不作為正犯和幫助犯的區分標準
——兼論義務犯理論的時代意義

古瑞華

正犯與幫助犯的區分標準是不作為共犯理論的關鍵問題，中外理論界學說林林總總、紛爭不斷，主觀說有惡意說及利益說，客觀說有形式要件說及行為支配說等。義務犯通過區分積極義務（即“團結義務”）和消極義務（即“不得傷害他人”），將犯罪區分為義務犯和支配犯，二者正犯標準分別為義務違反和行為支配。義務犯通過消解不作為犯在刑法中的體系性地位，實現了犯罪從存在論到規范論再到機能論的跨越，對反思不作為共犯現有理論、實現刑法助力主流道德、推進社會共同體建設有積極價值。

不作為共犯，也稱不作為參與，即以不作為的行為方式參與他人的作為（或不作為）犯罪。其核心問題是，該參與行為應當如何定性和處罰？例如：一位父親在看到自己年幼智障的兒子被第三人殺害時，心里想著“這樣也好，對自己和孩子都是解脫”，能夠救助而不救助，導致幼子死亡（以下簡稱案例一）。又如，警察將其公務手槍合理放置在某個地方，當他發現甲想拿這把槍射擊乙時，有辦法阻止但卻沒有阻止（以下簡稱案例二）。在認定該父親和警察的行為性質時，除了追究直接侵害者刑事責任的同時，這位父親和警察構成不作為殺人罪的正犯還是幫助犯？依照我國現行刑法規定，不同的定性將帶來量刑上的很大差異。對此，國內外鮮有立法先例，學術界和司法實務界爭議較大，存在深入研究的必要性。

一、學說梳理：不作為共犯與正犯區分的論爭

理論界對此形成了不同的正犯標準界定學說，分別是主觀說和客觀說。前者又區分為故意（惡意）說和利益說，后者則有形式客觀說、實質客觀說（犯罪支配說）以及保證人類型說之分。

（一）主觀說

主觀說認為，判斷不作為正犯和幫助犯的標準在于行為人的意志方向和對參與行為的內心態度。凡是以“自己”犯罪的主觀意思實施參與行為的，就是正犯；為“別人”的犯罪完成參與犯罪的，就是參與者（幫助犯）。該學說被德國早期判例所支持，在具體認定時，又有故意說和利益說之分，前者將判斷標準放在支配性的意志定位上，后者將針對行為結果的利益作為判斷標準。主觀說立足于因果關系中的等價條件說，認為所有導致結果的條件在客觀上皆等價，所以，區分正犯和參與犯就只能從主觀領域進行尋找。此外，依據主觀說，以參與者意志行事，同時將行為視為他人在行為，并沒有實現自己利益的純粹的“利他性”參與行為，不應當予以處罰。這些結論透過目前的實踐來看是站不住腳的，加之主觀說在判斷上如果不借助客觀的要素進行支撐，則極易出現過于隨意的不利后果。因此，主觀說在之后的判例中開始走向“限制主觀說”（也稱規范的聯合理論）：即在考慮行為人自己對于結果的利益的同時，對行為參加的范圍、犯罪行為支配或者對犯罪行為支配的意志等加以整體考慮。

（二）客觀說

客觀說早期表現為形式客觀說，即將正犯和參與犯的判斷標準確定為直接實現構成要件行為要素的人。在案例一中，按照形式客觀說，該父親沒有直接實施故意傷害罪或者殺人罪行為，只能成立幫助犯。形式客觀說無法解釋間接正犯的正犯性，且無法解釋共同正犯各實施一部分實行行為的正犯性，這是其致命缺陷。該學說之后被實質客觀說取代。

