胎兒繼承權利保護規則的反思與重構

李貝

摘要：我國《繼承法》第28條對于胎兒繼承權利的規定存在過度保護之嫌。此外，我國目前的理論和實務界忽視了現實情況的多樣性，尤其是沒有考慮到遺囑人非故意遺漏胎兒的可能。事實上，遺囑繼承中非故意遺漏胎兒權利的情形多種多樣，異常復雜，任何一種單一規定都無法完全回應現實生活的復雜性。在未來立法中，一方面應當將《繼承法》第28條改造為僅適用于法定繼承的特別規范，并與《民法總則》第16條形成對接;另一方面應當用必留份制度作為遺囑繼承場合保護胎兒繼承權利的工具，并對現有的規則作出必要的調整。

關鍵詞：胎兒 遺囑繼承 必留份 特留份

一、引言

在我國，胎兒繼承權的保護處于一種相當矛盾的境遇之中。一方面，《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）第28條的規定構成我國民法上第一個真正意義上的胎兒權益保護條款;但另一方面，有關胎兒繼承權的問題幾乎從未被作為單獨的對象加以研究，其總是在“胎兒權益的民法保護”這一更為宏大的課題下被順帶提及。在《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）頒布之前，我國對于胎兒權益的保護采用了“絕對主義”的立場，即以民事權利能力始于出生、終于死亡為由，拒絕賦予胎兒以權利能力。在這種立法缺位的背景下，前“民法總則”時期的學者多數是從立法論的角度，結合比較法上的經驗探討胎兒的民事權益保護，而對于《繼承法》第28條的討論也局限于一種宏觀的層面，探討其是否構成對胎兒民事權利的有限承認?！爸劣谔合碛欣^承權的依據、胎兒實現繼承權的條件、胎兒繼承權的屬性，以及對胎兒繼承權的法律保護等重大問題”，則鮮有人涉及。而在《民法總則》出臺之后，第16條對胎兒利益采取了概括性的保護方式，這被學者普遍認為是此次立法值得稱道的創新之處。可以預見，今后對于胎兒權利的保護會轉入解釋論的框架，而胎兒繼承權的特殊規定也很難成為學術關注的焦點。作為例證，民法典分則“繼承編”草案（一審稿）幾乎原封不動地保留了《繼承法》28條的規定，也并未引起任何的學界討論。本文試圖從遺囑人未保留胎兒繼承份額的角度切人，結合民法典繼承編的制定，提出立法論和解釋論上的建議。

二、遺囑人故意遺漏胎兒繼承份額：法律的過度保護

在遺囑繼承的場合，被繼承人可以通過遺囑約定排除未出生胎兒的繼承份額。這一處分行為是否因為違反《繼承法》第28條的規定而歸于無效？最高人民法院公布的第50號指導案例“李某、郭某陽訴郭某和、童某某繼承糾紛案”對此給出了肯定的答復。

該案的基本案情如下：李某和郭某順共同與南京軍區南京總醫院生殖遺傳中心簽訂了人工授精協議書，對李某實施了人工授精，后李某懷孕。不久后郭某順因病住院，在得知其身患癌癥后，對其人工授精的決定表示反悔，在其妻不同意進行人工流產的情況下，郭某順立下遺囑，其中明確聲明其不承認該人工授精的子女，并將306室房屋贈與其父母郭某和、童某某。江蘇省南京市秦淮區人民法院否定了上述遺囑約定的效力：“如果夫妻一方所訂立的遺囑中沒有為胎兒保留遺產份額，因違反《中華人民共和國繼承法》第19條規定，該部分遺囑內容無效。分割遺產時，應當依照《中華人民共和國繼承法》第28條規定，為胎兒保留繼承份額?！?/p>

需要指出的是，本案之所以被定為指導案例，并非因為其對于胎兒繼承權利的判決規則，而是由于其對婚姻存續期間人工授精子女法律地位的認定，既有學者關于此案的討論也基本圍繞這一焦點展開。而在我們看來，本案就遺囑場合對胎兒繼承權利保護所形成的規則存在重大瑕疵，其對胎兒存在過度保護之嫌，而未能充分兼顧被繼承人和其他法定繼承人的利益。

（一）胎兒繼承權與遺囑自由原則

為了否定本案中遺囑處分的效力，本案法院援引了《繼承法》第19條的規定。依據該條內容，“遺囑應當為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額。”此即學者所謂的“必留份”制度。然而在司法實務中，法院對于“必要的遺產份額”的保留往往少于繼承人的法定遺產份額。在本案中，法院卻認為應當按照《繼承法》第28條的規定為其確定遺產份額，為胎兒保留被繼承人房產份額（二分之一）的三分之一，即六分之一。盡管判決中并未明確闡明這一份額得出的理論依據，但本案法院顯然是希望為胎兒保留其完整的法定繼承份額。需要指出的是，本案判決在確定胎兒的法定繼承份額的過程中，出現了計算錯誤。

