論立法商談理論的本土化困境

龍汝 王文韜

摘 要：立法商談是哈貝馬斯程序主義法范式的主要內容，通過第一階段公共領域的商談，將公眾意見與商談結論上升到第二階段的議會商談，最終產生合法之法。我國現行立法機制運作程序，商談理論在我國立法實踐中具有一定程度的可行性，但現階段仍然存在大量問題，具體包括立法權歸屬不明、程序設計不成熟、主體資格難以確定三個方面。通過衡量實際國情，結合立法協商的實踐經驗，本文從建立初級商談模式、提升參與者素質，并選取特定地區作為試點的思路出發，試圖為加快立法商談走出本土化困境、為我國法治社會建設提供新思路。

關鍵詞：立法商談;交往行動;商談主體;公眾參與

中圖分類號：D920.0文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）20-0048-03

作者簡介：龍汝（1996-），漢族，湖北黃岡人，河北大學政法學院，碩士研究生在讀，法律（非法學）專業;王文韜（1994-），漢族，湖北仙桃人，河北大學政法學院，碩士研究生在讀，法律（非法學）專業。

一、立法商談理論概述

（一）哈貝馬斯的商談理論

尤爾根·哈貝馬斯是當代最有影響力的思想家之一，他以形式法范式與福利法范式為基礎，提出了程序主義法范式的構想，其中又包含溝通行動理論和商談倫理學，二者之間存在遞進式關系。溝通行動理論旨在以一種指向性的行動通過溝通達成理解從而形成共識，商談的意義則在于對溝通進行檢驗和反思[1]，是在溝通失效后的進一步溝通。哈貝馬斯將這一理論定義為為溝通對話的有效進行提供普遍性基礎，強調了參與者所具有的資格和行使權利的平等、普遍性，并據此闡明商談倫理學的兩項基本原則：普遍性原則和商談原則。普遍性原則在一定意義上可以被認為是一種實體規則，一方面人們根據個人利益與需求提出自身對公共規范制定的期望，另一方面，根據這些期望所制造出來的規則最終也符合每個參與者的利益取向，并獲得廣泛的接受與認同。普遍性原則認為每個參與者在這一問題上的看法能夠達成一致，即代表廣大參與者的意志的社會規范能夠高效率地獲得人們的認可，并心甘情愿地自覺遵守服從。哈貝馬斯認為這一普遍性原則同樣是建立在商談這一途徑的基礎上，人們對某一命題各抒己見，在溝通傳達信息并運用普遍語用學的基礎理論，充分實現其溝通的有效性。另一原則即商談原則，哈貝馬斯認為：“有效的只是所有可能的相關者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行動規范。”社會規范作為商談參與者個人利益乃至共同意志的體現，理所當然必須得到他們的認可才能通過，而不是其他任何人，也正因為如此，這些通過的規范才具有了效力。因此，與普遍性原則相反，商談原則也被認為是程序性規則，它保障了社會規范輻射范圍內的任何一個人的權利，畢竟只有所有的人都參與規則的制定，這項規則反過來才有約束所有人的資格[2]。

人作為在社會生活的獨立個體，意識存在的差異性導致了群體生活中不可避免的沖突碰撞，哈貝馬斯的商談理論考慮到了規則約束下的每個人的私權利與自由，以一種溫和誠懇的方式致力于尋找各方利益的平衡點，通過語言等媒介交換意見，使信息盡可能完整準確到達各方，從而引起行為者、參與者的同理心和認同感，通過這種方式囊括公民的各種合理訴求，為縮小社會差距、穩定公共秩序提供了借鑒方案，這一理論對于立法工作也具有重要作用，將商談理論運用到法律實踐中，有利于民主法治的進一步發展。

（二）立法商談的概念

立法商談是哈貝馬斯商談理論應用于法律活動所產生的創新性命題。在立法參與中，公民通過在良好的話語環境下充分交流互換信息，并在產生爭議時進一步商談來確定具有廣泛認同性與約束力的法律規范。

哈貝馬斯將立法中的商談分為公共領域商談和議會商談。公共領域商談一般指廣大公眾在社會公共領域中自由表達民意、發表言論、參與社會政治問題的討論等。這一層面的商談更加貼近市民生活，參與主體具有廣泛普遍性，涉及的內容主要圍繞公民個人的各項基本權利，強調商談活動的公平與開放。議會商談則是一種精英群體的商談活動，它將公共領域商談的結論意見以更加專業和嚴謹的方式加以匯總、整理，最終得出具有法律效力的規則條文。公共領域商談和議會商談是實現完整的立法商談所必須具備的兩個層面，前者作為后者的廣大的民意基礎，后者則是前者的科學化和理論化，立法工作正是在這兩個層面的商談中循環往復，不斷調整完善，最終形成良好的法律。