實質客觀說認為正犯的根本性標準在于犯罪行為支配，具體而言，是將符合構成要件的事實發生流程掌握在自己手中，因此實質客觀說也被稱為犯罪支配說。該學說認為，那些在事實發生流程中充當“中心人物”或“關鍵角色”，并憑借決策駕馭事實的發生和按照其意志共同操縱事實發生的人，就是正犯；而如果行為人只是策動或者促成構成要件的實現，且就他對事實發生的影響來看，只能算是“邊緣人物”，則是參與者。犯罪支配說借助更優越的意志或者認識對實際實行者（工具）的操縱可能性，對間接正犯的正犯性給出了合理解釋；借助相互協助的方式達到對行為成功的決定性貢獻，完成了對共同正犯正犯性的有效說理，因而成為區分正犯與參與的主流學說。按照實質客觀說，案例一中父親僅僅是沒有阻止由他人引起且支配的犯罪行為向結果實現的流程，因此并非操縱控制者，不能成立不作為正犯。

（三）保證人類型說

該說認為，無論是主觀說還是客觀說，僅針對作為犯中正犯與參與犯的區分問題，而在不作為犯中，合理的做法應該是，按照保證人地位的種類來區分正犯和參與。［1］（P407）具體而言，不作為犯中，具有特定作為義務的人即保證人，包含了保護者保證人和監督者保證人，前者基于密切關系人的特定制度而產生，后者基于對特定危險物的風險支配而產生。保證人類型說認為，原則上可以將保護者保證人認定為正犯，例如案例一中的父親和第三人均成立故意殺人罪的正犯。只有當保護者保證人欠缺某個特定的構成要件要素，或者他所涉及的犯罪必須是親手犯的時候，才可以不將他認定為正犯。而在監督者保證人那里，則可以像作為犯那樣來區分正犯和幫助犯。通常而言，若不作為者未對風險加以監督，而這只是使得作為正犯所塑造和支配的某一事實發生得以可能或者促進了該事實的發生，則可以認定參與（幫助）的成立。例如，案例二中警察沒有阻止第三人用自己的公務用槍殺害他人的行為，應當認定為故意殺人的幫助。但若保證人采取某一不作為時，自己在根本上塑造和支配了結果的發生，則應例外地成立正犯。例如，甲深夜潛入某小區，在獨棟的乙家別墅窗下點火，意圖燒死其全家，夜間巡邏的物業保安看到這一幕，非但沒有制止甲致其脫身，竟然沒有采取滅火措施，甚至也沒有撥打火警電話，導致該別墅內業主葬身火海（以下簡稱案例三）。案中保安與該業主以前有過沖突，內心“希望他家倒霉”，其不施救行為對結果有塑造和支配性，此時應視為正犯。

二、義務違反：義務犯對不作為正犯標準的新解讀

（一）支配犯的例外：義務犯的提出

義務犯這一概念發端于1963年德國刑法學者羅克辛（Roxin）的教授資格論文《正犯與犯罪支配》。羅克辛認為，存在一種犯罪類型，在其中，實行人舉止行為的外部特征對于立法者來說不是那么重要，因為制裁的根據存在于一個人違反了自己所承擔的社會角色提出的履行性要求。在這些案件中，所謂的核心人物即正犯，是那個損害了其所面臨的前行為構成性義務，且以這種方式通過作為或者不作為對結果做出貢獻的人，這種類型的犯罪就是義務犯。他以背信罪作為經典的義務犯罪的例子加以說明。在該犯罪中，行為人有“代理他人財產利益的義務”，如其違反該義務，使其應當照顧的財產利益遭受損失的，無論該損失是因為作為行為，還是不作為行為，也不看該作為與不作為客觀上是否構成對犯罪流程的事實控制支配，這個義務人因違反了特定義務，就足以構成正犯。

（二）義務違反：義務犯對不作為正犯的界定標準

德國另一刑法學者雅各布斯（Jakobs）繼承了羅克辛義務犯的研究思路，并將其徹底化，最終形成了與前者既有聯系又截然不同的義務犯理論。

雅各布斯首先對羅克辛從存在論視角進行體系性思考進行批判，他認為，羅克辛率先提出了義務犯理論，無疑是一個學者的無上榮耀，但是其義務犯罪的研究仍然沒有脫離自然意義的因果存在論視角。雅各布斯對羅克辛將所有不作為犯罪均認定為義務犯的觀點，進行了反駁。他認為，某一犯罪是支配犯還是義務犯，不能根據作為還是不作為這樣“現象上”上的差異來確定，作為犯和不作為犯都既可以是支配犯也可以是義務犯。

