民法典編纂與醫療合同典型化

劉炫麟

摘要：醫療合同的規制主要有特別法式和典型合同式兩種立法體例，我國現行民事立法采取特別法式。在編纂民法典合同編時，醫療合同應否以及如何典型化將成為一個重要且不可回避的問題。醫療合同典型化有利于集中規定醫患雙方的民事權利和民事義務、合理分配醫患雙方的舉證責任以及完善醫療糾紛處理的私法救濟體系，但囿于學術供給不足和立法日程的緊迫等現實原因，較為可行的思路是依據醫療合同法律關系的要素進行框架設計，同時按照醫療合同的具體類型進行原則性的制度規定，并隨著理論研究的深入和司法實踐的發展不斷加以修正和完善。

關鍵詞：民法典醫療合同典型化醫療行為

DOI：10.16224/j.cnki.cn33-1343/d.2019.03.004

一、問題的提出

在民法典合同編的編纂過程中，如何重新審視我國于1999年3月15日制定的《合同法》分則中關于15種典型合同（有名合同）的現有容量，已經成為學術界和實務界共同關注的重大疑難問題，且存在一定的分歧。（梁慧星教授領銜編撰的《中國民法典草案建議稿》在第四編（合同）第五十四章規定了醫療合同。徐國棟教授領銜編撰的《綠色民法典草案》在第八分編（債法分則）第二題（各種典型合同）第十八章也明確規定了醫療合同。但王利明教授領銜編纂的《中國民法典學者建議稿及立法理由》在合同編中卻未見醫療（服務）合同的蹤影。2017年8月8日，由全國人大法工委起草的《中華人民共和國民法合同編（草案）》（室內稿）規定了買賣合同等18種典型合同，增設“保證合同”“物業服務合同”“合伙合同”3種，并將現行《合同法》中的“居間合同”易名為“中介合同”，其他典型合同類型保持不變。2018年9月5日至2018年11月3日全國人大常委會就《民法典各分編（草案）》向全社會征求意見，其在典型合同的類型與數量上與《中華人民共和國民法合同編（草案）》（室內稿）相同。2019年1月4日至2019年2月3日，全國人大常委會就《中華人民共和國民法典合同編（草案二次審議稿）》向全社會征求意見，其分為三個分編，即第一分編通則、第二分編典型合同和第三分編準合同（無因管理和不當得利）。在第二分編典型合同中，其規定了買賣合同等19種類型，與《民法典各分編（草案）》相比，其在典型合同類型上的最大變化在于增加了“保理合同”。由此可見，盡管學術界對醫療合同是否需要典型化存在一定的分歧，但立法實務界卻較為一致地將醫療合同排除在典型合同的類型之外。

當前，隨著法治中國和健康中國建設的全面推進，我國醫藥衛生體制改革已經進入深水區，利益格局深刻調整，思想觀念深刻變化（如患者權利意識的日益提高等），醫療糾紛時有發生，醫患信任受到一定的沖擊，醫療糾紛解決機制仍不完善。現有醫療糾紛在民事法上的處理既可以選擇侵權法路徑，亦可選擇合同法路徑，但從司法實踐上考察，選擇侵權法路徑解決的居多，除侵權法支持精神損害賠償之外，與2009年《侵權責任法》和2017年《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》相繼出臺將醫療損害責任明定為一種侵權責任并作出較為詳細的規定密切相關。相比之下，醫療合同除適用《合同法》總則的相關規定之外，尚缺其他直接法律規定，這也導致侵權法適用的進一步擴張和合同法適用的日漸式微。在民法典編纂過程中，社會各界對醫療合同的重要性不存異議，但立法機關出于醫療合同自身秉具的復雜性（如與人的生命健康密切相關）和多樣性、民法典出臺日程的緊迫性以及學術界的理論供給不足等考慮，其傾向于暫不將醫療合同典型化，繼續維持當前的立法狀況。很顯然，此種立法選擇更多的是一種現實考量，但這并不影響我們對醫療合同應否典型化和典型化后的功用意義、基本框架和制度規則等問題進行探討，這有助于提升民法典編纂的科學化和更，從而更契合司法實踐的內在要求。

二、醫療合同典型化的功用價值

醫療合同，有時稱之為醫療服務合同，是一個迄今為止未在理論界達成共識的法律概念。王利明教授認為，醫療服務合同是指醫療機構與患者之間訂立的，一方提供診療服務，另一方支付醫療費用的合同。1994年《荷蘭醫療服務法案》（Aet onMedical Services）將醫療合同界定為“作為一個自然人或者法人的健康照護提供者，根據其商業活動或者執業活動，與另一方訂立的以直接向其提供醫療服務或者向某特定第三人提供醫療服務的合同。”從比較法的角度考察，荷蘭、德國、立陶宛、愛沙尼亞等國均將醫療合同作為有名合同對待。例如，《荷蘭民法典》于1995年將《荷蘭醫療服務法案》收錄至第七編“具體合同”之中，并易名“醫療服務合同”。德國于2013年2月20日通過了《患者權利法》，這促使《德國民法典》在第二編（債務關系法）第八章（具體債務關系）第八節（雇傭合同）又擴展了一個目，即第二目——醫療合同（第630a條～第630h條）。另外需要注意的是，《歐洲示范民法典草案》在第四卷（有名合同及其產生的權利義務）第三編（服務合同）第八章規定了醫療合同，具有很強的區域示范意義。在我國，有的學者認為醫療服務合同屬于無名合同，而有的學者則予以否認，認為醫療服務合同屬于有名合同，并且屬于委托合同的一種類型。應當說這兩種觀點均有一定的道理，但筆者更傾向于第一種觀點，即我國當前并未將醫療合同作為一種有名合同對待，因為醫療合同與委托合同在事務范圍、是否有償、義務人是否具有報告義務等方面存在諸多差異，盡管在法律適用上可以援引《合同法》第124條關于“可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定”，但不宜據此直接將其納入委托合同的范疇，并完全適用委托合同的法律規則。在筆者看來，將醫療合同典型化使其上升為一種獨立的有名合同，對于集中規定醫患雙方的民事權利和民事義務、合理分配醫患雙方的舉證責任以及完善醫療糾紛處理的私法救濟體系均至關重要。