本案中，被繼承人第一順位的法定繼承人共有四人：配偶、胎兒、以及父母雙親。胎兒在被繼承人房產中所享有的法定繼承份額本應為四分之一。如果法院認為遺囑人無權剝奪胎兒的法定繼承份額，那么在本案中也僅需為其保留被繼承人四分之一的房產份額（也即房產的八分之一）。而本案判決中之所以得出胎兒應當繼承六分之一房產的結論，是因為法院一方面拒絕承認遺囑剝奪胎兒繼承權的效力，一方面卻又承認遺囑剝奪配偶繼承權的有效性。其具體推理過程如下：由于被繼承人在其遺囑中剝奪了配偶的繼承權，因此遺產繼承應當在被繼承人父母和未出生的胎兒之間進行，此時每人的法定繼承份額為遺產的三分之一。由于胎兒的繼承份額不得被剝奪，因而其有權繼承遺囑人房產份額的三分之一，即總份額的六分之一。這種處理方式的后果是：配偶被剝奪的法定繼承份額最終被轉變成了胎兒的繼承份額，因此其所能繼承的財產，反而多于被繼承人未留下遺囑的情形。這顯然與常理相悖。

然而，即便拋開法院在計算胎兒繼承份額時的低級錯誤，這種完全保留胎兒法定繼承份額的做法也是值得商榷的。因為依照這一邏輯，胎兒的法定繼承份額將會被建構為遺囑人無法觸碰的“禁區”，任何剝奪胎兒繼承份額的約定都將被否定效力。對胎兒權利的保護固然重要，但遺囑自由同樣是我國繼承法上的一項根本原則，因此在兩者之間應當實現必要的平衡，而不能有所偏廢。在我國法的語境中，這種平衡原本可以借助《繼承法》第19條所確立的必留份制度得以實現：從繼承人的實際需求出發對遺囑自由作出必要的限制，使前者能夠獲得“適當的遺產份額”。即便是在承認特留份制度的大陸法國家中，基于特定身份而確定的特留份份額，也僅占權利人法定應繼份額的一定比例。然而，我國法院徑直否定了遺囑人處分胎兒法定繼承份額的任何權利，完全漠視了前者的遺囑自由，無疑構成了對胎兒利益的過度保護。

（二）胎兒繼承權與繼承人平等原則

除了構成對被繼承人遺囑自由的過度限制之外，第50號指導案例還將造成法定繼承人之間的不平等地位。如前所述，一般法定繼承人要獲得法定必留份資格，必須滿足“沒有生活來源”和“缺乏勞動能力”兩個要件，并且法院只需為其保留必要的遺產份額。然而胎兒不僅自動獲得受法律保護的資格，并且可以獲得其全部的法定繼承份額。然而這種區別對待的依據何在？為何相比年老體衰、生活無著的耄耋老人，相比剛剛出生的襁褓嬰兒，腹中的胎兒在繼承權利的保護上需要被優待？

在“冶某1、冶某2等與冶勇菊等遺囑繼承糾紛案”中，法院就不得不面對上述難題。在該案中，被繼承人冶瑞其在生前通過遺囑將其所有財產交給自己的女兒冶某1繼承，而沒有給自己年僅6歲的兒子冶某6以及在其死亡時尚未出生的女兒李某1保留繼承份額。值得欣慰的是，法院并沒有僵化適用《繼承法》第19條和第28條的規定從而對李某1和冶某6區分對待，而是以《繼承法》第19條為依據，賦予兩者相同的繼承份額。

三、遺囑人非故意遺漏胎兒繼承份額：法律漏洞的存在

通過前文的論述可知，最高院第50號指導案例在對待胎兒繼承權利時存在過度保護之嫌。但本案的另一個缺陷在于其結論的普遍化和對遺囑損害胎兒繼承利益多樣化缺乏理解。根據裁判要點的總結，“如果夫妻一方所訂立的遺囑中沒有為胎兒保留遺產份額，因違反繼承法第19條規定，該部分遺囑內容無效?！比欢?，遺囑沒有為胎兒保留遺產份額的情形可能是多種多樣的：其既可以像本案判決中的那樣，是遺囑人在完全知情的情況下排除胎兒的遺產份額，但也完全可能是遺囑人的一種非故意的疏漏。為了方便討論，我們應當根據被繼承人去世前是否知曉胎兒存在為標準，區分兩種情況分別加以討論。