雅各布斯隨后將羅克辛創立的、從存在論的真實實在性的體系思考走向一個機能的、以價值評判和目的設定為導向的體系方案的觀念推向了頂峰。他認為，社會共同體必須依規范而建立和存續，這一規范指導下的框架脫離了個體的任意行為。社會成為通過規范相互聯系的世界，自然意義上的個體不再存在，由規范指導交往的人格體被創設出來。在他看來，犯罪之本質不是法益侵害，而是規范之違反，犯罪主體不是那個可以引起或者阻止行為事件的人，而是可以對行為事件負責的人。他認為，犯罪可以分為支配犯和義務犯，支配犯的產生源自“不得傷害他人”的消極義務，組織者在組織范圍內支配了犯罪事件的，構成支配犯的正犯；沒有支配犯罪事件則僅成立支配犯的參與犯。支配犯的正犯性責任產生于行為自由——結果責任的二元范疇，誰組織了自己的活動，行使自己的行為自由，誰就必須為該行為自由所產生的結果負責。這種責任產生自黑格爾意義上的、尊敬他人為人格體并避免破壞他人的組織犯罪的消極義務；義務犯的正犯性則恰恰相反，其責任不是來自“不傷害他人”的消極義務，而是源于自由制度所附加的積極義務，即和他人“建設一個共同的世界”的義務。所謂“與他人建設一個共同的世界”的義務，就是依制度而建立起來的團結義務。產生積極義務的制度，它并不是直接指向其他部門法中具體的法律制度，而是更多指向抽象的、法哲學意義上的制度，它來源于歷史、社會形成的群體生活實踐的要求。［2］（P86）

按照義務犯的正犯原理，在案例一中，該父親雖然沒有事實地支配犯罪事件的流程，表面看是放任、促進了他人支配犯罪的實現，仿佛只是參與的性質，但實際上由于他在規范上被設定了特定的角色——父親，因而產生了特定的積極義務——保護未成年子女，因此該父親就是典型的義務犯，無論其是否現實支配了犯罪流程，均成立正犯。

（三）團結義務：義務犯的核心

雅各布斯義務犯理論最大的貢獻，在于他創設了積極義務，并將其界定為“與他人建設一個共同的世界”的義務，即團結義務。我國學者何慶仁從思想史角度回顧了團結義務的產生和發展：從西塞羅《論義務》中的“我們的出生不只是為自己，祖國對我們的出生有所期求，朋友們為我們的出生也有所期求……人類為了人類而出生，為了人們直接能夠互相幫助”，到Pufendorf所強調的“不去傷害他人或者不剝奪他人擁有的尊嚴是不夠的，這些只是消滅憎恨的原因。至少如果人們的頭腦還被一些更緊密的紐帶聯系在一起的話，就必須對他人做一些良好的事情”，再到騰尼斯主張“一切親密的、秘密的、單純的共同生活，被理解為共同體里的生活，社會是公眾性的，是世界。人們在共同體里與伙伴在一起，從出生之時起，就休戚與共，同甘共苦。人們走進社會就如同走進他鄉異國”。［2］（P151）

團結觀念如此重要，其實現手段和方式除了道德教化，是否可以將其設定為法律義務，特別是刑法義務，以促使團結觀念的實現？有學者從憲法角度肯定了團結原則作為基本法律義務的觀點，他從服從義務、納稅義務、兵役義務和財產轉讓義務作為基本義務，也即公法意義上的“四駕馬車”（也有人將父母的教養義務以及義務教育列入）出發，認為國家與公民一樣，都負有團結義務。團結原則是公民義務與國家義務的統一，只有國家履行團結義務，使公民凝聚在一起，才有公民之間的團結。在憲法之外，團結原則也出現在部門法中，其中以民法最為常見，典型如債務連帶責任以及無過失責任。［3］（P6）刑法中的團結義務也有體現，例如我國刑法中的遺棄罪、玩忽職守，法國、德國刑法中的不救助罪等。關于道德義務能夠上升為刑法義務的必要性，正如黎宏所言：“盡管人們基于自由主義的理念，將‘損害他人’作為刑法處罰的底線——這是近代社會的一大重要成就，但在人類已經跨入競爭與合作并重的現代文明社會，見危相助以犧牲個人最小利益，換取他人和社會最大利益，這種于人于己都有利的己他兩利的道德應當成為競爭與合作并重時代的最低道德，應當入刑，其既是個人自身存在和發展的需要，也符合現代社會的道德要求?！保?］（P608）