（一）彌補患者權利分散性規定的需要

在我國，患者權利意識覺醒始于20世紀90年代末21世紀初，尤其以2002年《醫療事故處理條例》的出臺為標志，在很大程度上激發了患者的權利觀念和維權意識。當前，我國關于患者權利的規定主要散見于我國《民法總則》《民法通則》《侵權責任法》《醫療事故處理條例》《醫療糾紛預防和處理條例》《醫療機構管理條例》等不同層次和不同性質的法律規范之中。呈現出以下三個特點：一是具有層次性。具體而言，既包括患者作為一般民事主體所享有的權利，也包括作為患者或者特殊患者所享有的權利;二是患者權利的規定非常分散，且主要由行政法規定，而且從條文的內容考察，很少從正面加以規定，多從醫療機構及醫務人員所負義務的規定間接或反向推定而來;三是在我國現行《合同法》沒有任何明文規定且“基本醫療衛生與健康促進法”尚未出臺的背景下，患者權利始終無法作出較為集中性規定，這不僅不利于患者認知自己的權利，而且為司法機關處理醫療糾紛案件時如何正確適用法律帶來一定的難度。

（二）舉證責任分配更為合理性的需要

前文已述，長期以來，我國醫療損害糾紛案件主要按照侵權之訴加以解決。自1987年《醫療事故處理辦法》至2017年《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的三十年間，醫療損害的舉證責任配置經歷了以下四個階段的變遷。

1.第一階段（1987年-2002年）

這一階段從1987年6月29日《醫療事故處理辦法》施行至2002年4月1日《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》施行期間，完全由患者舉證證明醫療機構存在過錯且患者的損害與醫療行為之間存在因果關系，否則，患者將因舉證不能而承擔敗訴的法律后果。由于《醫療事故處理辦法》規定不允許患者復印病歷資料，因此導致醫患之間的信息不對稱，患者的權益難以得到有效保護，民間要求改革的聲音不絕于耳。

2.第二階段（2002年-2010年）

這一階段從2002年4月1日《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》施行至2010年7月1日《侵權責任法》實施之前，因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。這在一定程度上對患者權益進行了傾斜保護，體現了民事法律適當照顧弱勢群體的一貫原則，但在司法實踐中卻常常出現了違背立法、司法解釋初衷的現象。過錯推定責任盡管在一定程度上減輕了患方的舉證責任，但沒有考慮到醫學是一門探索性、經驗性學科以及醫療行為具有高風險性等特質，在很大程度上加重了醫方的舉證責任，由此引發了患方濫用訴權、醫方基于防御性醫療行為而進行過度檢查等錯位現象的發生，醫療舉證責任改革勢在必行。

3.第三階段（2010年-2017年）

這一階段從2010年7月1日《侵權責任法》實施到2017年12月14日《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》實施之前，我國在處理醫療損害案件中，堅持了患者承擔醫療機構存在過錯和因果關系的證明責任作為基本原則，同時在特定條件下實行過錯推定，即給予醫療機構提出反證進行抗辯，例如提出法定的免責事由等，否則在患者完成了損害、因果關系等舉證后，醫療機構的侵權責任即告成立。從《侵權責任法》的規定考察，立法機關可謂“用心良苦”，既不能犧牲患者作為弱勢群體的合法權益使之得到恰如其分的治療，又要照顧到醫療機構及其醫務人員的工作情緒不致過多地限制其創新和發展，因此醫患雙方在這一階段的舉證責任總體上是均衡的。但是隨著司法實踐的不斷深入，患者證明能力略顯不足的問題仍然比較突出，有必要適時加以微調。

4.第四階段（2017年至今）

這一階段是指2017年12月14日《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》實施之后，雖然這一階段仍然以“誰主張、誰舉證”為原則，但通過該司法解釋第4條第3款的規定可知，患者僅需完成初步舉證即可，醫療機構主張不承擔責任的，應當就《侵權責任法》第60條第1款規定的情形等抗辯事由承擔舉證責任，構成過錯責任舉證的緩和。

盡管我國《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”若從此條的內容考察，似乎確立了債務不履行實行嚴格責任的立法模式，但若從（合同法的）體系上考察，我國對債務不履行的歸責原則采取的是“嚴格責任為主，過錯責任為輔”的立法模式。因為我國《合同法》第180條、第191條第2款、第222條、第265條、第303條第1款等均實行過錯責任原則。因此，醫療合同進入民法典合同編分則成為典型合同之后，可以繼續保持債務不履行責任實行過錯責任作為一般歸責原則，與大陸法系國家的立法精神保持一致。按照這一歸責原則，患者可以就債務不履行或者不完全履行進行初步舉證，醫療機構需要就自己的診療服務行為無過錯或者其診療行為與患者的損害之間不存在因果關系進行舉證，否則就要承擔債務不履行的責任。