（一）遺囑人事后知道胎兒的存在

此處所針對的情形是：被繼承人在訂立遺囑時不知有胎兒或者其時胎兒尚不存在，直至遺囑訂立后才知悉胎兒的存在。此時遺囑的效力應當如何確定？

當然，遺囑人完全可以在了解胎兒存在的情況下，撤銷其先前所作出的遺囑表示，甚至通過訂立新的遺囑來賦予胎兒一定的繼承份額。但是若被繼承人在知道胎兒存在的事實之后依然維持其原先所作的遺囑表示，此時應當如何認定此份遺囑的效力？一種可能的做法是將被繼承人的不作為解讀為一種維持先前遺囑處分的意愿，即間接表達了剝奪胎兒繼承權利的意愿。美國法院在一則判決中指出：“遺囑人在其生前可以如此容易地撤銷遺囑，因此法院在這種情況下承認情事變更的影響是非常緩慢的?！痹诜▏ㄉ?，法院曾經傾向于使用原因消失（disparition de la cause）的理論，認定子女事后的出生將導致此前作出的遺囑處分失效（caduc）。然而在2010年12月15日的一則判決中，最高法院第一民事庭推翻了此前的判決立場，認為“只有具有完全行為能力的遺囑人本人才能夠決定所謂的導致其作出處分的原因消失所產生的后果”，例如通過新的意思表示來撤回此前的遺囑表示，而法院不得再以原因喪失為由代替遺囑人否定該遺囑處分的效力。該立場在2012年2月15日的另一則判決中得到重申。

然而，實際的情況遠沒有如此簡單，遺囑人的不作為未必總是體現其剝奪胎兒繼承份額的意愿。

首先，被繼承人很可能不具有變更遺囑的可能性：或者他在得知胎兒存在時已經身患重病，或者其訂立遺囑的能力受到了法律的限制。按照我國現行法律的規定，無行為能力人或者限制行為能力人無法作出有效的遺囑處分。試想一成年人在訂立遺囑后被法院認定為限制行為能力人，此后其雖知曉胎兒的存在，亦不得通過新遺囑的訂立來撤銷此前的意思表示。正是基于這一原因，法國前引判決中明確強調遺囑人必須“具有完全行為能力”，而對行為能力欠缺的主體另作規定。根據《法國民法典》第476條的規定，“在監護措施開啟之前所訂立的遺囑是有效的，除非能夠證明白監護措施實施以來，決定遺囑人作出處分的原因已經喪失?！币虼?，如果能夠證明胎兒的存在使得遺囑人之前作出處分時的原因喪失，則會發生遺囑失效的法律后果。

其次，被繼承人保留原遺囑處分的動機也應當被考量。一種可能的解釋是，被繼承人認為修改遺囑的時機尚未成熟。對于類似遺囑處分這樣的重大決定來說，其作出往往需要經過深思熟慮，而非一朝一夕能夠實現。在這種情況下，時間間隔的因素將會扮演重要的角色。遺囑人得知胎兒存在的時間越久，其愿意保留原有遺囑處分的意圖也就越明確，判定先前遺囑失效也更有可能違背遺囑人的意愿。另一種可能的情況是，被繼承人尚處于一種觀望的態度。由于胎兒最終的命運尚未可知，其遺產的繼承本身存在諸多不確定性，因此遺囑人很可能會等到其最終出生之后再作出相應的遺囑處分。最后的一種可能解釋，是遺囑人并未意識到死亡的臨近。如果遺囑人由于飛來橫禍導致突然死亡，其此前的不作為也未必體現了剝奪胎兒繼承權的意愿。

由此可見，當遺囑人事后得知胎兒的存在但并未對遺囑作出更正時，簡單地認定遺囑有效或者無效都是過于武斷的做法，這忽視了錯綜多樣的現實情境，并可能構成對被繼承人真實意愿的侵犯。而同樣的問題也存在于遺囑人始終不知胎兒存在的場合。

（二）遺囑人始終不知胎兒存在的情形

與此前討論的情形不同，在這里遺囑人直至去世時仍不知道胎兒的存在。此處法律規則的制定必須更加謹慎：由于被繼承人從始至終都不知道胎兒的存在，因此其不能通過事后的行為——變更或者維持遺囑——來闡明自己的真實意愿。由此產生的后果是，法律規則對于遺囑人真實意愿的侵害將更難以被救濟。

西塞羅在其《論雄辯家》一書中寫道：“對于一個父親在其兒子出生之前所作出的遺囑，有誰能夠依其主張權利呢？沒有人。因為所有人都接受這樣的看法，遺囑因為認知的缺乏而被打破。”西塞羅的理論成為大陸法應對遺囑處分遺漏子女情形的一般原則，即被繼承人的子女不應當“因為被遺忘”而被剝奪繼承份額?！霸谶@里，立法者旨在糾正遺囑人所作出的錯誤表示，如果他們事后知曉這一錯誤時，他們將會自行作出糾正。”固因此，大陸法國家往往借助錯誤理論來處理遺囑無意遺漏子女的問題。在采用錯誤二元模式的情形下，遺囑錯誤具有特殊的地位，在合同領域被視為無關緊要的動機錯誤，在遺囑中卻往往被作為一種獨特的法律元素進行考量。即便是在傳統上被認為采用錯誤一元模式的國家，也是如此。以法國法為例，無論是司法判決還是主流學說，都很快承認了“動機錯誤”這一類型的存在，并且這一錯誤在債法的領域內被視為“無關緊要的錯誤”而不影響合同效力，除非當事人已經明確用附條件的形式使得這一動機進入“合同場域”（champcontractuel）。然而在遺贈贈與的場合，法國法院歷來承認“原因的錯誤”（fausse cause，erreur sur lacause）可以構成遺囑相對無效的理由。而遺囑人不知其子女存在，或者誤以為其子女已死亡，都可構成遺囑無效的理由。當然，2016年的法國債法改革之后，新的《法國民法典》第1135條正式吸收了上述的判例規則，并確立了動機錯誤在贈與遺贈場合的特殊性：“當錯誤涉及的是外在于合同給付的本質屬性或者締約人關鍵資質的單純動機時，該錯誤不構成合同無效的原因，除非締約各方將其視為他們合意的決定性因素。但是，遺囑或贈與動機發生錯誤時，若遺囑人、贈與人無此錯誤則不會為贈與行為的，則該錯誤是遺囑、贈與無效的原因?！?/p>