三、義務犯與不作為犯關系檢視

義務犯的概念在很大程度上削減甚至消解了不作為犯的理論地位。義務犯的倡導者對義務犯和不作為犯的關系進行了重新梳理和理清，認為義務犯不能等同于不作為犯，二者之間既不是包含與被包含的關系，也不是完全排斥的關系，而是一種部分交叉的關系（如圖1所示）。雅各布斯通過對義務犯的重新演繹，使得義務犯與不作為犯罪之間形成了本質的差異，主要表現在以下幾個方面。

圖1 義務犯、支配犯等概念關系圖

（一）義務犯與不作為犯對“義務”的解讀截然不同

傳統理論關于不作為犯罪的“義務”的理解，相對于義務犯的理解就更加具體化、實定化。無論是形式上的義務三來源說抑或四來源說，無論實質上的法益保護義務和危險監督義務的二分法，都是從具態的、個別的、部門法等層面把握作為義務。義務犯中的義務并非刑法意義上的，也非純粹的道德義務，而是一種積極義務。與普遍意義上的“不得傷害他人”的消極義務不同，積極義務意味著“為他人做一些良好的事情”。這種積極義務，包括對祖國的義務（如服兵役、納稅）、對父母的贍養義務、對子女的撫養義務以及和其他人的團結義務，即“和他人建設一個共同世界”的義務。這種積極義務與消極義務不同，它是一種法律義務。而不作為犯中的保證人義務并不一定都是積極義務，消極義務的刑法化也可能產生保證人地位。所謂“消極義務”與“積極義務”相對應，是“不得傷害他人”的義務。當然，此處的傷害與刑法中的“傷害”一詞在內涵上截然不同，它是泛指一切侵害他人權益的行為,正如西塞羅在其《論義務》一書中，認為公正的第一任務是“不傷害別人”，這被稱之為消極義務的思想淵源。［5］（P31）

（二）義務犯與不作為犯的正犯判斷標準迥然相異

義務犯有其獨有的正犯準則，即義務違反。雅各布斯認為，積極義務的無媒介性和一身專屬性，決定了義務犯獨特的正犯原理。所謂正犯，是指行為事件的核心人物。對于支配犯而言，支配了法益侵害的因果流程這一媒介的人理所當然是犯罪的核心人物；而對于義務犯來說，行為人是否支配了法益侵害的因果流程，變得不再重要，具有決定性的因素于是直接地指向義務違反本身：只要違反了積極義務就是義務犯的核心人物，并且只有違反了積極義務才是義務犯的核心人物，至于違反的方式是通過作為還是不作為是無所謂的。

對于不作為犯而言，羅克辛將其全部認定為義務犯，因此不作為犯的正犯準則于義務犯的正犯準則是相同的，即義務違反。但雅各布斯持反對態度，他認為不作為犯與義務犯并非一一對應的關系，而是相互交叉。不作為犯既有義務犯存在的空間，也有支配犯存在的可能。如果它違反了積極義務，則同時構成義務犯，應當適用義務犯的正犯準則；而如果不作為僅違反了消極義務，則它的正犯準則仍應遵循犯罪支配標準，具有犯罪支配的不作為參與成立不作為正犯，不具備犯罪支配者僅構成不作為教唆或者幫助犯。

