商標平行進口貨物海關知識產權保護舉證責任初探

葉江嫻 張帆

摘 ?要：我國海關知識產權保護的客體是受我國法律保護的商標權、著作權以及專利權，保護方式是禁止侵犯知識產權的貨物進出口。實踐中海關實施知識產權保護的絕大多數是涉及商標權的案件。我國《商標法》第五十七條規定了六種侵犯注冊商標專用權的行為，概括起來包括使用型侵權（含使用相同和近似商標）、銷售型侵權、制造銷售他人注冊商標標識型侵權、反向假冒侵權、協助型侵權以及其他損害型侵權。

多年來，海關對于假冒型（含進出口貨物上使用與權利人商標相同或近似的商標標識）侵權貨物的處理一直比較順暢，操作流程一般是權利人提出書面扣貨申請后，海關要求收發貨人提供商標使用授權文件。若收發貨人不能提供合法有效的商標使用授權文件（通常此類授權文件是商標權人發給進出口貨物的生產企業，個別情況下也可能對收發貨人發放授權文件），則海關就可以根據貨物上所使用的商標標識，判斷進出口貨物是否構成對商標權人注冊商標權的侵害，并決定是否進一步實施行政處罰措施。但近來，隨著涉商標權平行進口貿易的日漸增多，商標權人或其授權的國內商標使用權人（以下統稱商標權人）與平行進口企業之間因為種種商業利益上的糾葛，有時會以侵犯商標權為由向海關申請對平行進口貨物實施扣留措施。

目前，我國商標法不禁止商標平行進口行為，司法判例也普遍認為平行進口不構成商標侵權。因此，海關在處理權利人對此類貨物的扣貨申請時，首先需要查明貨物是否是平行進口貨物，即進口貨物是不是國外市場上銷售的真貨。

平行進口目前還未上升成為一個法律概念，而僅是針對一種特殊的國際貿易現象的概括和歸納。一般認為，平行進口是指國際貿易商將某一知識產權的權利人自己或經其合法授權的企業/個人生產并在某個法域的市場上投放/出售的商品，進口/出口到該知識產權的權利人享有同樣知識產權的另外一個法域的國家或地區的貿易行為。簡單地理解，平行進口需要具備三個主要特征：一是商品是境外市場上投放的合法正品，二是該商品上所包含的知識產權的權利人在進口國享有同樣的知識產權，三是該商品履行了合法的進口手續。海關對后兩項事實的審查是很容易的，關鍵是對第一項事實的審查。

由于平行進口貨物一般是在境外銷售的產品，其包裝裝潢有可能與商標權人在我國境內銷售的同品牌產品存在一定的差異，海關官員難以從產品的包裝裝潢上直觀地判斷是否屬于假貨;而權利人又往往以嫌疑貨物未經權利人授權為由申請扣留，并不直接確認貨物是否是平行進口的正品;進口商抗辯雖然是平行進口的正品，但由于貨物是從境外生產國甚至可能從第三國市場采購，案涉商品可能經過了幾手的貿易，加上前手的銷售商畏懼被商標權人以市場串貨的理由追究其違約責任，可能不愿意提供完整的產品供貨詳細交易資料，造成取證困難。此外，我國民事訴訟相關法律和司法解釋要求對源自境外的證據要進行境外的公證和認證手續，要取得的每一手的交易資料證據的公證和認證，手續繁雜，費用高昂，用時周期長，不僅給進口企業造成很大的負擔，也會使得海關案件的處理周期被長期拖延，浪費行政執法資源，影響商品的正常流轉，造成市場風險和進口企業的損失，有時會間接使得商標權人打擊平行進口、維持國內市場價格壟斷的不正當利益得以實現。因此，若要合法、高效地處理此類涉商標平行進口的案件，合理地分配舉證責任顯得很重要。

為此，筆者建議：

1、無論是依申請保護還是依職權保護，在收貨人抗辯是平行進口的正品情況下，扣貨前海關均應要求商標權人書面確認案涉商品是否是平行進口的正品。

一般來講，貨物進口是為了在市場上銷售，但商標法并未規定銷售含有商標的商品要實現取得商標權人的授權。商標權人僅僅享有禁止銷售者銷售侵犯其注冊商標專用權的商品之權利，故商標權人對銷售者行使權力的前提是商標權人要證明銷售者所銷售的商品是侵犯商標權的商品。因此，商標權人不能僅僅以案涉貨物沒有經過其授權為由要求海關對貨物予以扣留。