美國學者赫什指出，與大陸法不同，英美法更多地是從遺囑的默示撤回（implied revocation）出發，從情勢變化（different circumstances）的角度解決遺漏子女的問題的。這一視角被赫什稱為“遺囑過時”（testamentary obsolescence）：“如果遺囑的訂立和生效之間存在一段時間間隔，一些情況的發生——遺囑人生活中的改變——可能會使得遺囑不再能夠很好地適應最新的情事?！弊优某錾鸁o疑屬于此種重大的情事變更。英國法院1696年時所作出的一個判決被認為很好地體現了這一理論：“（遺囑人）死亡時的客觀情形與其訂立遺囑時是如此的不同，（……）這里的推定證據能夠讓人相信存在遺囑的撤回，遺囑人將不會繼續保持同樣的想法。”與大陸法基于認知錯誤撤銷遺囑的做法不同，英美法的立法者“旨在糾正一個過時的遺囑，而其背后的假定是遺囑人將會因為其沒有及時對自己的財產分配方案作出更正而感到后悔?！痹趯嵺`層面，采用默示撤回的理論將僅僅承認遺囑訂立后出生的子女對遺囑效力產生的影響，而采用遺囑錯誤的理論，則任何被不當遺漏的子女都可以獲得救濟，無論其在遺囑訂立之時是否已經存在。

然而無論是采用遺囑錯誤還是遺囑默示撤回的立場，法院有關“若遺囑人知曉子女或者胎兒的存在將會修改遺囑”的論斷都是建立在對遺囑人真實意思的推定基礎之上，而這未必符合后者的真實意圖。試假設如下情形：

例A：遺囑人在遺囑中明確表示：“因膝下無兒，常年由自己的侄子照顧，因此死后所有遺產都留給侄子?！?/p>

例B：遺囑人因不滿自己子女對自己的漠不關心，因此將所有遺產都留給照顧自己的妻子，并表示自己的所有子女都不能獲得財產。后妻子又有孕在身。

例C：遺囑人通過遺囑將所有財產留給自己的妻子和婚生子女，但不知道其婚外出軌對象也懷有身孕。

例D：遺囑人在不知其妻有身孕的情況下與其離婚，并通過遺囑將其財產全部留給自己的新婚妻子。

例E：遺囑人在不知其妻有身孕的情況下將其所有的財產留給自己的妻子。

上述案例雖然并沒有窮盡現實中的所有情形，但已足以顯示問題的復雜性。在例A中，遺囑人明確表達了自己不知其有子女存在，此時似乎可以推定遺囑錯誤的存在。然而遺囑同時表達了對侄子的感激之情，因此即便遺囑人知曉其子女的存在，是否會將全部遺產交給自己的子女？其是否仍會向侄子作出部分甚至全部財產的遺贈？在例B中，盡管遺囑人明確在其遺囑中排除了所有子女的繼承權，然而從這種約定中是否能夠當然推斷出其排除未知子女的意愿？或者說這種排除只表達了遺囑人對于其已知子女的否定態度？在例C中，若遺囑人知道私生子的存在，其是否會改變自己的遺囑處分，還是希望維持既有的財產安排，同樣是充滿不確定性的。在例D中，遺囑人對于自己前妻的不滿，是否會讓他在即便知曉胎兒存在的情況下仍然剝奪其繼承權利？在例E中，遺囑人若知道胎兒的存在，是否仍然會保留此前的遺囑處分，認為自己交給妻子的遺產最終也會歸自己的子女所有，還是會選擇變更遺囑，從而使自己的子女能夠直接獲益？

面對這一困難，一些國家采用了推定技術，試圖建立一套更為靈活的規則體系。例如在蘇格蘭法上，事后出生的子女被推定為產生撤回遺囑的法律效果。然而如果當事人能夠證明這一遺漏是故意為之的，或者通過案件的事實能夠證明即便存在子女遺囑人也不會改變其初始意愿的，則可以推翻該項推定。