（三）義務犯與不作為犯的處罰原則相去甚遠

主張義務犯理論的學者認為，義務犯在處罰上依刑法分則規定處罰即可，不必在總則中作出從輕處罰的特別規定。主要理由是：在義務犯中，行為的方式是作為還是不作為并不重要，關鍵在于其違反的義務是積極義務。違反積極的“團結義務”和違反消極的“不得傷害他人”的義務既然是刑法規范涉及的兩種平行的義務，在處罰上也不應有輕重之分，甚至個別情況下，義務犯的處罰有重于支配犯的必要性。而關于不作為犯的處罰原則，各國學界和實務界往往傾向于從輕處罰原則，這一原則甚至獲得德國刑法典①的明確支持。我國對不純正不作為犯，盡管沒有明確的從輕處罰的刑法規定，但絕大多數司法判決已經明顯體現了這一原則的精神。②

四、義務犯理論的時代價值

（一）義務犯理論給不作為參與研究提供新的視角和路徑

義務犯通過反駁不作為參與的已有見解，使后者不得不反思自身理論的嚴密性。不作為參與以往的研究多從存在論層面，對不作為和作為進行外部的形式區分，極端的例子如：一個人駕駛汽車路遇紅燈，沒有及時剎車，導致行人被撞死亡（以下簡稱案例四）。該司機的行為屬于作為還是不作為？在這個問題上出現了很多觀點交鋒。有人認為，該司機是不作為方式，因為他路遇紅燈，就有及時踩剎車的作為義務，而他卻沒有履行該義務；也有人認為，該司機是以積極的駕駛行為撞向行人，導致其死亡，所以是作為犯罪。筆者認為，這些爭論盡管有一定意義，但顯然是降低了不作為犯罪的理論地位并使其庸俗化。

其后規范說應運而生，并取代了事實說，認為作為犯罪和不作為犯罪的區別在于其違反的規范性質。違反禁止性規范的行為，就是作為；違反命令性規范的，就是不作為。義務犯理論則以禁止性規范和命令性規范之間在語言形式邏輯上的“可轉換性”為由③，對規范說進行了有力反擊。在不作為參與中如何區分不作為共同正犯和幫助犯的問題上，對于極具影響力的“義務二分法”，即“犯罪阻止義務”和“法益保護義務”而言，義務犯理論提出同樣的反駁思路，認為兩類義務只是同一義務的不同表述方式，二者之間沒有本質區別。雅各布斯主張，消極義務和積極義務之間是無法轉換的，“必須保護他人”（積極義務）和“不得傷害他人”（消極義務），前者具有比后者更廣闊的內涵，無論怎樣進行雙重否定，都不可能成為對方。通過聚焦作為義務和不作為義務背后的積極義務和消極義務，義務犯試圖擺脫形式主義的規范論困境，實現刑法理論的實質機能化。

在反駁的同時，義務犯理論還積極構建自己的理論體系，通過內外部理論重構，為不作為參與的研究開辟新的視角。從理論內部而言，在支配犯和義務犯的區別上，引入組織管轄和制度管轄兩種不同的歸屬原理；在正犯的判斷上，建立行為支配和義務違反二元的正犯認定方法；對于義務犯與支配犯的處罰，應確立義務犯重于支配犯的處罰原則，對于義務犯的參與者，無需像支配犯的參與者一樣，享受雙重減輕處罰的優待。從其理論外部而言，義務犯通過反駁對其“泛道德化危機”，正面回應了刑法與道德的“相互融合”的關系。在義務犯與身份犯的關系上，雅各布斯不同于羅克辛“所有身份犯都是義務犯”的觀點，認為某個犯罪屬于身份犯還是義務犯取決于，構成要件是僅僅限制了正犯的范圍，還是以一個積極義務為內容。