（三）醫療糾紛處理私法救濟體系完善的需要

長期以來，我國對醫療糾紛的解決過于側重公法救濟，對醫患雙方私法救濟不足。1987年實施的《醫療事故處理辦法》強調衛生行政部門的處理，對衛生行政部門所作的處理不服的，患者及其家屬和醫療單位均可在接到結論或者處理通知書之日起15日內，向上一級衛生行政部門申請復議，也可以直接向當地人民法院起訴。2002年的《醫療事故處理條例》全面取代了1987年的《醫療事故處理辦法》，但由于制度慣性使然，其對醫療糾紛處理同樣注重公法上的救濟，尤其側重行政手段的處理，這可以從該條例第四章的標題“醫療事故的行政處理與監督”略見一斑，其進步之處主要體現在其從“行政處理”變革為“行政調解”，對其行政干預在本質上依然沒有根本性的扭轉和改變。

2003年1月6日出臺的《最高人民法院關于參照（醫療事故處理條例）審理醫療糾紛民事案件的通知》曾明文規定：“條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規定辦理;因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定。”這在一定程度上緩和了醫療糾紛公法救濟和私法救濟的失衡局面。無論是我國《侵權責任法》的實施，還是《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的生效，盡管從民事賠償的法律適用上全面取代了《醫療事故處理條例》第五章“醫療事故的賠償”的規定，但是在醫療糾紛的私法救濟體系中，侵權法的救濟較為凸顯，合同法的救濟相對贏弱，這顯然與我國現行《合同法》缺失對醫療合同的相關規定不無關系。因此，如果能在未來的民法典合同編分則部分將醫療合同典型化，將有助于醫患雙方選擇醫療合同糾紛作為訴由尋求救濟，有助于司法機關的法律適用，也必將進一步平衡和完善醫患雙方現有的私法救濟體系。

三、醫療合同法律關系

醫療合同法律關系與其他合同法律關系或民事法律關系相比，其在內容上保有一定的特殊性，最主要的是體現出較強的醫療倫理性。不過，醫療合同法律關系作為一種民事法律關系，仍需從主體、內容和客體三個基本要素進行分析，才能真正探清其內部構造，以有利于醫療合同典型化立法。

（一）醫療合同法律關系的主體

1.醫方

1994年2月26日，國務院制定頒布了《醫療機構管理條例》，其第2條明文規定：“本條例適用于從事疾病診斷、治療活動的醫院、衛生院、療養院、門診部、診所、衛生所（室）以及急救站等醫療機構。”根據1994年8月19日頒布、2017年4月1日修訂的《醫療機構管理條例》第3條規定，在我國可以提供醫療衛生服務的醫療機構至少具有38種類型。近年來，隨著互聯網醫療和遠程醫療的迅猛發展，醫療實踐中還出現了互聯網醫院、智慧醫院、網絡醫院等新興主體，其在一定程度上也在提供醫療服務。為了加強對互聯網診療、互聯網醫院和遠程醫療的支持和規制，國家衛生健康委員會和國家中醫藥管理局于2018年7月17日聯合制定的《互聯網診療管理辦法（試行）》《互聯網醫院管理辦法（試行）》《遠程醫療服務管理規范（試行）》三個部門規章予以綜合調整。

我國的《執業醫師法》及《鄉村醫生從業管理條例》《護士條例》《執業藥師資格制度暫行規定》等衛生立法均規定醫生、護士、藥師等執業需要按照有關規定進行注冊，并受聘于具體的醫療機構。這些人都具有很強的“依附性”特征，難以成為獨立的提供醫療服務的“醫方”，而是作為醫療機構的履行輔助人，其所從事的醫療行為屬于職務行為。如果患方受到損害，而醫方又具有民事法律上的可譴責性，承擔民事責任的不是作為行為主體的醫務人員，而是聘用其工作的醫療機構。這與國外醫務人員的行醫模式具有較大區別。以美國、英國、荷蘭等為典型代表的國家，盡管也存在受聘于醫療機構的醫師，但更多的是醫師獨立行醫模式，之所以要作出這樣的區分，主要是責任承擔上會存在明顯差異。例如《荷蘭民法典》第7：462條第1項規定：“如果依照醫療服務合同規定的醫療活動在醫院實施，雖然醫生不是醫療合同的一方當事人，但其應作為一方當事人對醫療過程中出現的任何缺陷共同承擔責任。”而如果是醫務人員獨立執業，其將成為醫療服務合同法律關系的主體之一。

2009年3月17日，中共中央、國務院發布了《中共中央國務院關于深化醫藥衛生體制改革的意見》（中發[2009]6號）出臺，其明文指出，要穩步推動醫務人員的合理流動，促進不同醫療機構之間人才的縱向和橫向交流，研究探索注冊醫師多點執業。這是國家首次明確提出醫師多點執業的政策性文件，但并無更為細致的規定予以支撐。自此之后，國家陸續頒布了《衛生部關于醫師多點執業有關問題的通知》（2009年）《國務院關于建立全科醫生制度的指導意見》（2011年）《衛生部辦公廳關于擴大醫師多點執業試點范圍的通知》（2011年）《國務院關于印發“十二五”期間深化醫藥衛生體制改革規劃暨實施方案的通知》（2012年）、《國務院關于促進健康服務業發展的若干意見》（2013年）《關于印發推進和規范醫師多點執業的若干意見的通知》（2014年）《國務院辦公廳印發關于促進社會辦醫加快發展若干政策措施的通知》（2015年）、《醫師執業注冊管理辦法》（2017年）等鼓勵醫師多點執業，促進其由“單位人”向“社會人”轉變。因此，我國未來醫療合同法律關系的主體既可以是醫療機構，也可以是醫師本人，但當前仍是醫療機構。很顯然，我國需要通過立法來推進醫藥衛生體制改革，不斷固定醫改成果，若僅是依靠具體的政策，則難以改變我國醫師長期依附于“醫療機構”的現狀，不利于充分彰顯醫務人員的技術價值。