然而，即便能夠證明遺囑人將會在知情的情況下對遺囑作出變更，法院仍然只能通過推斷的方式來確定胎兒所能獲得的繼承份額。

例F：遺囑人將自己的所有財產分成三份，由自己的兩個兒子各繼承一份，剩余的部分遺贈給侄子。

例G：遺囑人將自己財產的四分之三分給大兒子，將自己財產的四分之一給自己的小兒子。

在例F中，依照默示撤銷和遺囑錯誤的理論，原來的遺囑都將不生效力，遺產按照法定繼承的規則進行分配，則其侄子無法再獲得財產份額，而由三個兒子進行平分。但是遺囑人很可能更希望實現對子女和侄子的平等對待，由三個兒子和侄子每人獲得四分之一的遺產份額，或許更符合其真實意愿？在例G中，如果認為遺囑失去效力，則每個子女可以獲得的遺產份額將會相等，但這明顯不符合遺囑人希望對已有兩個兒子進行差別對待的意圖。

由此可見，遺囑人非故意遺漏胎兒（或者更廣義地說，子女）的問題，要比想象中復雜得多。不分情況為胎兒保留法定繼承份額的做法，必然是以無視遺囑人真實意愿為代價的。

四、胎兒繼承權利的民法重構

（一）《繼承法》第28條的完善

1.適用范圍的限縮

就我國目前《繼承法》的體例安排而言，第28條被放置在“遺產的處理”一章，因此屬于可同時適用于法定繼承和遺囑繼承的一般性規定。然而在我們看來，《繼承法》第28條所產生的所有問題都根源于其在我國繼承法上的體系錯位：作為一個原本僅僅應當針對法定繼承的特殊規定，第28條被不當地擴展至遺囑繼承的場合。事實上，《繼承法》第28條的表述本身就決定了其僅僅針對法定繼承而設。

首先，在法定繼承的場合，將胎兒的判斷節點認定在“遺產分割時”是合理的，因為若在遺產分割時胎兒已經出生，則其完全可以依據繼承順位的規則直接取得財產份額。但是這種限制在遺產繼承的場合就缺乏正當性：若胎兒在遺囑生效時存在，但是在遺囑分割時已經出生，則依據《繼承法》第28條的規定其權利已無法得到救濟。這也導致了第50號指導案例在適用上的困境。

其次，依據第28條后半段的規定，“胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！边@一規定在法定繼承的場合具有合理性，依照通行的理論觀點，胎兒出生為死體的，其權利能力應當視為自始不存在。然而同樣的規則在遺囑繼承場合的適用卻會變得困難重重。以50號指導案例的事實為例：被繼承人郭某順通過遺囑將其名下的房產留給其父母繼承。如果在遺產分割時胎兒尚未出生，依照《繼承法》第28條的規定，法院應當為胎兒保留其應有的繼承份額。此后如果胎兒未能出生或者娩出時為死體的，該部分遺產需要按照法定繼承的方式處理。在本案中，郭某順的法定繼承人包括其配偶以及父母雙親，因此如果嚴格按照法定繼承的規則來處理，則意味著郭某順的配偶能夠主張其遺產的三分之一份額，這不僅嚴重違背了被繼承人的主觀意愿，而且也違反了胎兒權利保護的基本法理：即出生為死體的胎兒視為“自始不存在”。

綜上，目前我國法上有關胎兒繼承權利保護的困境，在很大程度上源于《繼承法》第28條的“體系錯位”：該規則不應當被放在“遺產的處理”一章中作為貫穿法定繼承和遺囑繼承的一般性規定，而應當被放置在“法定繼承”一章中，作為僅僅適用于法定繼承的特殊規定加以理解。令人遺憾的是，民法典分則“繼承編”一審稿草案的規定完全照搬了《繼承法》的體例，其934條的規定依然被置于“遺產的處理”項下。在未來民法典的制定中，應當對這一問題作出糾正。

2.與《民法總則》第16條的協調

《民法總則》第16條作為胎兒權利保護的一般條款，明確提到了對胎兒在“遺產繼承”領域權利的保護。在此背景下，未來的民法典繼承編是否應當保留胎兒繼承權的特殊規定，還是應當滿足于《民法總則》第16條的原則性條款？

本文認為，《繼承法》第28條的特殊規定有其意義，應當在未來法典中加以保留。因為盡管《民法總則》第16條和《繼承法》第28條在法律后果上基本相同，但是兩者遵循不同的邏輯：‘《民法總則》第16條是讓胎兒在出生前就已經根據其權利能力取得繼承的財產，《繼承法》第28條是在出生后獲得預先保留的份額。”然而，允許胎兒的法定代理人在其出生之前主張繼承權利并分割遺產，則若胎兒出生時為死體的，其權利能力視為自始不存在，由此產生其繼承財產的返還。這種做法一方面無謂增加了訴訟成本，另一方面也增加了財產返還不能的風險，不利于對其他法定繼承人利益的保護。與之不同，《繼承法》第28條通過為胎兒保留其“或然”的繼承份額，推遲了對這部分遺產的分割處分，平衡了胎兒和其他法定繼承人利益的保護。正是在這一意義上，李永軍教授認為相較既有《繼承法》28條的規定，《民法總則》第16條是一個“弊端大于實際意義的制度”。

