南海斷續線內相關權利的非違法性分析

[摘 要]菲律賓南海仲裁案的實質是領土主權和海洋劃界問題。《聯合國海洋法公約》對此并無管轄權。中國擁有在南海的領土主權和海洋權益。南海斷續線內的相關權利在《聯合國海洋法公約》等國際條約、習慣國際法、一般法律原則上未被禁止。中國不存在必須界定南海斷續線內相關權利的屬性及證明其合法性的國際法義務。國際法主要是基于國家授權的平位法。若一國的權利在現行國際法中未作明確否定性規范，不應認定其權利具有違法性。無法律規范就無違法評價。站在國家實踐的國際法發展視角，非群島國群島水域相關權利屬于正在形成中的國際法。

[關鍵詞]南海斷續線;非違法性;時際法;既得權

[中圖分類號]D993.5???? [文獻標識碼]A???? [文章編號]1672-1071（2019）01-0083-06

一、問題的提出

菲律賓在南海仲裁案中訴稱：南海斷續線內相關權利具有違法性，即違反了《聯合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）及國際習慣法。同時在仲裁庭實體審查第一天的庭審筆錄中，菲律賓方代理人弗洛林·希爾拜（Florin Hilbay）提出南海斷續線內相關權利違法的觀點。[1]隨后出庭的伯納德·奧克斯曼（Bernard Oxman）試圖證明該論斷。[2]仲裁庭魯迪格·沃爾夫拉姆（Rudiger Wolfrum）在提問環節詢問伯納德·奧克斯曼在陳述意見時談到南海斷續線既違背了《公約》，而且被《公約》明文禁止，以及支撐這種論點的依據。[3]魯迪格·沃爾夫拉姆進一步提問關于《公約》是否明確規定排除其他海權，同時指出伯納德·奧克斯曼所援引的《公約》第309條和第310條論證其觀點存在問題，他認為除了第311條在《公約》中找不到其他條款證明該問題，而關鍵是第311條并不針對南海斷續線內相關權利這種早于《公約》業已存在的權利，除非第311條規定排除一切不在《公約》中規定的權利，而第311條恰恰沒有這樣的規定。[4]

判斷南海斷續線內相關權利是否具有違法性，首先需要明確南海斷續線的根本屬性以及菲律賓提起仲裁的本質，其次探討線內相關權利在《公約》等國際條約、習慣國際法、一般法律原則中的規定。《中華人民共和國外交部關于應菲律賓共和國請求建立的南海仲裁案仲裁庭所作裁決的聲明》明確指出菲律賓提起的南海仲裁案其實質是領土主權和海洋劃界問題。關于南海斷續線的根本屬性，有專家認為是海疆國界線。[5]南海斷續線內相關權利系基于主權而獲得的權利。《中華人民共和國政府關于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權問題的立場文件》中指出只有首先確定中國在南海的主權，才能判斷中國在南海的海洋主張是否違反國際法。鑒于中國的聲明，領土主權及海洋劃界問題，仲裁庭對此并無管轄權。中國不存在界定南海斷續線內相關權利的屬性及證明其合法性的國際法義務。若一國的權利在現行國際法中未作明確否定性規范，不應認定其權利具有違法性。立足于此，從國際條約、習慣國際法、一般法律原則等方面論證其并不被現行國際法所明確禁止。中國對南海擁有歷史性權利。站在國家實踐的國際法發展路徑的視角，提出非群島國群島水域相關權利屬于正在形成中的國際法。

二、南海斷續線內相關權利非違法性的法理支撐

（一）菲方仲裁請求的實質及其法律邏輯

《中華人民共和國政府關于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權問題的立場文件》提到：只有確定中國在南海的領土主權，才能討論中國在南海的海洋權利主張是否超出《公約》允許的范圍。菲律賓單方面提起的仲裁其實質是南沙群島部分島礁的領土主權問題，涉及中菲海洋劃界。2006年中國根據《公約》第298條將涉及海洋劃界、歷史性海灣或所有權、軍事和執法活動等方面的爭端排除出《公約》強制爭端解決程序。