《中華人民共和國知識產權海關保護條例》（以下簡稱《條例》）第三條規定，依據我國法律屬于侵犯知識產權的貨物將被禁止進出口。而目前我國現行法律不禁止商標平行進口行為。權利人若依據《條例》申請對進口貨物扣留，必須明確主張案涉貨物確屬假冒。根據《商標法》的規定，進口商品的行為無需商標權利人許可，除非進口商所進口的商品被證明是假冒商品。所以，商標權利人若要求海關扣貨，首先必須明確主張案涉貨物是假冒注冊商標專用權的貨物，而不能僅僅以貨物未經權利人許可等模糊性理由提出扣貨主張，甚至，需要提供必要的能夠證明案涉商品系假冒的證據，如鑒定報告等。

要求權利人做出明確的書面確認，可以強化權利人的責任約束，一定程度上防范權利人因濫用權力進行市場壟斷的行為，同時，若權利人卻因濫用權力造成進口商直接或間接經濟損失，進口商可以據此作為索賠的有利證據。

2、針對權利人確認書內容的不同處理方案

若權利人確認是平行進口的正品，則海關可以直接做出不侵權的認定。若案情復雜，也可以做出不能認定是否侵權的決定，由權利人將爭議提交法院以民事訴訟的方式解決。

若權利人書面確認不是平行進口的正品，海關可以將該確認書副本轉交給收貨人，再由收貨人按照《條例》第十八條的規定，提交反駁證據。若進口商無法提供有效的反駁證據，海關則可以按照常規假冒貨物做認定侵權的行政處罰;若收貨人提供有效的平行進口證據，雙方仍然不能達成一致意見的，海關可以做出不能認定是否侵權的決定，仍然由權利人將爭議提交法院解決。

3、要求商標權利人首先確認商品真假之合理性分析

當進口商抗辯嫌疑貨物是平行進口的正品時，是由商標權人證明嫌疑貨物是假貨還是進口商證明嫌疑貨物是真貨，是一個需要綜合考慮的問題？筆者認為，從以下三方面來看，應當首先由商標權人證明嫌疑貨物是假貨（至少是書面向海關明確聲明是假貨，而不是以“未經授權”等籠統的理由主張扣貨），之后才由進口商提出反駁證據來證明嫌疑貨物是平行進口的真貨。

3.1 誰主張誰舉證原則

《條例》第二條規定“國家禁止侵犯知識產權的貨物進出口”。對于一單進口貨物是不是侵權貨物，誰負有舉證義務？一般來講，是主張誰舉證是應當適用的基本原則。權利人若需要請求海關扣貨，應當對相關貨物是侵權貨物進行舉證證明，至少是在海關為其提供了查看貨物實物樣品之后，需要對是否是侵權貨物予以明確并提供證據，該證據可以是其出具的鑒定結論。對于依申請扣貨，《中華人民共和國知識產權海關保護條例的實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》）第十四條第二款第（二）項規定，權利人應當證明（進出口人或嫌疑貨物的生產、制造人）在嫌疑貨物上未經許可使用了侵犯其商標專用權的商標標志、作品或者實施了其專利。僅以商標權為例，從字面上就可以看出，此項規定所針對的是嫌疑貨物非由商標權人或商標權人授權的人生產或制造的商品，是他人未經商標權人許可在自己生產的同類或類似商品上擅自使用了商標權人的相同或近似商標。不適用于商品本身就是商標權人或商標權人許可的人所生產或制造的商品，特別是平行進口的商品。對于依職權調查的情況，《實施辦法》第二十七條規定，海關對扣留的侵權嫌疑貨物進行調查時，收發貨人和知識產權權利人都應當當對海關調查予以配合，如實提供有關情況和證據。這里的規定比較籠統，沒有具體規定是知識產權權利人要舉證證明此為假貨，收發貨人要證明此為真貨。筆者認為，貨物進出口行為一般視為銷售行為，應當由知識產權權利人來證明嫌疑貨物為假貨（如出具鑒定報告），之后，由收發貨人提供反駁證據。按照這一舉證順序比較合理合法，也公平高效。