在法國法上，胎兒出生之前其他的法定繼承人（無論是與胎兒同一繼承順位的繼承人，還是后順位的法定繼承人）都不得主張遺產的分割，并且也不得以胎兒的名義主張權利，只能對于繼承財產實施保全行為。法國法的上述做法顯然與我國《繼承法》第28條的規定異曲同工。

綜上所述，未來民法典繼承編應當保留現有《繼承法》第28條的規定，但除了對其位置加以調整外（在法定繼承部分加以規定），在表述上也應當作出調整，以避免司法實踐中的混亂。

建議條文：

“在法定繼承的遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生前，任何人不得以胎兒的名義處分該繼承份額。胎兒娩出時是死體的，保留的份額按照法定繼承處理?！?/p>

（二）必留份制度的改進

將《繼承法》第28條作為針對法定繼承而設的特殊規則，這意味著其將不得再被用來對抗被繼承人剝奪胎兒繼承權利的遺囑處分。當然，這并不是說胎兒在此種場合下無法獲得任何保護?！独^承法》第19條所確立的必留份制度作為遺囑自由的一般限制，同樣可以為胎兒提供必要的救濟途徑。相比《繼承法》第28條的規定，通過必留份制度實現對胎兒權利的保護具有兩方面的優勢：作為一種靈活性的保護手段，其能夠最大限度地尊重被繼承人的遺囑自由;作為一項普遍性的保護手段，其消解了第28條在胎兒和其他法定繼承人之間建立起的差別性待遇。

然而在我國的學術界，必留份制度可謂“聲名狼藉”，主流學者批判其保護范圍的狹窄和適用標準的不確定性，那種認為應當在我國繼承法上引人大陸法國家普遍采納的特留份制度的觀點，幾乎成為學界的共識。然而，我國學界對于特留份制度的推崇，更多地是在一種脫離中國本土語境、任意切割取舍比較法上經驗的基礎上得出的一種言過其實的結論，無法讓人信服。關于胎兒繼承權利的保護問題恰恰很好地體現了必留份制度所具有的優勢。

1.必留份與特留份在胎兒繼承權利保護中的優劣比較

必留份制度最為學者詬病的一點在于其適用所產生的不確定性。無論是“沒有生活來源”，還是“缺乏勞動能力”，都不存在客觀量化的標準，從而使得法院獲得了較大的自由裁量權。與之相反，特留份制度在適用對象和數額的確定上都具有確定性：一方面，與必留份基于繼承人的實際需求出發對遺囑自由加以限制不同，特留份權利人身份的取得完全基于其法定身份，因而可以提前加以確定;另一方面，特留份權利人的保留份額往往體現為其應繼份的一定比例，固因此無需法院依據實際情況確定“適當的遺產份額”。對于特留份在確定性上所具有的優勢，可作兩點說明。

首先，在我國法既有的框架之下，特留份制度所具有的確定性并不能得到完全的實現。就特留份權利人的確定而言，我國法上將具有扶養關系的繼父母子女作為第一順位的法定繼承人，這意味著繼父母子女之間是否具有法定繼承關系，并不單純由法定身份所決定，而必須由法院對于雙方之間是否存在扶養關系進行個案的判斷。因此，特留份權利人身份的確定在我國語境中依然具有不確定性。更為重要的是，特留份份額計算所賴以為基礎的應繼份額，在我國《繼承法》上同樣具有不確定性。這是因為我國繼承法實施“均等繼承的有限原則”，即同一順位的繼承人原則上繼承份額相同，但法律同時兼顧對于部分法定繼承人的“特殊照顧”?！独^承法》第13條的規定就充分體現了這一“均等繼承的有限原則”：“同一順序繼承人繼承遺產的份額，一般應當均等。對生活有特殊困難的缺乏勞動能力的繼承人，分配遺產時，應當予以照顧。對被繼承人盡了主要扶養義務或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產時，可以多分。有扶養能力和有扶養條件的繼承人，不盡扶養義務的，分配遺產時，應當不分或者少分。繼承人協商同意的，也可以不均等?！币员景笧槔?，若我國采取特留份制度來保護胎兒的繼承權利，則首先需要確定其法定繼承份額。若每個法定繼承人獲得均等的份額，則胎兒應繼份為被繼承人遺產的四分之一。若將胎兒視作法律規定的“雙缺乏”的范疇，則法院完全可以為其保留超過遺產四分之一的應繼份額。繼承人法定應繼份額的不確定，必然導致特留份份額計算上的不確定。