《中華人民共和國政府關于在南海的領土主權和海洋權益的聲明》中提出：中國最早發現、命名和開發利用南海諸島及相關海域，最早并持續、和平、有效地對南海諸島及相關海域行使主權和管轄，確立了在南海的領土主權和相關權益。1958年《中華人民共和國政府關于領海的聲明》、1992年《中華人民共和國領海及毗連區法》、1998年《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》以及1996年《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會關于批準<聯合國海洋法公約>的決定》等系列法律文件，進一步確認了中國在南海的領土主權和海洋權益。菲律賓仲裁請求的法律邏輯在于企圖繞開領土和海洋劃界問題，有選擇性地挑選了少數幾個島礁的海洋權利，惡意規避中國作出的強制爭端解決程序排除性聲明。

（二）無法律規范則無違法評價

事實上，南海斷續線先于《公約》而存在。《中華人民共和國政府關于在南海的領土主權和海洋權益的聲明》中提出：中國南海諸島擁有內水、領海和毗連區，中國南海諸島擁有專屬經濟區和大陸架，中國在南海擁有歷史性權利。南海斷續線內相關權利應遵循“權利”的法治原則，即在現行國際法下若無法律規范則無違法評價。

“不合法”“不違法”是用法律規范對行為作出的評價。從法律邏輯的視角上看問題，即在一個法律關系中，法律基本的判斷應該是是否違法，而不是是否合法。若一國的權利在現行國際法中未作明確否定性規范，不應認定其權利具有違法性。在國際法的司法實踐中，國際法不存在相反規定時即可為的理念被廣泛實踐。此外，國際法未形成“國際憲政體系”。基于主權平等原則，國際法主要是分散在國際社會中的平位法、平等主體之間的協定法。[6]國際法主要以平等主體間的契約形式出現，若無條約明示或習慣國際法默示的授權，則國家不受其約束。中國根據《公約》規定于2006年對海洋劃界等做出排除強制性爭端解決程序的聲明，意味著中國并未對海洋劃界等糾紛進行強制管轄授權。

（三）一般法律原則在國際法領域的適用

無法律規范則無法律評價的理念被視為是各國國內法的一般法律原則。根據國內法不同于國際法的觀點，應當論證以上一般法律原則運用于證明國際法上南海斷續線相關權利的非違法性本身的合法性問題。《國際法院規約》第38條規定，一般法律原則是國際法的三大淵源之一。因此，這些源于古希臘并被各國采納的法理也適用于國際法。

此外，國際法區別于國內法的本質特征也能用于解釋和支撐這一法理運用于證明南海斷續線相關權利的非違法性的合理性問題。根據實定法學派的觀點，兩者本質上的區別在于：國內法是基于國民必須服從國家的原則的法律，即從屬關系的法律（law of subordination）;而國際法是基于各國都是獨立而不相隸屬的原則的法律，即平等的法律（law of coordination）。[7]根據耶利內克（Jellinek）的“國家自限說”：“每個國家享有絕對的主權，因而有權決定其自己的權限，決定在什么條件下以及如何受國際法的拘束”。[8]奧本海（Oppenheim）提到：“事實上國際法是平等國家間的法，沒有凌駕于主權國家之上的機構可以強迫國家接受一項國際法規則或者強迫國家將爭議提交國際司法或者仲裁”。[9]國際法的契約性特征決定了國家只同意在明確限定的范圍內接受國際法的約束，本質上體現的是一種否定性規范的特征。在國際法視野下觀之，這一法理體現了國際法作為實現國際社會“公民”的各國在國際社會上的“秩序”與“自由”平衡的功能。

從哲學的范疇，看“存在”和“應當”的關系，在以“基本規范”效力的“存在”之原始假設基礎上，無論國內法、國際法都“應當”追求其“基本規范”下的“秩序”與“自由”價值。在權利的法治語境下，“自由”是原則，“秩序”是保留。在國際法視野下“國際法無明文規定即自由”體現了國際法的重要價值，即實現國際法主體的各國在“自由”為原則、“秩序”為保留下的平衡功能，背后體現的正是“秩序”最終為了保障“自由”實現的宗旨。