2.患方

與醫方相對整齊劃一不同，作為自然人的患者則相對復雜一些，其中一個核心要素就是其從出生至死亡全生命周期內的行為能力是變動不居的，并大致呈現出“紡錘體”結構。由于醫療合同是一種基于雙方之間的合意形成的協議，是一種法律行為，其合同訂立需要患方具有一定的民事行為能力。我國于2017年10月1日實施的《民法總則》仍然承繼了1986年《民法通則》基于年齡和智力狀況兩大維度對自然人的民事行為能力進行劃分，但又有所修正，比如將限制民事行為能力的年齡起點由10周歲降至8周歲等。因此，我們需要具體探討當患方具有不同行為能力狀態時，與醫方相對的另一方醫療合同法律關系的主體應該如何確定，這將直接關系到醫患雙方權利的享有和義務的承擔，以及民事責任的分配等重要問題。

（1）患者為完全民事行為能力人

我國《民法總則》第17條規定：“十八周歲以上的自然人為成年人。不滿十八周歲的自然人為未成年人。”第18條規定：“成年人為完全民事行為能力人，可以獨立實施民事法律行為。十六周歲以上的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。”由此可見，在患者為完全民事行為能力人時，其本人為醫療合同法律關系的主體。不過，在臨床實踐中，有些患者雖為完全民事行為能力人，但是因為各種原因陷入意思不能表達的境地，比如患者因為發生嚴重的交通事故而喪失或者暫時喪失意識和表達能力，這種情況下應當如何判定與醫方相對的醫療合同法律關系的另一方主體？筆者認為，在此種情況下，應當考察其法定代理人是否作出相關意思表示，如果作出相關意思表示，可以認為醫療機構與其法定代理人之間成立醫療合同關系;如果沒有作出相關意思表示，則認為其與醫方之間不成立醫療合同關系，而是構成無因管理法律關系，構成《中華人民共和國民法典合同編（草案二次審議稿）》所規定的準合同。不過，如此就帶來另外一個問題，即需讓該患者受益，否則將難以請求其支付相應的必要費用。雖然醫療機構自身負有“救死扶傷”的功能和使命，但若無專門經費擔保和彌補這一費用損失，必將難以構建一種穩定的長效機制，因此可考慮啟動一定的公共財政去填補和抵御，否則就可能出現患者因為不能支付醫療費用而被醫療機構相互推諉的現象發生，不利于患者生命權和健康權的保障和實現。

（2）患者為限制民事行為能力人

我國《民法總則》第19條規定：“八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經其法定代理人同意、追認，但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應的民事法律行為。”第22條規定：“不能完全辨認自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經其法定代理人同意、追認，但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。”限制民事行為能力的患者如果與醫療機構訂立的是與年齡、智力相適應的醫療合同，那么該限制民事行為能力的患者為醫療合同法律關系的主體。但是在醫療實踐中，有些醫療合同涉及特殊檢查、特殊治療（如手術）等，作為限制民事行為能力的患者一般并不能完全理解其行為性質和行為內容，需要征得其法定代理人的追認，進而補正醫療合同的效力。除其他法律有特別規定外，在此種情況下，宜將患者本人作為醫療合同法律關系的主體。在此方面，德國的經驗是可以將限制民事行為能力人作為醫療合同法律關系的主體，但需要全面考察患者的年齡、接受狀態、意思表示的場所和時間、關系人先行行為等情形進行綜合判斷。

（3）患者為無民事行為能力人

我國《民法總則》第20條規定：“不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實施民事法律行為。”第21條第1款規定：“不能辨認自己行為的成年人為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實施民事法律行為。”筆者認為，從有利于保護受害人權益和處理醫療糾紛的角度考察，此時醫療合同法律關系的主體不應是無民事行為能力的患者，而是其法定代理人，此時無民事行為能力的患者處于受益人的地位。換言之，此時無民事行為能力患者的法定代理人與醫療機構訂立的是為第三人利益的合同。當前，世界上已經有部分國家和地區通過立法和司法實踐確認了為第三人利益的合同，我國現行《民法總則》《民法通則》《合同法》并未對其作出明文規定，盡管我國《保險法》《海商法》等民事特別法作出了與該制度相類似的規定，但終因在民事基本法上缺乏明文規定而不能普遍適用。《中華人民共和國民法典合同編（草案二次審議稿）》第314條及之一等條款雖在《合同法》的基礎上有所改善，但尚未形成質的突破。

（二）醫療合同法律關系的內容

1.醫方的主要權利和主要義務

（1）醫方的主要權利

第一，診療權。診療權是醫方最重要的一項權利，從權利來源上主要有以下兩種：一是基于法律的規定，這也是最主要和最通常的方式。比如我國《執業醫師法》第21條第1款第1項規定，醫師有權“在注冊的執業范圍內，進行醫學診查、疾病調查、醫學處置、出具相應的醫學證明文件，選擇合理的醫療、預防、保健方案。”二是基于意思自治，由醫方和患方就醫療合同進行具體約定，即在患者同意的范圍內行使診療權。

