式，將一些通過平臺贈送過禮物的粉絲拉進兩人事先建立好的QQ群內。該群內就有兩人事先上傳的自拍以及其他淫穢視頻。經調查，兩人通過此舉非法獲利人民幣2000余元。金山區檢察院在受理該案后認為，羅某某和徐某某兩人為非法牟取利益，通過網絡傳播淫穢視頻文件多達57個，兩個人的行為均觸犯了刑法第363條的規定，應當以制作、傳播淫穢物品牟利罪追究刑事責任。最終，法院以制作、傳播淫穢物品牟利罪判處徐某某和羅某某有期徒刑6個月，并處罰金人民幣4000元。

什么是淫穢“物品”

如前文所述，近年來網絡直播近乎野蠻的生長已經使其成為了不少人茶余飯后的主要消遣工具。其中自然有不少涉及違法犯罪的行為，上述兩起案件就是最明顯的例子。但是，在辦理類似刑事案件的過程中，在使用刑法手段打擊類似行為的過程中，也依然有不少問題值得思考。一般來說，網絡直播中出現淫穢的畫面或場景主要涉及的是制作、傳播淫穢物品牟利罪等罪名。事實上，世界上大多數國家也都在刑法典中明確規定了類似罪名，比如日本刑法典第175條就規定，散發、販賣或公然陳列猥褻的文書、圖畫或其他猥褻物的，處兩年以下懲役或者二百五十萬日元以下罰金或科料。出于販賣的目的而持有該類物品的，亦同。此處的猥褻物，指的就是淫穢物品。因而，此處首先要討論的問題在于如何理解“淫穢物品”，比如電子數據信息——網絡上的一些淫穢的畫面、淫穢的語言是否也屬于淫穢物品的范疇。過去，我們往往將傳播淫穢物品行為的焦點更多地集中在內容是否屬于淫穢的鑒定上。然而，隨著時代的發展，不少新載體的出現讓我們不得不擴大考量的范圍。

其實，關于電子數據信息是否屬于淫穢物品，目前被引用較多的是最高人民法院與最高人民檢察院于2004年頒布的《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，該解釋指出，我國刑法第367條第一款所規定的“其他淫穢物品”包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯網、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息。因而，以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊設備終端，利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的;通過聲訊電臺傳播淫穢語音信息的，按制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪論處。但是，該司法解釋卻在學界引起了不小的爭議，許多學者對此提出了不同的意見，比如張明楷教授在其《刑法學》一書中就認為該司法解釋的合理性值得研究。在國外，關于類似問題也同樣具有不同的看法，以日本為例，該國著名刑法學者西田典之在《日本刑法各論》談到電腦硬盤是否可以被認定為猥褻物時指出，“由于作為有體物的電腦硬盤本身不具有猥褻性，因而將其認定為猥褻物不僅不自然，也過于取巧。”同時他還認為，既然刑法條文明文規定為猥褻“物”，將“作為信息的圖像數據”也包括其中，盡管對結論沒有影響，但也超越了解釋的限度。

本文認為，即便是相關司法解釋的合理性有待進一步討論，但毫無疑問，電子數據信息依然屬于淫穢物品的范疇。這不僅僅是對法理的當然解釋，也是法律所倡導的良善價值觀的體現。試問，如果網絡上流傳的一些淫穢的畫面、淫穢的語言不屬于淫穢物品，那么什么才屬于淫穢物品？唯一不同之處僅僅在于載體的變化，然而無論載體如何變化，也不會對其內容評價產生影響。

色情直播是淫穢物品嗎

就目前而言，包括上述兩起案件在內，大多數網絡直播涉黃案件均以“刷禮物、送福利”的方式向粉絲傳播淫穢視頻。但是，此處還可以引申出另一個問題，如果只是單純的網絡色情直播，那么在此過程中的“淫穢視頻”，亦即色情直播本身是否可以等同于我們常說的淫穢物品。關于這一點，同樣存在一些爭議。金山區人民檢察院第一檢察部的檢察官助理梁珍就認為，網絡淫穢視頻直播案件中的“淫穢視頻”和“淫穢物品”不同。其理由是，前者是現實生活中真實的淫穢活動經由電子科技轉化后由連續電子流呈現出的淫穢內容，是不可復制的。只有通過邊播邊錄或者在整個淫穢內容播放完畢之后形成的淫穢視頻文件才能稱之為“淫穢物品”。換言之，只有對這些后續保存下來的淫穢視頻文件進行復制傳播的行為，才可能構成傳播淫穢物品牟利罪。持相同觀點的還有已故的著名學者邱興隆，他認為，一旦把行為人的身體或者動作理解為淫穢物品，那么行為人的行為便既構成犯罪的主體，又構成犯罪的對象，這樣也勢必會混淆兩者的界限。