三、南海斷續線內相關權利在國際法上未被禁止

論證南海斷續線相關權利在國際法上未被禁止，其關鍵在于“無法律規范就無違法評價”原則，即需要論證國際條約、習慣國際法、一般法律原則國際法三大淵源中沒有明確禁止此類權利。國際法是國家授權法，是平位法。基于國家主權平等原則，若無授權則無管轄。不存在一個凌駕于國家之上的權力機關，國際憲政并不存在于目前的國際法現狀。

有兩個問題需要闡明，一是國際法未賦義務要求中國必須明確界定南海斷續線相關權利的性質。國家有權決定自己的權限，這種決定完全出于國家的意志，體現在國家的國內法中。[10]中國在批準《公約》時，同時在聲明中重申對1992年2月25日頒布的《中華人民共和國領海及毗連區法》第2條所列各群島及島嶼的主權。二是中國僅需證明南海斷續線相關權利的非違法性即可，舉證責任無需達到證明其相關權利在現有國際法下合法性的程度。

（一）南海斷續線內相關權利在《公約》上的法律空間

正如仲裁庭魯迪格·沃爾夫拉姆在提問環節中質疑菲方伯納德·奧克斯曼基于《公約》第309條及第310條無法證明南海斷續線在《公約》下沒有存在的空間。[11]《公約》第309條是對“保留和例外”的規定：“除非本公約其他條款明示許可，對本公約不得作出保留或例外。”《公約》第310條是對“聲明和說明”的規定：“第309條不排除一國在簽署、批準或加入本公約時，作出不論如何措辭或用任何名稱的聲明或說明，目的在于除其他外使該國國內法律和規章同本公約規定取得協調，但須這種聲明或說明無意排除或修改本公約規定適用于該締約國的法律效力。”根據文本理解，僅憑這兩個條款論證南海斷續線相關權利在《公約》上沒有法律空間，顯得十分牽強。

《公約》在序言中確認：“本公約未予規定的事項，應繼續以一般國際法的規則和原則為準據”。可見，《公約》在制定時就考慮到了《公約》不窮盡也不可能窮盡所有海權的初衷。反之也證明了南海斷續線相關權利在《公約》上尚有空間。此外，除非《公約》第311條規定排除一切不在《公約》中規定的權利，否則很難就南海斷續線相關權利在《公約》沒有空間進行嚴謹論證，而實際上第311條“同其他公約和國際協定的關系”的六款中并沒有這樣的規定。第311條中唯一的禁止性規定也是針對第136條關于人類共同繼承財產的基本原則不應有任何修正，不包含排除其他海權的意思。由此可見，無論從法理、《公約》序言精神以及具體條款來分析，《公約》中找不到關于南海斷續線相關權利的禁止性規定。

（二）南海斷續線內相關權利在時際法上的法律空間

在《公約》沒有明文否定性規范的基礎上，接下來論證南海斷續線相關權利在時際法上的法律空間。時際法（Intertemporal law）的概念最早出現在國內法中，公元440年，羅馬皇帝狄奧多西二世奠定了法不溯及既往的一項時際法重要原則。[12]1928 年在帕爾馬斯島仲裁案中，仲裁員馬克斯·胡伯（Max Hubes）首次在國際法上提出了時際法的理論。[13]在往后涉及領土爭端的案件中時際法理論被不斷援引。該理論的原則是判斷一項創設的權利是否有效時，應當以創設當時的規范來下結論，而非爭議案件呈秉仲裁庭或者法院時的規則來判斷。國內法上的時際法的發展早于國際法的時際法。各國國內法中普遍將法律不溯及既往作為時際法的原則，除非某一個法律明文規定其具有追溯力。時際法的法律不溯及既往的規定背后體現的是對權利的保障和對權利人合理期望的保護以及社會的秩序和穩定的價值指引。而法律明示的對于溯及既往的例外規定體現了這一原則下法律變革和法律穩定的平衡功能。