（二）義務犯理論不必然導致主觀刑法和重刑化傾向

義務犯為解決不作為共犯問題提供了新的視角的同時，也引發了學界的一些隱憂。有學者認為，義務犯理論對不作為的共犯問題的處理，體現出主觀主義刑法觀的傾向，還會導致一定的重刑化結局。［6］（P154）這會導致以共犯錯誤為例對自己的論點進行證成。筆者認為這種觀點欠妥。首先，主觀刑法是在判定犯罪成立時，將行為人或者主觀意思作為唯一或者主要衡量標準的學說。純粹的主觀刑法觀在近代學派與古典學派的交鋒中式微，并沒有市場。目前刑法中絕大多數問題的探討，均存在主觀說和客觀說的分歧，這是十分正常的，而主觀說與客觀說也沒有先天的優劣之分。其次，義務犯也不必然導致主觀主義傾向。一方面，義務犯中的義務具有客觀性，另一方面，作為義務犯正犯判斷標準的義務違反，既要從行為人有義務違反的主觀意思，同時還要有義務違反的客觀標準。共犯錯誤的案例④中行為人有希望第三人“殺死”自己孩子的故意，但在客觀上由于對方使用工具的性質（塑膠棒），不可能導致致人死亡的客觀結果，也就是說被害人的生命不可能導致現實的危害（該工具充其量導致輕傷），因此，行為人由于現實第三人工具的不能，應認定為成立不能犯的未遂，故而不構成故意殺人罪。最后，義務犯也不必然導致重刑化結局。有學者認為，母親放任第三人殺死自己孩子，能救助而不救助的情形下，第三人是因果流程中的支配地位者，母親只是促進者，因而只能是幫助犯，按照我國刑法規定關于從犯應當從輕、減輕、免除處罰。但根據義務犯理論，具有積極義務者違背積極義務的行為，不論是作為還是不作為，其將永遠成為正犯，不能適用我國刑法第27條第2款關于從犯從輕的條款，這會導致重刑化結局。筆者認為，這種擔憂是沒有必要的，因為我國從犯不僅包括幫助犯，還包括次要地位的實行犯即正犯，因此即使將該母親與第三人均認定為正犯，也可以根據情節和作用適用從犯的條文，重刑化的擔憂也自然會得到化解。

（三）義務犯理論對以刑法促進社會共同體建設有積極價值

刑法通過將不得殺人、不得強奸盜竊等維持社會穩定、人類繁衍的最基本的義務，以刑法規范的方式固定下來，這是刑法最初始、最基本的功能，即保護社會成員免遭他人侵害的法益保護功能。我們可以稱之為“初民社會”的刑法，其對應的社會是社會化程度低、結構松散、接近“原始狀態”的一種群體而非社會狀態，即人與人之間雖然是和平的方式生活在一起，但彼此不是結合在一起，而是相互分離的?！皼]有人會為別人做點什么，貢獻點什么，沒有人會給別人賞賜什么，給予什么，除非為了報償和回贈?！保?］（P95）問題是，刑法功能是否僅僅停留在保障社會成員“不被他人傷害”這一最底限層次？

筆者認為，這是遠遠不夠的。一方面，社會不同于群體，前者是有分工、有共識、有制度的緊密共同體，其中人與人之間被要求不僅不得互相傷害，而且還要精誠協作、團結互助。后者則像一盤散沙，人與人之間是充滿敵意的、相互排斥的關系。當前的全球治理和國家治理中，經濟、社會、環境領域全球化趨勢加劇，共同體意識被不斷強化，刑法在國家內部治理體系中也要貫徹和體現共同體思維。另一方面，我國刑法屬于社會主義刑法，與西方的自由主義刑法有本質不同。二者在保障公民不受他人傷害的“消極義務”上有共同之處，在積極義務的重視程度方面，我國社會主義刑法文化應當更加有文化自信，我國社會主義刑法制度也應該更具制度自信。無論是對于“體制內”的國家公職人員，還是對于“圍城內”的家庭共同成員，均應當強化其積極履責意識。無論是古代的建設“大同世界”，還是建設“和諧社會”，以及黨的十八大后習近平總書記提出的“構建人類命運共同體”思想，都要求人與社會、國家乃至國際社會間要充分理解和包容，彼此建立充分的信任度和高度的向心力。這樣，一個國家、一個社群才會成為有強大凝聚力的組織，而不是像一盤散沙般的個體集合。義務犯理論中的積極義務，與上述時代的呼喚之間有內在的某種一致性，它提示我們：法律特別是刑法不僅要保障公民的個人自由，也要致力于人類共同體建設的進程。刑法規范僅僅要求公民不傷害他人是遠遠不夠的，還需要再往前邁進一步，通過賦予公民更多積極的作為義務，以法治手段促使各種制度約束下的主體積極履行義務，為人類命運共同體建設發揮力量。

