民法典分則草案修改建議

李宇

關于民法典分則的宏觀體例及編章增刪，筆者此前已作評論，本文專就各編草案（二次審議稿）具體條文提出修改建議。限于篇幅，本文不涉及純粹文字性的意見。此外，關于合同編草案的修改，《法治研究》已刊發多篇專文。與先前文獻相同的建議，本文亦不贅述。

一、物權編

（一）關于第一分編物權通則

1.第7條至第9條、第15條、第19條刪除;另增加關于不動產登記的實體法規范，例如登記的推定力、處分限制、權利順位、順位保留、順位變更等規則。

【理由】上列條文為不動產登記的程序性規定，應在不動產登記法中規定（不動產登記法已列入立法規劃）。本應由物權編規定的是不動產登記的實體法規范，現行法及草案僅在抵押權一章有零星規定，缺乏體系性，極不周全。

2.在第19條后增加一條，作為第19條之一：“其他可以登記的財產權利，參照適用本節規定。”

【理由】股權、知識產權、排放權等可登記的財產權利，其權利變動、權利順位等規則與不動產物權類似，但我國現行法缺乏與本節類似的規定，存在法律漏洞。在本節之末設此準用規范，實質上使不動產登記規范成為“登記財產”的一般規范，可以填補特別法的漏洞，使民法典發揮更大的體系效益。

3.刪除冗余條文，例如第29條、第33條、第34條、第35條第2款。尤其是第33條、第34條，混淆了物權請求權和侵權責任，在司法實踐中造成大量誤解、誤用，導致過錯責任原則在侵害物權案件中被架空。如果第33條、第34條非要保留，則應作如下修改。第33條改為“造成不動產或者動產毀損的，權利人可以依照關于侵權責任等規定請求恢復原狀。”第34條改為“侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以依照關于侵權責任等規定請求損害賠償或者承擔其他民事責任。”

【理由】其一，明確“依法”是依何法，以免司法實務中大量的濫用本條作為單獨的請求權基礎;其二，刪去“修理、重作、更換”，這些屬于違約責任方式。

（二）關于第二分編所有權

4.第91條恢復為物權法第92條，即不應刪除物權法第92條后半句“造成損害的，應當給予賠償。”

【理由】相鄰關系中給予賠償，實際上是補償，我國臺灣地區“民法”上稱為“償金”。基于相鄰關系的使用，不具有違法性，不構成侵權行為，因此不是侵權責任法所能解決的問題。如果不在此作出規定，此種補償將喪失法律依據。

5.第102條之后增加一條，規定共有物分管契約：“不動產共有人之間關于共有不動產使用、管理、分割或者禁止分割的約定，經登記后，對于-共有不動產份額的受ikA，.或者取得物權的人具有效力。（第1款）動產共有人之間關于共有動產的前款約定，對于共有動產份額的受讓人或者取得物權的人具有效力，但以受讓或者取得時知道或者應當知道該約定的為限。（第2款）”

【理由】共有物分管契約，具有緩和物權法定原則僵化效應的意義，在維持物權法定原則的立法中，尤有必要規定。

6.第105條改為“兩個以上民事主體共同享有所有權以外的財產權的，參照適用本章規定。”

【理由】原條文僅規定用益物權和擔保物權的共有，過于狹窄，無法照應到股權、知識產權、債權等情形。

7.第106條第1款增補內容，即改為：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人，未經所有權人追認或者無處分權人事后未取得處分權的，該處分無效，所有權人有權追回;……”

【理由】合同法第51條被刪除，在解決合同效力待定問題之余，也導致“無權處分可因事后追認或取得處分權而被補正”規則的缺失，形成法律漏洞。理想的方案是在民法總則規定此項規則;如民法總則難以修改補充，則可在物權編增加此句規定，體現規范意旨，并可彰顯處分行為與負擔行為的區分，避免在合同編規定處分所可能引起的誤解。至于對所有權以外財產權的無權處分，可類推適用本句規定。

8.第117條改為：

“動產因附合而成為他人不動產的成分的，由對不動產享有物權的人取得該動產的所有權。

動產與他人的動產附合，不能分離或者分離費用過高的，由各動產所有人按照附合時價值的比例共有合成物;附合的動產有可視為主物的，由主物所有人取得合成物的所有權。動產與動產混合，不能識別或者識別費用過高的，由各動產所有人按照混合時價值的比例共有合成物。