13世紀以來，保護既得權（vested rights）的原則被發展運用于解決時際法的難題。根據實定法學派對于既得權的觀點來看，認為既得權區別于僅從法律規定取得的權利。由于后者基于法律規定而獲得，推定后者也可以被法律規定取消，而既得權的取得還同時需要一個特別權原，因此法律規定不能予以取消。[14]德國法學家薩維尼（Savigny）認為，保護既得權原則與法不溯及既往原則是一個原則的兩個方面。[15]國際法學者對于時際國際法的理解存在爭議，正如李浩培教授在《條約法概論》論述中提到，1973年丹麥國際法學家索恩遜（Max Sorensen）否定時際法的法律性的不同觀點，[16]然而這種觀點并沒有被普遍接受。[17]

《維也納條約法公約》第4條對該公約本身不溯及既往的原則明確加以規定，第28條：原則上條約不溯及既往，對每一締約方只適用于該約對該締約方生效期間所發生的事實，除非條約表示不同意思。體現的是時際法對于法不溯及既往的原則以及靈活性的例外，即“除非條約明確表示不同意思”。中國與菲律賓同是《維也納條約法公約》締約國，應當接受該條約關于條約不溯及既往原則的規定。因此，即使有學者對于上述時際法理論存在不同看法，但是根據條約必須遵守的原則，《維也納條約法公約》的締約國必須適用該法律規定。

中國對于南海諸島及其周邊海域擁有的權利源于歷史，中國人最早發現、最早命名、最早開發，并經過歷代中國政府行使連續不斷的行政管轄的基礎上所形成。1992 年2 月25 日制定和實施的《領海及毗連區法》再次確認了對南海諸島的主權，滿足了胡伯對于時際法另一原則的規定，即該權利的繼續存在符合此后演進的國際法的要求。[18]原因在于從權利取得的原始階段來看，當時的規則是允許通過發現和占有擁有主權。直到18世紀，國際法實踐中才出現要求有效占領。一直到19世紀，各國實踐才與這種規定相符合。[19]從時效的角度來看，“在足夠長的一個時期內對于一塊土地連續地和不受干擾地行使主權，以致在歷史發展的影響下造成一種一般信念，認為事物現狀是符合國際秩序的”。[20]因此，南海斷續線相關權利在時際法的范疇上并不違反國際法，契合國際法在實現穩定的世界秩序上的法律功能。

四、非群島國群島水域相關權利國際實踐的發展

《中華人民共和國政府關于在南海的領土主權和海洋權益的聲明》中提出：中國在南海擁有歷史性權利。基于國際法框架下既得權概念的模糊性，中國并無明確界定南海斷續線相關權利的法律義務。學者們也往往困限于歷史性權利在習慣國際法上的證明難題。首先，國際法未設中國界定南海斷續線相關權利的既得權屬性的義務;其次，中國不負有證明南海斷續線相關權利合法性的法律義務，僅需要證明其非違法性;第三，基于胡伯關于時際法第二個原則的觀點，中國應當積極參加國際法的國家實踐，選擇非群島國群島水域相關權利原則作為切入口。從國家利益角度以及國際法的發展視角來衡量，不失為一個進路選擇。

（一）非群島國群島水域相關權利原則的國家實踐

國際法發展的滯緩，使得在現有理論下國際法對于解決世界秩序危機的疲軟。《聯合國憲章》第13條第1款規定，“大會應發動研究，并作成建議：以促進政治上之國際合作，并提倡國際法之逐漸發展與編纂”，改進和發展國際法中已經有共同認識或者有足夠多的實踐的部分。國際法正是發展中的國際法，這是本部分論證的出發點和基礎。

有學者從《公約》中所定義的群島國制度的起草歷史及群島基線這一新概念的法律意義、群島水域的法律地位， 闡述群島國在南海的國家實踐并獲得《公約》認可的途徑，以及非群島國的洋中群島擁有群島水域的國家實踐。[21]根據《公約》第46 條， 群島國有權根據第47 條劃定群島基線，群島基線劃定后， 可適用第四部分的其他條款。《公約》第49 條規定群島國的主權及于按照第47 條劃定的群島基線所包圍的水域， 稱為群島水域， 不論其深度或距離海岸的遠近如何。此項主權及于群島水域的上空、海床和底土，以及其中所包含的資源。