其次，特留份適用上的確定性既是其最大的優勢，同樣也構成其最大的劣勢。因為這種機械適用必然導致制度的僵化，從而無法應對現實生活中的萬千變化。美國學者特拉維斯指出：“特留份設定了一個固定的供養份額，但是它并不考慮財產的大小以及所確定的份額相對于個人的需求而言是否適當。什么構成供養的合理份額需要根據個案的因素加以確定，因此，法律不能專斷地設立一個數額標準。最后，特留份不必要地造成了對遺囑自由的限制，因為即便特留份權利人并沒有特別需要，此項權利也不得排除?！蔽磥砝^承法律的發展趨勢，應當是在靈活性與確定性之間尋求適當的平衡，建立“開放靈活的強制性繼承法規定”（openand flexible imperative inhe6tance law）。由是觀之，必留份制度在適用中所具有的不確定性反過來也使其具有了更大的靈活性，能夠更好回應現實的需求。

必留份制度所具有的這一靈活性在胎兒繼承權利保護的語境中顯得尤為重要。如前文所述，遺囑繼承中未為胎兒保留繼承份額的情形是多種多樣的。赫什教授在對此問題作出詳盡討論后指出：“毫無疑問，這一問題所產生的情形遠比我們最初設想的來得多樣和復雜?，F行的法律對于應對這些事項而言都是不能完全勝任的?！痹谧髡呖磥?，“立法者對于遺漏子女立法中所有派生情形作出提前預判時所表現出的無能為力，促使我們去思考一種替代路徑，在承認立法者演繹能力（deductivecapacities）不足的前提下，采納靈活性的規則模式（flexiblenile）。”

誠然，必留份制度的靈活性不可避免地會導致法律上的不確定性，但是與合同領域不同，在遺囑繼承領域，對法的安定性的追求應當在一定程度上讓位于對實質公平的追求。

2.胎兒繼承權利保護與必留份權利人資格的判斷

有關胎兒繼承權利的保護也為我國現有必留份制度的完善提供了一些改革的思路。這尤其體現在對必留份權利人資格的判斷之上。

根據我國目前的法律規定，必留份權利人必須同時滿足“缺乏勞動能力”和“沒有生活來源”兩個要件。然而對于胎兒這樣特殊類型的法定繼承人而言，是否仍然需要法院就其是否符合必留份權利人的法定要件作出個案裁量？這不僅增大了法院的審判成本和論證負擔，還可能會導致同案不同判現象的出現，導致部分胎兒的權利無法得到保障。就目前法院審判實踐中對于《繼承法》第19條的理解適用來看，這種擔憂并非是杞人憂天。事實上，不同法院對于“沒有生活來源”的理解存在分歧，繼承人存在其他法定扶養人的事實時常被用來否定該繼承人的必留份權利資格。這顯然不利于胎兒繼承權利的保護。

為了避免出現上述后果，一種可行的做法是對必留份資格的判斷采用“雙軌制”的模式，即在保留目前抽象判斷標準的同時，將某些法定繼承人直接規定為必留份權利人。這一方面限制了法院的自由裁量權，增加了法的安定性，另一方面也為特殊弱勢的繼承人群體提供了更為充分的保護。

從比較法的角度來看，基于生活需求而為繼承人保留部分遺產的做法，并非我國所獨有。但這些國家在必留份權利人的判斷上，大多采用了雙軌制的模式。例如《俄羅斯民法典》第1149條規定：“對于被繼承人的未成年子女或無勞動能力的子女（養子女），以及無勞動能力的配偶、父母（養父母）和依靠死者共同生活一年以上的人，不論遺囑的內容如何，都可以繼承不少于依法定繼承時他們各自應繼份額的二分之一?！痹诖颂帲蓪Ρ焕^承人的未成年子女給予了特殊的關照，其當然地成為“必留份”權利人，而無需滿足“無勞動能力”的要件?！睹晒琶穹ǖ洹贰对侥厦穹ǖ洹返纫捕疾捎昧祟愃频淖龇ā?/p>

《繼承法》第28條的規定盡管存在本文所描述的缺陷，但其事實上已經暗含了這種“雙軌制”的模式。在未來民法典的編纂中，可進一步擴大法定必留份權利人的范圍，將其適用于胎兒、未成年子女、70周歲以上的父母及配偶、以及被法院認定為無行為能力或者限制行為能力的法定繼承人。在具體列舉之外，仍可保留“喪失勞動能力”與“沒有生活來源”的抽象界定，以作為輔助性的兜底規定存在。

3.必留份數額確定時的考量因素

目前我國的司法審判中對于必留份份額的確定存在較大的隨意性，并且經常超出了權利人生活必要的范疇。在“張某某1與張某1、張某、張某某、張某某2繼承糾紛案”中，被繼承人立下遺囑將自己的所有財產交由其長女張某某1所有，而并未為其孫子女張某某2保留遺產份額。三門峽市濱湖區法院則認為，“張某某2年齡尚小，目前正在上學期間，生活學習費用較大，其母親張某某作為張某某2的供養人系殘疾人，又屬下崗人員，繼承人張某某2的情況，符合《中華人民共和國繼承法》第13條第2款情況，所以在確定必留份額時，應給張某某2予以照顧。”此判決充分體現了我國法官在必留份適用中所享有的自由裁量權：其為必留份權利人所保留的份額遠遠超過了必要的界限，而達到了遺產總額的70%。