綜上，筆者認為，商標權人若欲阻止嫌疑貨物進口，就首先需要向海關證明嫌疑貨物是假貨。雖然“誰主張誰舉證”是民事訴訟程序中的的基本舉證原則，且海關知識產權保護執法具有行政行為的屬性，但海關知識產權保護行為保護的對象仍然是私權利，是以行政行為處理兩個平等主體之間因私權利而發生的糾紛，海關在查明事實的階段參考適用民事訴訟的舉證原則，是有相同的邏輯的。權利人主張他人進口的貨物侵犯其商標專用權，可以從產品包裝、裝潢的鑒別，對產品質量、特性的鑒定，對商標使用授權的復核等等方面進行舉證。在權利人進行了此類鑒別工作，并書面確認是假冒商品之后，才可以申請海關扣貨和進一步的行政處罰。

3.2 商標權人具有相對更強的舉證能力

相比權利人對嫌疑貨物進行鑒別和鑒定，由進口商溯源和舉證貨物出自權利人或其許可的生產廠家具有極大的舉證難度。權利人自身是合法、權威的真假鑒別主體，面對涉嫌侵權的貨物，可以直接進行真假鑒定;而進口商平行進口的貨物，往往是已經在國際上流通多手的商品，要溯源舉證其來自商標權人或其授權的生產廠家，要經過多道中間商出具貿易文件來證明整個貨物交易鏈條，有時中間商會因涉及商業秘密或因擔心被商標權利人追究“串貨”的違約責任，不愿意出具相關交易證明文件，導致進口商舉證困難或舉證不能。

3.3 節省社會成本、省時高效，加快貿易流通，提高行政效率方面的考慮

如前所述的舉證流程及舉證難度，決定了由進口商溯源和舉證貨物出自權利人或其許可的生產廠家勢必需要多方、大量的跨國溝通，需要很長的時間、精力以及費用，尤其是而多國的語言、文化差異，證據形式要求的不同，以及是否要參照民事訴訟那樣對境外證據進行公證和認證認識上的模糊，都是造成進口商舉證困難并耗時、耗力、費錢的原因，進而導致海關行政處罰進程的拖延，浪費行政資源。

綜上因素，從舉證責任、舉證能力、舉證成本、舉證效率諸方面分析，均應當首先要求權利人對嫌疑商品進行鑒別甚至鑒定，并明確提出貨物真假的明確主張。只有在權利人明確主張嫌疑貨物是假冒商品的情況下，才由進口商舉證反駁證據，舉證證明該貨物是源自商標權人或商標權人授權的工廠生產的正品。

4、收貨人提交平行進口的證據無需公證認證

海關的知識產權行政執法要兼顧公平與效率。由于知識產權侵權認定具有一定的專業性和復雜性，又涉及多方利益的平衡以及國家政策的導向等復雜問題，《條例》并不要求海關對每一起案件做出明確的侵權與否的認定，而根據貨物進出口通過效率要求的特點，海關知識產權執法對效率的要求也相對于民事訴訟更高。對源自境外證據的公證認證，是民事訴訟程序中的要求，這一要求并不當然適用于行政執法。所以，在這樣的行政執法程序中，無需要求進口商提交的從境外取得的反駁證據（前手各個環節的交易文件）進行境外的公證和認證。若商標權人對該反駁證據真實性提出異議，海關可以作出無法認定是否侵權的調查結論，有商標權人選擇向法院起訴的方式解決雙方的糾紛。

知識產權是一種私權利，國家對這種權利即要保護，又要平衡各方利益，同時也要防止和限制該權利被濫用。隨著平行進口貿易日漸增多，建議修訂《中華人民共和國知識產權海關保護條例的實施辦法》時，對權利人對提交扣貨申請文件以及舉證責任進行細化，要求商標權人在申請文件中必須明確嫌疑貨物是否是平行進口商品，并證明案涉貨物是假貨或其他侵權貨物，才能申請海關對嫌疑貨物進行扣留。

參考文獻

[1] ?《條例》第二條 本條例所稱知識產權海關保護，是指海關對與進出口貨物有關并受中華人民共和國法律、行政法規保護的商標專用權、著作權和與著作權有關的權利、專利權（以下統稱知識產權）實施的保護。

[2] ?《條例》第三條 國家禁止侵犯知識產權的貨物進出口。

[3] ?《條例》第十八條 收貨人或者發貨人認為其貨物未侵犯知識產權權利人的知識產權的，應當向海關提出書面說明并附送相關證據。

[4] ?《實施辦法》第十四條第二款 知識產權權利人請求海關扣留侵權嫌疑貨物，還應當向海關提交足以證明侵權事實明顯存在的證據。知識產權權利人提交的證據，應當能夠證明以下事實：

（一）請求海關扣留的貨物即將進出口;

（二）在貨物上未經許可使用了侵犯其商標專用權的商標標志、作品或者實施了其專利。