第二，醫學研究權。我國《執業醫師法》第21條第1款第3項規定：醫師有權“從事醫學研究、學術交流，參加專業學術團體。”實際上，醫學研究權已經成為世界大多數國家承認的一種權利。不過，許多法律對一方享有的醫學研究權還進行了一定的限制。例如，2003年9月1日實施的《藥物臨床試驗質量管理規范》（局令第3號）》第8條規定：“在藥物臨床試驗的過程中，必須對受試者的個人權益給予充分的保障，并確保試驗的科學性和可靠性。受試者的權益、安全和健康必須高于對科學和社會利益的考慮。倫理委員會與知情同意書是保障受試者權益的主要措施。”

第三，人身安全和人格尊嚴權。我國《執業醫師法》第21條第1款第5項規定，醫師有權“在執業活動中，人格尊嚴、人身安全不受侵犯。”我國《護士條例》第3條規定：“護士人格尊嚴、人身安全不受侵犯。護士依法履行職責，受法律保護。全社會應當尊重護士。”近些年來，由于社會急劇轉型等原因，醫患信任受到挑戰，各地陸續出現了一些暴力傷醫事件，嚴重侵犯了醫療機構醫務人員的人身安全和人格尊嚴權，亟需法律提供更強的保護力度。

第四，醫療費用支付請求權。當前，我國醫療機構主要分為營利性醫療機構和非營利性醫療機構，但無論是哪一種類型的醫療機構，通常是有償的。只有在一些屬于政府購買服務的醫療合同中，患方接受醫療服務時無需支付相關費用，但一般僅限于具有（準）公共產品特性的基本醫療衛生服務。基本醫療衛生服務的范圍并不是一成不變的，而是隨著社會的發展和國民的需要不斷調整的，亦與國家特定階段的綜合國力存在一定的關聯。從司法實踐看，已有醫療機構起訴法院要求患者償還醫療費用并獲得支持的案例，這正是醫方對患方享有醫療費用請求權的堅實體現。

（2）醫方的主要義務

第一，親自診療義務。我國《執業醫師法》第23條規定：“醫師實施醫療、預防、保健措施，簽署有關醫學證明文件，必須親自診查、調查，并按照規定及時填寫醫學文書，不得隱匿、偽造或者銷毀醫學文書及有關資料。醫師不得出具與自己執業范圍無關或者與執業類別不相符的醫學證明文件。”醫療機構親自診療的義務，也是醫方所負最重要的義務。《醫療機構管理條例》第32條規定：“未經醫師（士）親自診查病人，醫療機構不得出具疾病診斷書、健康證明書或者死亡證明書等證明文件;未經醫師（士）、助產人員親自接產，醫療機構不得出具出生證明書或者死產報告書。”而且，醫療機構執業必須嚴格遵守有關法律、法規和醫療技術規范。有疑問的是，醫師通過互聯網或者其他科技手段為患者提供診療，是否構成親自診療？從美國和日本的經驗來看，一般不適用初診患者，對復診患者而言，可以視為親自診療。我國基本上采取了相似的態度，其明證之一便是2018年出臺的《互聯網診療管理辦法（試行）》第2條規定，互聯網診療是指醫療機構利用在本機構注冊的醫師，通過互聯網等信息技術開展部分常見病、慢性病復診和“互聯網+”家庭醫生簽約服務。

第二，及時轉診義務。我國《醫療機構管理條例》第31條規定：“醫療機構對危重病人應當立即搶救。對限于設備或者技術條件不能診治的病人，應當及時轉診。”《醫院工作制度》規定：“急診患者不受劃區分級的限制，對需要轉院的急診患者須事先與轉去醫院聯系，取得同意后，方得轉院。病員轉院，如估計途中可能加重病情或死亡者，應留院處置，待病情穩定或危險過后，再行轉院。較重患者轉院時應派醫護人員護送。”《衛生部關于進一步加強急診搶救工作的補充規定》指出：“搶救急、危、重患者，在病情穩定以前不許轉院。因首診醫院病床、設備和技術條件所限，需要轉院而病情又允許轉院的患者，必須由首診醫院同有關方面聯系獲允，對病情記錄、途中注意事項、護送等，都要做好交待和妥善安排。”由此確立了醫方的轉診義務。

第三，說明和告知義務。我國《執業醫師法》第26條規定：“醫師應當如實向患者或者其家屬介紹病情，但應注意避免對患者產生不利后果。醫師進行實驗性臨床醫療，應當經醫院批準并征得患者本人或者其家屬同意。”我國《醫療機構管理條例實施細則》第62條規定：“醫療機構應當尊重患者對自己的病情、診斷、治療的知情權利。在實施手術、特殊檢查、特殊治療時，應當向患者作必要的解釋。因實施保護性醫療措施不宜向患者說明情況的，應當將有關情況通知患者家屬。”《醫療事故處理條例》第11條規定：“在醫療活動中，醫療機構及其醫務人員應當將患者的病情、醫療措施、醫療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢;但是，應當避免對患者產生不利后果。”我國《侵權責任法》第55條第1款規定：“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意;不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。”《醫療糾紛預防和處理條例》第13條第1款規定：“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術，或者開展臨床試驗等存在一定危險性、可能產生不良后果的特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意;在患者處于昏迷等無法自主作出決定的狀態或者病情不宜向患者說明等情形下，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。”