盡管現行《公約》第四部分規定群島基線、群島水域和群島海道通過權只能適用于群島國。但從群島國國家在群島基線、群島水域上的努力和實踐正是國際法發展的過程。目前來看，非群島國家的洋中群島是一個《公約》未能明確解決的問題， 同時并非中國一個國家所面臨的問題，涉及眾多非群島國家，成為一個世界性的問題。1974年第三次聯合國海洋法會議上，印度、葡萄牙、厄瓜多爾、西班牙等國主張群島制度也應適用于非群島國的洋中群島。非群島國國家在洋中群島相關權利方面的國際法實踐也已經有一定的數量。例如中國西沙群島適用直線基線，此外還有厄瓜多爾加拉帕戈斯群島、丹麥法羅群島、挪威斯瓦爾巴群島、西班牙加那利群島、葡萄牙亞速爾群島等。[22]有學者認為由于非群島國家的洋中群島與群島國的群島具有相同的地理特征， 也可以適用類似的原則。[23]

（二）非群島國群島水域相關權利原則的理論依據

非群島國群島水域相關權利原則的理論依據的支撐點在于對國際法中法律空白的適用原則。從法律的特征來說，無論國內法和國際法都會存在有些事項是法律沒有規范到的，或者稱之為“法律的空白”。對于法律空白的原則，國際法根據其契約性的本質特征，以國家同意為基礎，針對國際條約和習慣國際法，分別以國家明示或者默示同意為前提，國家僅在此范圍內接受國際法的規范。目前國際法仍然以國家中心主義為范式，因此，國際法應當隱含：對于法律空白之處國家有著行動自由的理論。這與國際法區別于國內法的本質是相一致的。

《公約》及其他國際條約對于非群島國的洋中群島相關權利的規定尚未有明確規定。在《公約》制定之時非群島國家的洋中群島相關權利的國際法實踐在當時尚未達成一定量的國際法實踐。從《公約》的文字來看，第46條第1款和第2款分別界定了群島國家和群島的定義。雖然第47條規定群島國家可以適用直線群島基線，但并未限制非群島國家的洋中群島禁止適用直線群島基線。可見在《公約》框架下還是留有一些空白。另外，從《公約》對于群島相關權利原則的設立的目標考量，群島國和非群島國并未有本質上的根本區別，解決的問題也具有相當的共性。非群島國群島水域相關權利有著眾多國家的法律實踐，從性質上判斷應當屬于正在形成中的國際法。因此，從有利于國際法發展的視角，對于那些在現行國際法下未有明確否定性的規定，應當視其為國際法的法律空白，依據國際法平位法、契約法的特征，給國家實踐留有空間。

結語

綜上所述，菲律賓仲裁案中關于南海斷續線內相關權利在現行國際法下具有違法性的觀點，存在諸多問題。首先，菲律賓單方提起的仲裁其實質是領土和海洋劃界糾紛。鑒于中國已于2006年根據《公約》第298條對涉及海洋劃界等做出強制爭端解決程序排除的聲明。因此，仲裁庭對此案不具有管轄權。其次，菲律賓提出的南海斷續線內相關權利具有違法性，存在法律邏輯上的重大問題，且立論論據十分牽強，更不應被仲裁庭所采納。無法律規范就無違法評價。《公約》、習慣國際法、一般法律原則對于南海斷續線未有禁止性規定。基于國家主權平等原則，針對中國未授權強制爭端解決程序的主權和海洋劃界事項，仲裁庭不具有管轄權。南海斷續線內相關權利在現行國際法下不存在違法性。南海斷續線早于《公約》而存在。中國擁有在南海的領土主權和海洋權益。

南海斷續線可以從非群島國群島水域的視角進行分析，對于群島水域相關權利的原則不僅在《公約》下存在一定法律空間，并且有著大量非群島國的國際法實踐和一定數量國家的認可。根據時際法的相關原則以及國際法運行中實力和規則相互交織的現狀，我國應當加強對南海斷續線內島礁的有效控制、管理和開發，同時加強國內法在這些領域的有效管理。

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（責任編輯：若 水）

[收稿日期]2018-07-06

[作者簡介]錢芳（1983-），女，上海人，華東政法大學博士研究生，研究方向：國際法。