這一立法方式有效保障公民權利的行使，體現了全體參與者的共同意志，有利于促進合理之法的產生。另一方面，法律規范所影響的每一個受約束者均平等地參與了法律的制定，有利于保證法律的合法性。當前中國的立法機制存在的合法性困境仍然沒有良好的解決方案，公眾參與度低下，立法權限不清晰，以及參與立法者的法律素養參差不齊等問題，都制約著中國法治的前進步伐。而哈貝馬斯的商談理論為我國走出立法困境提供了新思路與道路。

二、中國國情下立法商談理論的困境

（一）開頭難：立法權歸屬存爭議

我國立法體制具有鮮明的中國特色，與當今世界普遍存在的單一的立法體制、復合的立法體制、制衡的立法體制有所不同，它是中央統一領導和一定程度分權，多級并存、多類結合的立法權限劃分體制。這一立法體制的建設包含眾多因素的考量，中國是人民民主專政的社會主義國家，全國人大是全國人民最高的意志的體現，由其作為最高權力機關統一領導國家立法，符合我國的基本國情。同時，我國幅員遼闊人口眾多，地區、民族間的差異要求立法權應當在一定程度上進行分散下放，以適應各地區的經濟文化發展。另外，權力的過度集中不利于中央工作的高效開展，也不利于地方一級因時因地制宜建設發展。由此可見我國現行立法體制具有相當意義的科學性與合理性。

哈貝馬斯認為個人的主觀權利既不是來源于法律條文的規定，也不是上天賦予，而是基于主體之間存在的互相承認、互相信服的心理態度，即權利來源于主體間商談[3]公民通過平等理智地參與規則的制定，通過溝通交流與商談，實現與其他參與者、立法機關的良性互動，最終達成高度一致的看法與主張，促進合理之法的形成。從權力的產生來看，根據我國憲法的規定，我國的立法權屬于廣大人民群眾，而人民代表大會是集中體現人民意志形成社會主義法的“代理者”，歸根結底人民才是立法的參與主體。商談立法給予了廣大群眾平等普遍參與立法的機會，同時，哈貝馬斯認為這種立法權力來源于人們的集體溝通行動，一旦人群散去，權力也就立刻消失。這一理論有效避免了權力的獨占使用，公眾在商談中互相理解，合理讓步，最終產生的法律具有適用上的普遍性和公正性。但在實際法治建設過程中，數量龐大的人民群眾很難集中起來充分行使權力，而事實上真正掌握提案、決議權力的人大代表又很難在工作中面面俱到，綜合考慮所有社會活動參與者的利益訴求。從這一點來看，權力仍然停留在精英群體中，且過于集中，難以保障公民的真實權益。

哈貝馬斯認為：“僅僅憑借國家強制力而發生效力的實證主義實在法只具有合法律性，而不具有合法性，只具有事實的有效性，而不具有規范的有效性。”因此，商談式立法首先就應當建立在高度民主的基礎上。從立法的目的來看，立法是國家統治階級將自己的意志上升為國家意志的專門活動，我國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家，法律是廣大人民群眾的共同意志的體現。商談式立法構建了一套分層級的立法程序，通過初級的溝通行動達成簡單命題的共識，在這一階段未能解決的問題，以更高層次的商談進一步溝通，充分交換各種訴求主張，最終以合理公正的妥協與讓步實現公開民主的高度認同。而這一理論在當下實施起來更加困難，廣大公民缺乏制度性的立法參與渠道，公共領域商談的意見與訴求難以落實體現在立法提案之中，而根據哈貝馬斯所描述的立法商談，必須由兩個階段緊密連接、循環往復，然而事實上這種斷裂現象缺乏可行的修復方案。