第四，保密義務。我國《執業醫師法》第22條第1款第3項規定：醫師應當“關心、愛護、尊重患者，保護患者的隱私”;《侵權責任法》第62條規定：“醫療機構及其醫務人員應當對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應當承擔侵權責任。”此外，《鄉村醫生從業管理條例》第24條《護士條例》第18條等法律法規亦對醫療機構及其醫務人員負有的保密義務作出明文規定。

第五，制作并保管病歷的義務。我國《執業醫師法》第23條規定：“醫師實施醫療、預防、保健措施，簽署有關醫學證明文件，必須親自診查、調查，并按照規定及時填寫醫學文書，不得隱匿、偽造或者銷毀醫學文書及有關資料。醫師不得出具與自己執業范圍無關或者與執業類別不相符的醫學證明文件。”《醫療機構管理條例實施細則》第53條規定：“醫療機構的門診病歷的保存期不得少于十五年;住院病歷的保存期不得少于三十年。”《侵權責任法》第61條規定：“醫療機構及其醫務人員應當按照規定填寫并妥善保管住院志、醫囑單、檢驗報告、手術及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫療費用等病歷資料。患者要求查閱、復制前款規定的病歷資料的，醫療機構應當提供。《醫療事故處理條例》第8條規定：“醫療機構應當按照國務院衛生行政部門規定的要求，書寫并妥善保管病歷資料。因搶救急危患者，未能及時書寫病歷的，有關醫務人員應當在搶救結束后6小時內據實補記，并加以注明。”

第六，保護義務。《醫療事故處理條例》第11條規定：“在醫療活動中，醫療機構及其醫務人員應當將患者的病情、醫療措施、醫療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢;但是，應當避免對患者產生不利后果。”《侵權責任法》第57條規定：“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。”該法第63條規定：“醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。”這兩條規定亦從不同的層面體現醫療機構對患者所負的保護義務。《護士條例》第17條規定：“護士在執業活動中，發現患者病情危急，應當立即通知醫師;在緊急情況下為搶救垂危患者生命，應當先行實施必要的緊急救護。”

第七，其他義務。除此之外，醫療機構還負有療養指導義務、安全保障義務等。根據《醫院工作制度》的相關規定，經治醫師應當在患者出院前告知出院后的相關事項，如用藥指導、自我保健、定期復查等。由于醫院屬于公共場所，按照我國《侵權責任法》第37條的規定，醫療機構對于前來就診的患者及其相關人員，均負有安全保障義務。

2.患方的主要權利和主要義務

（1）患方的主要權利

第一，獲得適當醫療服務的權利。獲得適當醫療服務的權利，已經成為患者權利的一項共識，許多國家通過本國的國內法加以確立，比如芬蘭、冰島、丹麥、挪威、塞浦路斯、以色列、比利時、新西蘭、羅馬尼亞、立陶宛等國家即為適例。

第二，合理的選擇權。當前，我國尚未建立嚴格的分類及診療制度。在不違反相關規定的情況下，患者可以自由地選擇不同的醫療機構就診。在同一所醫療機構內，盡管在現實中常因醫學專家資源短缺等原因而導致患者選擇專家的自由度有限，但基本上還是可以保障其選擇權的行使。

第三，知情同意權。《執業醫師法》第26條、《醫療機構管理條例》第33條《侵權責任法》第55條第1款《醫療機構管理條例實施細則》第62條《醫療事故處理條例》第11條《醫療糾紛預防和處理條例》第13條第1款等均規定了患方的知情同意權，這與醫方的說明和告知義務相對應。

第四，隱私權。我國《執業醫師法》第22條第1款《侵權責任法》第62條《鄉村醫生從業管理條例》第24條《護士條例》第18條等均未正面規定患者享有隱私權，但是這些法律規定都是從醫療機構及其醫務人員所負義務的角度進行表述，從相反的層面可以推定，患者享有隱私權。我國對于患者隱私的保護由來已久，但民法正式規定隱私權的，則始于《侵權責任法》。

第五，人格尊嚴權。我國《民法總則》第109條規定：“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護。”在醫療活動過程中，患方的人格尊嚴和民族風俗習慣應當得到尊重。

第六，安全保障權。一般認為，安全保障義務的法理基礎源自德國法上的“社會交往安全義務”。這種義務并不是《德國民法典》明文規定的一項義務，而是通過1902年“枯樹案”、1903年“道路撒鹽案”等一系列判例形成的。我國司法解釋和《侵權責任法》規定了安全保障義務責任。在我國，通說認為醫療機構屬于公共場所，負有對患方的安全保障義務，從相反的視角即可得出，患方享有安全保障權。

（2）患方的主要義務

第一，支付醫療費用的義務。醫療費用包括掛號費、檢查費、治療費、化驗費、藥品費、手術費等多種類型。支付醫療費用是患者最主要的義務，也是醫療合同作為雙務合同的當然內容。

第二，配合醫療機構診療的義務。在疾病面前，醫患雙方的利益是一致的，醫療活動的正常進行和良好醫療效果的取得需要患者的配合，否則輕則不利于患者的治療，重則會因誤診而產生醫療事故。比如，患者主訴的時候應當真實、全面，不得對醫務人員有重大隱瞞。另外，患方應當按照醫囑服藥，不得擅自停藥甚至加減藥量，否則就會治療無效，甚至產生不良反應或者其他后果。