對于必留份份額的確定，比較法上存在三種做法：一種與特留份制度類似，以應繼份額的一定比例作為必留份計算的標準;第二種同樣以法定應繼份的一定比例作為參照，以其作為必留份的最低數額，從而給法官留下了一定范圍內的自由裁量權;第三類對于數額不作任何限定，而僅僅是列出法官應加以權衡的一系列考量因素。

我國的司法實踐大體上采用了第三種規范模式，即法院在判決中對于其在確定數額時加以考量的因素予以列舉。這一做法也基本得到了學界的支持。伍鑒萍認為“必要的遺產份額”應當以滿足必留份權利人的基本生活需要為標準，需要法官結合該法定繼承人的生活狀況以及遺產數額的多少加以分析，并且應當以當地一般的生活消費水平為標準，但原則上不應當超過法定應繼份額。固楊立新教授的建議稿中規定：“該份額應結合繼承開始時城鎮居民人均消費性支出、農村居民人均生活消費支出計算，最高額為法定應繼份的1/2?！标惾斀淌诘囊庖姼逯袆t對必留份數額確定時應當考量的因素進行了列舉：“遺產的數量和性質;申請人的收入和生活狀況;申請人與被繼承人的關系以及申請人的年齡、性別及健康狀況;申請人對被繼承人已經提供的幫助;遺囑中對申請人的承諾、申請人據此已采取的行動，申請人已從被繼承人那里獲得的利益等?！?/p>

以考量因素列舉的方式確定必留份數額，不僅符合我國司法審判的長期習慣，也在保持制度靈活性的前提下，對法官的自由裁量作出了一定的限制，更好地適應繼承情形的多樣性，應當在未來的民法典中予以繼受。

然而需要指出的是，既有學者對于必留份考量因素的列舉往往以遺囑人故意剝奪法定繼承人遺產份額為對象，對于本文提到的非故意遺漏繼承人的情形未予以充分重視。需要指出的是，盡管本文的論述以胎兒為著眼點，但遺漏繼承人的問題事實上擁有一個更為廣泛的外延：其不僅可以適用于遺囑人的其他子女，也可能適用于其他類型的法定繼承人。結合前文的論述，在遺囑人非故意遺漏繼承人份額的場合，除前面所列舉的考量因素外，法院尚需考量以下要素：遺囑人是否存在事后知道存在胎兒或其他繼承人的情節，知道存在被遺漏的繼承人后維持原遺囑的時間長短，以及維持此類遺囑處分可能意圖（認為時機不成熟，還是希望維持原有的遺囑處分）。

建議條文：

【必留份資格】

“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額。

以下未喪失繼承權的繼承人視為法定的必留份權利人：

（1）在遺囑生效時尚未出生的胎兒，胎兒出生時為死體的，其權利人資格視為自始不存在;

（2）未成年子女;

（3）被法院認定為限制民事行為能力或者無民事行為能力的自然人;

（4）七十歲以上的父母以及配偶?！?/p>

【必留份份額確定】

“遺囑人未給必留份權利人保留必要的遺產份額的，法院在確定必留份權利人的繼承權利時，應當綜合考量如下因素：遺產的數量和性質;申請人的收入和生活狀況;申請人與被繼承人的關系以及申請人的年齡、性別及健康狀況;申請人對被繼承人已經提供的幫助;遺囑中對申請人的承諾、申請人據此已采取的行動，申請人已從被繼承人那里獲得的利益等。

“在遺囑人非故意地遺漏必留份權利人的場合，法院還需綜合考量如下因素：遺囑人是否存在事后知情情節;知道存在被遺漏的繼承人后維持原遺囑的時間長短;以及維持此類遺囑處分可能意圖。”

五、結語

我國現行法律以及司法實踐中對于胎兒繼承權利的規定存在過度保護的問題，但這始終沒有引起學界應有的關注。這一方面體現了繼承法在我國整個民法體系中邊緣化的尷尬地位，另一方面也是由我國長期以來胎兒立法的大背景所決定的。在很長一段時間內，《繼承法》第28條都是我國有關胎兒權利保護的唯一規定，對胎兒繼承權利保護過度的“個案”最終被掩蓋在胎兒利益保護不足的整體環境之中，因此如何在民法層面落實對胎兒權利的全面保護幾乎成為學界關注的唯一重心。隨著《民法總則》的頒布施行，其16條實現了對胎兒利益的總括主義保護，然而《繼承法》第28條的缺陷卻仍在繼承編草案中被原封不動地保留。這一條文涉及面雖小，卻直接與我國繼承制度的基本原則相抵牾，并且也與《民法總則》第16條的立法精神相矛盾。在未來繼承編的制定中，應當對這一“矯枉過正”的規定予以糾正。