（二）落實難：程序設計不成熟

程序設計問題是立法商談的另一本土化困境。根據我國憲法的相關規定，立法權由全國人大及其常委會主導行使，然而在實際操作上，行政機關主導成為常態，根據行政級別領導把控立法方向和立法內容、部門立法借權逐利等現象層出不窮。例如，各省市的法規規章大部分由行政機關直接起草，這相當于給予了政府部門更多的權力和更大的利益空間，某些部門通過立法活動偏頗謀利，借用條文規定減少自身責任，擴大部門權力，部門之間也因此明爭暗斗攪亂立法工作本該有的秩序。另外，由于缺乏更為民主公開的商談渠道，官僚主義在權力的土壤上萌芽。“領導說什么就是什么”，新任領導上臺，前任領導的原有部署就全盤推倒，這類思想已成為許多人心中的鐵律，然而，立法應當保持科學性和合理性，由領導的意志主導立法進度甚至方向顯然有失公正。同時，通過這樣的途徑出臺的法規制度也同樣難以滿足實際生產生活的需要，公眾缺乏立法參與途徑，民意得不到體驗，法規的推行便達不到其應有的效果。在哈貝馬斯的溝通商談理論中，參與商談的主體是受規則約束的所有參與者，因此，法律法規的規定，應當體現公眾的共同意志，并實現一致認可，特別是公民的私人權利，應當通過商談決定而不只是流于形式的“代表”通過。我國現行立法過程中缺乏有效的大眾參與渠道，許多真切反映人民群眾意見的呼聲難以傳達至立法機關，因此導致新的法規制度抓不住重點、達不到預期，最后重復提案浪費公共資源。

（三）操作難：主體資格難確定

根據哈貝馬斯的商談理論，參與立法商談的群體包括所有受規則約束的公眾，在我國立法實踐中，參與主體主要包括黨委、各級人大代表、政府及其有關部門的公職人員、司法機關以及專家學者、社會公眾等，而商談中參與溝通的主體必須具備一定的資格，例如語言的選擇、詞句的組合、意思的表達等。哈貝馬斯指出溝通交往主體有嚴格的資質限制，面對不同學歷水平、文化背景的各級人大代表、公職人員，很難“一刀切”劃分主體資格。例如許多來自基層的參與者缺乏較高文化水平，甚至難以使用普通話進行發言，但其具備豐富的人生閱歷和工作經驗，對于立法工作仍然具有重要意義;例如不少行政機關公職人員熟悉國家機關運作情況，提案具有操作性強的優勢，同時，這一群體所特有的行政級別意識也會影響立法工作的進行。另外，缺乏法律專業知識是大部分立法商談主體的硬傷，商談的目的始終是為了產生良好的法律規范，因此，不可避免地需要法律知識作為商談內容的一部分融入到過程當中，如果以上述標準作為商談參與的門檻，則難以保證主體的廣泛性，這一理論也會因操作難度大而無法成為現實。

三、走出本土化困境的對策設想

（一）建立初級商談模式

哈貝馬斯溝通商談理論一方面通過公眾參與，以獲取受到廣泛認可的規則內容，提高立法的科學性和合理性。另一方面這種商談形式將廣大群眾匯聚到一起，使他們充分發揮在這一聚集過程中產生的權力，暢談時事，合法維權，有效保證了制定法的民主性和公正性。目前我國缺乏保障商談模式運行的相關制度規則，本節試從規則建設的角度提出構想，為立法商談的切實推行提供一些思路方案。一方面，從宏觀來看，我國廣大人民群眾近年來對于立法參與的熱情不斷高漲，互聯網時代的快速發展也給了公眾發表言論的良好平臺，因此，開辟公民平等公開自由發言的正式場合實屬必要。從微觀來看，國家公權力與公民私人權利的力量對比很容易導致私人領域被侵犯，基本權利被侵蝕，眼下缺乏公民與人大、政府機關作為平等主體的參與規則。建立初級商談機制，首先應當硬性規定立法工作有較高的公眾參與度，制定專門通道，匯集公眾意見，提升立法工作透明度;另一方面，利用大眾傳媒等媒介手段，推動輿論形成積極參與政治活動、充分行使公民權利的社會風氣，激發公眾參與同自身利益相關的提案的興趣和主動意識。反觀一些理論學說的落地失敗，很大一部分原因在于缺乏具體清晰的規則方案，本節結合當下日常生活的常態，提出地方與中央兩個層面的設計構想，在地方上，利用互聯網平臺，開發手機立法參與App，發布公告文件通知該行政區域內公民集體安裝，及時公開立法工作的各項程序進程，實時收集采納匯總公眾意見。對于爭議較大、矛盾尖銳的問題，通過定期開展線下商談會議，經由網絡直播形式于App平臺公布，保障一切工作的公開透明、民主科學。同時人大在實施立法權過程中，保證全國各地公眾能在立法參與App中實時發表意見和建議，既有利于對立法權的監督，又有利于加強公民的政治參與，提升滿足感與獲得感。