第三，遵守醫療機構相關規章制度的義務。早在1986年，我國衛生部和公安部就發布了《衛生部、公安部關于維護醫院秩序的聯合通知》，其明文規定：“醫院是救死扶傷、治病救人的重要場所。禁止任何人利用任何手段擾亂醫院的醫療秩序，侵犯醫務人員的人身安全，損壞國家財產。”2001年，衛生部和公安部發布了《衛生部、公安部關于維護醫療機構正常醫療秩序的通告》，其第2條規定：“患者在醫療機構就診，其合法權益受法律保護。任何人不得以任何借口或方式侵害患者的合法權益，違者將依法追究其法律責任。患者及家屬要遵守醫療機構的有關規章制度。”2012年，衛生部和公安部又發布了《關于維護醫療機構秩序的通告》，其第3條規定：“患者在醫療機構就診，其合法權益受法律保護。患者及家屬應當遵守醫療機構的有關規章制度。”匈牙利《醫療服務法》第二章明確規定患者負有尊重并遵守相關法律規則和醫療機構規章制度。1992年捷克《醫生行為和患者權利準則》規定，患者有權利亦有義務知道并遵守所在醫院的規章制度。2007年特立尼達和多巴哥《患者權利義務約章》規定，患者負有遵守醫療機構規章制度的義務。

第四，其他義務。患方的其他義務主要包括尊重其他患者的義務、愛惜健康的義務等。從世界范圍內考察，許多國家已經通過立法進行了確認，如立陶宛、拉脫維亞等。在立法上確認患者尊重其他患者、愛惜健康等義務，對于維系良好醫患關系具有十分重要的意義。

（三）醫療合同法律關系的客體

通說認為，合同作為一種債的民事法律關系，其客體是（給付）行為，這種行為既可以是作為，也可以是不作為。在醫療合同法律關系中，其客體是診療行為，且方式為作為。不過，醫療合同與其他合同類型不同，其通常屬于手段債務，而不屬于結果債務。但現實中也存在一定的例外情形，最為典型的就是醫療美容合同。根據2002年5月1日施行、2016年1月19日修訂的《醫療美容服務管理辦法》第2條的規定，醫療美容是指運用手術、藥物、醫療器械以及其他具有創傷性或者侵入性的醫學技術方法對人的容貌和人體各部位形態進行的修復與再塑。與一般的生活美容不同，醫療美容可分為病理性醫療美容和非病理性醫療美容，前者是按照病情需要必須予以處理的，其服務帶有（準）公共產品的特性，與一般的診療行為基本相似。后者不是必須予以處理的，其服務不具有（準）公共產品的特性，是個性化的，可選擇的，當事人之所以進行修復和再塑，不是基于病情需要，而是為了滿足其某種心理需求，比如個人審美等。不過，無論是病理性醫療美容，還是非病理性醫療美容，其均具有一定的創傷性或者侵入性特征，在本質上仍然屬于醫療行為，其結果均具有一定的未知性和風險性。在醫療美容實踐中，對于非病理性醫療美容而言，其通常約定了具體的效果，那么此時醫療機構所負擔的則是結果債務而非手段債務。

該診療行為依據合同訂立時臨床診療水平而定，而不是以醫學理論為基準。換言之，醫方只要按照相關法律法規和診療護理規范盡到善良管理人的義務為患方提供醫療服務，就構成履行，而不必負擔治愈的結果義務，這亦在很大程度上說明，醫療行為的本質是健康照護而非醫療消費。不過，現實中也涌現出醫學人工智能（如醫療機器人），其適格的診療行為又應如何判斷？一種觀點認為，應當堅持最高的醫學理論水平，因為基于其深度學習能力，其可以學習最前沿、最全面的醫學理論并不斷更新，這是醫學人工智能的法定義務。另一種觀點則主張，應當堅持最高的臨床實踐水平，因為只要掌握和運用了同時期的最高臨床醫學技術，且不違反醫療程序性規定，其就難以證明其存在醫療過失。當前的醫學人工智能仍處于初創階段，只是輔助醫生進行醫療決策，但是隨著其不斷的深度發展，其將有可能取得類似于“人”的地位，作為醫療法律關系客體的診療行為是否適當，無不拷問醫療過失的判斷標準問題。綜觀而論，筆者傾向于將最高的臨床實踐水平作為醫學人工智能診療行為是否適當的判斷標志，不僅更為科學合理，而且更具操作性。

四、醫療合同典型化應當注意的其他問題

（一）醫療合同典型化與精神損害賠償

與一般的合同類型不同，醫療合同的不履行或者不適當履行會給患者造成人身損害，有時還伴有財產損害甚至精神損害。通說認為，我國民事立法僅支持違約訴由下的財產損害賠償，不及于人身損害和精神損害，而在侵權訴由下，可以同時支持財產損害賠償和非財產損害賠償。因此，當患者與醫療機構構成醫療合同法律關系后，如果在接受醫療服務過程中受到損害，其常常會選擇侵權法救濟路徑，并漸進形成一種制度慣性，尤其是在我國于2010年實施的《侵權責任法》將醫療損害責任明定為一種特殊侵權行為之后，這種制度慣性得到了更為堅實的鞏固。我國具有大陸法系國家的成文法傳統，盡管近來大陸法系部分國家的立法和理論研究動向表明，違約之訴中可以支持非財產性損害賠償，但均有嚴格的限制，其主要目的在于防止法官自由裁量權的不適當擴張。但是筆者認為，隨著社會的發展與變遷，有必要肯認在醫療合同等因債務不履行或者不完全履行會給患方的人格權造成損害的情況下，可以支持精神損害賠償。