（四）義務犯理論對以刑法助力核心價值觀建設有積極意義

面對價值觀多元化的浪潮，核心價值觀亟待重塑和提升，刑法需要積極參與。義務犯理論中的“一般的義務犯”對于我國刑法助力主流道德有積極意義。刑法規范既是評價規范，又是行為規范。作為評價規范，它具有事后性和消極性的屬性；而作為行為規范，則它又會顯示出事前性和積極性的屬性。作為指引和規范公民行為的最后保障性的刑法規范，除了通過事前和明確的立法，在保障公民自由之外，更應該發揮對公民內在法治精神和社會外部風尚的培育和引領作用。作為與主流道德具有最高契合度的刑法而言，其通過法治的力量為主流道德站臺的使命不可忽視、不容推卸。盡管刑法與道德的界限自刑事啟蒙學派發端，后經刑事古典學派發展，愈加涇渭分明。不少國家和地區的刑法改革在“去道德化”的道路上一路高歌，所向披靡，我國也概莫能外。但無論如何，刑法與道德之間“剪不斷，理還亂”“你中有我、我中有你”的關系依然存在，刑法服務于主流道德的工具性價值的色彩亦不會褪色。以見危不救是否入刑為例，且不論我國秦唐等諸多朝代均有此方面的歷史經驗，也不談國外尤其是大陸法系主要國家也有入罪化的域外經驗，近年來民眾乃至理論界要求入罪化的呼聲頗高，已經為刑法和道德間的相互轉化作出最為感性的詮釋。

實際上，針對近年來道德領域出現的“滑坡”態勢，國家決策層已經就法治建設中如何融入和體現社會主義核心價值觀，達成共識并付諸行動。2018年5月，中共中央印發了《社會主義核心價值觀融入法治建設立法修法規劃》，明確提出：“加強道德領域突出問題專項立法，把一些基本道德要求及時上升為法律規范。”［8］任何人在任何時候發現他人陷入危難，只要有能力救助，都應當積極救助他人。筆者認為，這對于發揮刑法的凝聚力有積極意義。義務犯理論將最基本而又最重要的道德義務，即“團結幫助他人”的積極義務，上升到刑法層面，使其與“不得傷害他人”的消極義務并駕齊驅，編織起以“義務”為核心的全新正犯理論體系。這對于發揮刑法積極向“善”的社會功能，助力“友善”這一主流價值觀的踐行與實現，進而實現國家和人類的共同福祉，具有積極意義。

注釋：

①德國刑法典第13條第1款規定：“行為人不防止屬于刑法的構成要件的結果，只有當他在法律上必須保證該結果不發生，并且當該不作為與通過作為實現法律的構成要件相當時，根據本法才是可罰的。”

②1994年6月30日,河南省南陽市的宋福祥在外喝酒后回家,因瑣事與其妻李霞發生爭吵和廝打。在李尋找自縊用的繩索時,宋采取放任態度、不管不問不加勸阻。直到宋聽到凳子響聲時,才起身過去,但其仍未采取有效救助措施或呼喊近鄰,而是離開現場到一里以外的父母家中去告知自己的父母,待其家人趕到時李已無法挽救,于當晚身亡。該案最終判決宋福祥犯故意殺人罪,處有期徒刑4年。

③如“禁止殺人”可以轉換成“必須不殺人”，其規范形式就從禁止性規范變成了命令性規范。

④假設母親A將幼子B帶到治安混亂的街區，在B被強壯的陌生人C持軟橡膠棒（頂多造成輕傷結果）無故毆打之際，A誤以為C所持為砍刀，心想B死了也好而故意不管，最后B只被打成輕傷。