（二）提升商談參與者素質

立法商談的結果與商談參與者的文化水平、法律素養以及交往溝通能力密切相關，廣泛平等的立法參與意味著商談主體基數龐大，而參差不齊的商談能力會嚴重影響最終的結論。首先，公民所擁有的在集體中產生的權力是平等的，然而商談參與者的文化水平在一定程度上決定了其眼界與思考方式，因此，應當切實保障公民的受教育權利，嘗試在發達地區延長義務教育的年限，提高下一代潛在商談參與者的文化素質，也為推動立法商談理論成為現實打下基礎。其次，立法工作作為一項專門的法律活動，對參與者有較高的專業要求，因此，加大普法工作力度，強化公民法律意識，提供更多法律參與機會，培養知法、懂法、守法、用法的高素養公民。同時，不應忽視現行立法機關及各行政部門參與立法的人員存在的缺乏專業素養問題，作為最高立法機關的全國人民代表大會，在提案決議過程中，應當確保參與立法的人大代表知法懂法，否則不僅會導致立法缺乏科學性，也會造成提案無現實意義、不符合實際需要等資源浪費現象。最后，作為商談理論中至關重要的一點——參與者的交往溝通能力，也會影響商談結果的最終走向。哈貝馬斯指出，個體參與者在溝通行動時，應當具備基本的三方面條件，即詞句選擇的正確性、陳述表達的真實性以及能夠獲得理解的真誠性[4]。以這些條件作為溝通的基礎，使個體能夠順利表達內心真實意思，并準確傳達給其他參與者，在整個商談過程中，無數個此種對話環節有序交織，充分交換信息，促成最終的結果。另外，參與者的交往能力還應體現在合理懷疑、反思現狀的批判意識上[5]，個體應當具備獨立思考的能力和敢于質疑的勇氣。交往溝通能力的提高依賴于參與個體的文化素養，培養開拓創新意識、鼓勵個體提出問題并積極尋求解決方案，而不是武斷扼殺青少年好奇天性，實施流水線式教育。

（三）推行地區試點方案

立法商談作為一個較為前沿的命題，可以嘗試將理論落實為切實可行的操作方案，可以嘗試在經濟發達、教育水平較高地區設立試點，探索建立初級商談機制。本節選取湖北省武漢市作為試點地區，本地區的大學生作為享有選舉權與被選舉權的公民群體，擁有完整系統的高等教育，是良好的商談參與主體。近年來，廣大青年學生越來越關注身邊的時政民情，通過互聯網平臺發表立場與觀點，為社會治理、法律公正等提供了大量建設性意見。哈貝馬斯在“生活世界”這一概念中指出，其包含了主體參與者的能力與社會文化的背景信念，先進的社會風氣與崇尚進步的教育環境是商談理論萌芽生長的溫床，武漢龐大的大學生群體無疑為試點提供了良好的主體基礎，“武漢每天不一樣”的城市標語也顯示出這座城市敢于創新、追求卓越的良好風氣。一方面，全市各大高校聯合建立商談部門，在校園中定期就熱點問題展開初步商談，廣泛吸取學生意見;同時，增設商談能力培養課程，進一步提高參與者資質。另一方面，政府機關積極尋求高校配合，開展商談會議，增強大學生政治參與意識，主動行使自身權利。

四、結語

哈貝馬斯的立法商談理論考慮到了規則約束下的全部主體的權利與自由，為縮小社會差距、穩定公共秩序提供了科學的借鑒方案。本文結合中國立法體制、社會經濟發展、教育普及程度等方面，分析商談模式兩個階段以及銜接機制的現實缺陷，嘗試通過建立初級商談平臺、提高參與者素質等途徑，為今后立法商談理論的現實化奠定基礎。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]尤爾根·哈貝馬斯.在實施與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論[M].三聯書店，2003.

[2]陸洲.論哈貝馬斯程序主義法范式及其中國意義[M].北京：人民出版社，2014.

[3]郭慧敏，伍洲.哈貝馬斯主體間模式的規則觀分析-我國行政組織立法商談機制的結構性改革[J].求索，2014（2014/2）：167-170.

[4]高鴻鈞.商談法哲學與民主法治國—在實施與規范之間閱讀[M].清華大學出版社，2007.

[5]王瓊文.商談法律理論與我國的立法商談機制[J].理論探索，2009（3）：134-138.