（二）醫療合同典型化的內容框架

醫療合同如果進入民法典合同編分則中的典型合同，其應當規定哪些基本內容，這是一個重要的問題。筆者認為，至少以下幾個方面的內容必不可少：1.醫療合同的界定;2.醫療合同的成立。通常而言，患者掛號的行為屬于要約，醫療機構發給掛號的行為屬于承諾。不過現實中的情況更為復雜，例如對于村衛生室、診所等醫療機構而言，其往往并不需要掛號，此時應當認為患者進入醫療機構尋求診療的行為是要約，而醫生接診的行為即構成承諾。未經門診而直接住院的患者，同樣以醫生接診時作為醫療合同成立的標志;3.醫療合同的主體;4.醫療合同的客體;5.醫療合同的內容;6.醫療合同的變更;7.醫療合同的終止。在我國，合同解除是作為合同終止的下位概念來對待的。醫患雙方訂立醫療合同的目的在于恢復患者的健康或減少患者的痛苦，因此醫療合同應當賦予醫方和患方不同程度的解除權。對于醫方而言，由于其負有強制締約義務，除法定事由（如因技術設備條件的限制不能診治）外，其一般不能單方解除。而對于患方而言，其可以隨時解除合同，包括中止治療、出院和轉院等。不過，由于醫療行為的專業性和復雜性，患方要作出符合自身利益的決定時，需要醫方盡到較好的說明和告知義務。除因解除導致醫療合同終止之外，基于醫患雙方的合意、患方死亡、醫方被解散或被吊銷、履行行為完成等原因，亦可構成醫療合同的終止;8.醫療合同的違約責任。以醫療違約責任為主，以醫療侵權責任為輔，并允許受害一方擇一選擇請求權;9.醫療合同的免責;10.時效;11.準用條款。如果醫療合同沒有作出規定的，可以準用委托合同、承攬合同的有關規定處理。這既與現行《合同法》第124條《中華人民共和國民法典合同編（草案二次審議稿）》第258條相銜接，又進行了明確的具體化處理，能夠最大限度地彌補因醫療合同規則缺失導致法律適用上的困難，必將助益于我國的司法裁判。

（三）醫療合同典型化與《消費者權益保護法》的法律適用

前文已述，除醫療美容、醫療整形等特殊類型之外，醫療合同通常屬于手段債務，而非結果債務，具有一定的非營利性特征，其本質是醫療照護而非醫療消費，因此，除了醫療美容、醫療整形之外，一般不適用《消費者權益保護法》關于懲罰性賠償的規定。此舉將具有十分積極的意義，因為它將在很大程度上糾正當前一部分地區和一部分人將“醫療行為視為醫療消費”的不正確認識。1995年12月26日，浙江省第八屆人民代表大會常務委員會第二十五次會議通過了《浙江省實施（中華人民共和國消費者權益保護法）辦法》，2000年10月29日浙江省第九屆人民代表大會常務委員會第二十三次會議第一次修訂，2017年3月30日浙江省第十二屆人民代表大會常務委員會第三十九次會議第二次修訂。其中2000年修訂的辦法中規定醫療行為適用于《消費者權益保護法》，而在2017年修訂的辦法中，僅將醫療行為中醫療美容行為適用于《消費者權益保護法》，可以說是一次正確的回歸。事實上，對于醫療合同典型化的立法，需要在醫療合同項下進一步區分不同的類型，包括但不限于以下四種類型：一是以疾病診療為目的的一般醫療合同;二是以達到某種效果為指針的醫療美容、醫療整形等特殊醫療合同;三是實驗性醫療合同;四是以預防為目的的健康體檢合同。立法機關需要針對不同的醫療合同類型，進行不同的制度設計和規則擬定，斷不可以醫療行為統納一切，否則必定有失偏頗，也在相當程度上制約著我國對醫療合同學術研究的深入和拓展。

五、結語

從世界各國或地區對醫療合同的立法模式考察，主要存在特別法式和典型合同式兩種類型。我國現行立法采取了特別法式。應當說，這兩種立法模式代表著不同的價值追求，不過將醫療合同典型化之后，可以有效杜絕其自身性質和法律適用的爭議，進一步豐富和完善了醫療糾紛私法救濟的途徑，對于促進醫療糾紛的協商解決具有積極而重要的作用。誠如有學者所言：“非典型合同系因民法一方面采契約自由原則，另一方面又列舉典型合同所生產物，因此，無名合同是不可避免的，但對本應在法律上加以確認的合同類型不作出規定，人為地增加無名合同的數量卻是不妥當的。”當前，我們面臨最大的問題不是醫療合同是否應當典型化的問題，而是如何進行典型化的問題，這亦是未來需要集體努力的方向。關于這一點，學術界的理論研究仍然比較欠缺，難以給予足夠的智慧供給，這就決定了我國對醫療合同的民事立法并非一蹴而就。因此筆者建議，在民法典合同編增設醫療合同為典型合同，僅對其作出原則性規定用于指導實踐。理論界應當盡快加強對醫療合同領域的學術研究，實務界應當注意整理和歸納醫療合同的法律適用規則，以待未來民法典修訂之際，不斷地充實其中使其日臻完善。