“大數據殺熟”的法律邊界問題初探

【摘要】：“大數據殺熟”方興未艾，現有法律體系對此行為的規制側重點各有不同。本文從價格控制、反壟斷、保護消費者權益、保護電子商務交易等相關法律視角分別分析“大數據殺熟”行為，探究這一現象的法律邊界。通過分析得出，最新頒布的《電子商務法》從大數據的角度比較明確地規定了大數據的使用邊界，確定了“大數據殺熟”的違法性。

【關鍵詞】：大數據殺熟 消費者權益 法律邊界

所謂“大數據殺熟”，是指互聯網廠商利用自己所擁有的用戶數據，對老用戶實行價格歧視的行為【1】。早在2000年，亞馬遜曾經爆出“大數據殺熟”的丑聞，近兩年來一些旅游軟件、打車軟件等平臺，紛紛被指出有利用大數據殺熟之嫌。今年3月份，微博網友“陳利人”再次爆料，攜程疑似再次出現“大數據殺熟”現象。他表示，自己日前想要在攜程購買機票，由于漏填信息，退回去重新修改后平臺顯示無票，需重新支付更高的價錢進行購買，而該航空公司官網顯示尚有余票可售。針對此事，攜程方面發表道歉聲明稱，二次支付顯示無票是系統漏洞所致，絕無所謂的“大數據殺熟”【2】。

一般來說，“大數據殺熟”是當前特定時代背景下的產物，是信息化時代出現的網絡熱詞。在實踐中，“大數據殺熟”往往被稱為“價格歧視”，是指相對于新用戶而言對老用戶的歧視，相對于價格敏感用戶而言對非敏感用戶的歧視，相對消費力低的用戶而言對消費力高的用戶的歧視。而這種歧視，一定意義上來講屬于經濟學意義上的價格歧視行為，并不完全等同于法律意義上的價格歧視。“大數據殺熟”作為一種特殊的價格歧視，固然有違背商業道德之嫌，但是否觸及法律層面值得進一步研究。

（一）《價格法》視閥下的“大數據殺熟”

《中華人民共和國價格法》第7條、第14條第5款規定：經營者定價，應當遵循公平、合法和誠實信用的原則；經營者提供相同的商品或者服務，不得對具有同等交易條件的其他經營者實行價格歧視。從價格法的立法精神和立法目的角度考量，第7條屬于原則性規定，而據此來規制“大數據殺熟”行為過于泛化，有違法律確定性的法律特征。同時，第14條第5款的規定對象為經營者和經營者之間，并未將經營者和消費者之間的交易行為納入規制范圍。因此，從《價格法》的視閥下來考量“大數據殺熟”行為，并無確定違法之處。

（二）《反壟斷法》視閥下的“大數據殺熟”

《中華人民共和國反壟斷法》規定：經營者不得沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易條件上實行差別待遇。這種差別待遇在現實生活中的表現形式多種多樣，其中價格歧視是最常見的一種方式。但必須要考慮到，《反壟斷法》所規制的主體主要是經營者之間，同時還要求一方的經營者處于市場支配地位。這樣的規定就將實施主體的范圍限定在市場份額占比較大的企業之間，沒有市場支配地位的企業的“殺熟”行為顯然不應納入其中。此外，對于這種差別待遇還有一項法定抗辯事由，即正當理由，如實時供求狀況、季節變化或者營銷策略等因素。這樣看來，《反壟斷法》所指的“差別待遇”在主體、行為、效果、抗辯事由上都有嚴格的規定，而當下的“大數據殺熟”行為很難被認定為此處的“差別待遇”。

（三）《消費者權益保護法》視閥下的“大數據殺熟”

根據《消費者權益保護法》的規定，消費者享有知情權、選擇權、公平交易權。基于此，經營者未對用戶說明商品或者服務的真實情況下（包括價格因素），老用戶基于使用習慣以及長期以來對平臺形成的行人，在不知情以至于喪失比較和挑選的情形下，與經營者完成買賣交易，在此意義上，“大數據殺熟”行為有侵害消費者權利之嫌。首先，從主觀方面來看，經營者有故意隱瞞的心理；其次，在客觀行為上，經營者基于老用戶的消費習慣制定了不同的價格政策，有隱瞞真實價格、交易余量等重要信息；再次，從損害后果的角度分析，經營者的行為在消費者不完全知情的情形下完成交易，遭受了不必要的利益損失；最后，商家的行為和消費者的利益損害之間具備法律上的因果關系。

（四）《電子商務法》視閥下的“大數據殺熟”

《中華人民共和國電子商務法》于2019年1月1日正式開始實施，從保障電子商務各方主體合法利益的角度對電子商務行為進行規制。《電子商務法》第18條規定：電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供商品或者服務的搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權益。從這一角度來講，《電子商務法》從大數據收集的視角對“大數據殺熟”行為進行規制，即電子商務經營者在使用大數據時應該尊重和保護消費者合法權益，不得定制有損消費者利益的差異性銷售策略，侵害消費者的合法權益。

在移動互聯的大數據時代，通過數據分析對消費者進行精準畫像等行為確實讓我們享受到最貼心、最便捷的服務。但是，“大數據殺熟”行為也同時侵害了消費者的利益。在現有的法律框架內，援引《電子商務法》最有利于規制“大數據殺熟”行為，也體現了最新的立法趨勢。大數據技術本身是中立的，商家通過數據分析進行精準營銷是值得鼓勵的，在改善消費體驗的同時，也讓經營者一方獲取更多利益。但正如《電子商務法》中所規定的，經營者在進行大數據分析提供服務時，要尊重和保護消費者的合法權益，如果過度利用大數據進行“殺熟”，則有可能會觸碰到法律底線，為法律所禁止。

【參考文獻】：

【1】【大數據殺熟】互聯網企業的狂歡，忠實用戶的陷阱，攜程滴滴等均在列！ http：//www.sohu.com/a/226308254_197694，2019年2月12日.

【2】 攜程回應大數據殺成熟：二次支付無票是系統Bug http：//www.ylzxedu.com/news/2019/03/15/120048563.html，2019年3月15日.

作者簡介：徐媛媛，（1994-），女，漢族，吉林省長嶺縣人，天津工業大學法學院，2016級碩士研究生，不區分研究方向。