加工于他人的動產的，加工物的所有權屬于材料所有人。但因加工增加的價值顯著超過材料的價值時，加工物的所有權屬于加工人。

因前三款規定喪失權利的人，有權依照關于不當得利的規定，請求因所有權變動而得利的人償還價額。”

【理由】本條過于含糊，既不具有通俗性（人民無從了解何為附合、混合、加工），也不具有可操作性，而且規定“按照充分發揮物的效用以及保護無過錯的當事人的原則確定”，有誤。確定添附物的歸屬，與當事人有無過錯無關;而所謂“充分發揮物的效用”，無法適用于加工的情形（加工是物和勞務的結合）。應區分附合、混合、加工各種情形，確立明確的規則。參考物權法草案修改稿（2004年9月27日）第119條至第120條、德國民法典第946條至第951條、我國臺灣地區“民法”第811條至第816條。

（三）關于第三分編用益物權

9.將居住權一章改為“用益權、使用權和居住權”，下設三節：第一節用益權，第二節使用權，第三節居住權，詳細規定用益權和使用權。

【理由】物權編引入居住權，值得肯定，但單純規定居住權，缺乏體系性。居住權是用益權、使用權的一種特別類型，這三者都屬于人役權的范疇。人役權是羅馬法以來大陸法系民法典普遍規定的用益物權類型，民法典通常詳細規定用益權，再為使用權和居住權設立特別規范，其余事項適用或準用用益權規范。我國物權編草案只借鑒了居住權，欠缺用益權和使用權的一般規范，導致法律漏洞，例如費用負擔、消滅事由，本章均無規定。如果寫明用益權和使用權的一般規范，即可填補此類因“碎片化借鑒”所導致的法律漏洞。同時，規定用益權不僅是填補居住權法律漏洞的需要，也是完善我國物權體系、豐富物權類型、適應經濟生活的需要。用益權依其客體之不同，包括不動產用益權、動產用益權、權利用益權。我國物權法及物權編上，動產及權利上有擔保物權而無用益物權（草案第118條關于用益物權客體包括動產的條文實為空文）。而在我國當前交易實踐中，不動產收費權、應收賬款收益權、票據收益權、股權收益權等各類資產上的所謂收益權運用日益廣泛。由于欠缺法律明文規定，司法實務中對于此類收益權性質如何、效力如何等問題，時常發生爭議。有代表性的觀點，一種是債權說，一種是物權說，還有特種權利說。債權說并不完全符合此類權利的實際狀況，特種權利說既缺乏理論依據，又對解決實際問題于事無補。從性質上看，此類收益權一般符合物權的特征，可歸入用益權的范疇。但受制于物權法定原則，無法明確肯定其物權性，既不符合交易者的預期，又使司法裁判陷入困境。如能在物權編中明文規定用益權，可緩和物權法定原則的僵化性，為人民提供更多的交易工具選擇，并澄清司法爭議，充分發揮民法典的體系效益。

10.第162條改為“當事人以遺囑方式設立居住權，或者人民法院判決設立居住權的，參照適用本章規定。”或者另設一條：“因分割共有的不動產，導致共有人中的一人或者數人無處居住的，人民法院可以判決設立一定期限內的居住權。判決設立居住權的，參照適用本章規定。”

【理由】有必要為法院在分割共有房產的情況下判決設立居住權提供依據，可參考瑞士民法典第612a條規定。

（四）關于第四分編擔保物權

11.第186條第1款第7項改為“依法可以抵押的其他財產”，同時將第231條第7項改為“法律、行政法規未禁止出質的其他財產權利”。

【理由】對于可抵押財產，物權法采用“負面清單”模式，法律、行政法規未禁止抵押的均可抵押;對于可質押財產權利，物權法采用“正面清單”模式，法律、行政法規允許質押的方可質押。草案維持此種模式。此種模式缺乏法理上的依據，在實踐中也產生諸多困難和害處。抵押權以登記為要件，法律、行政法規規定某種財產可以抵押的，一般會同時規定其登記機構。法律、行政法規未規定也未禁止某種財產可以抵押的，自然不會有關于該種財產如何辦理抵押登記、在何處辦理抵押登記的規定，則實際上該種財產根本無法設立抵押權。因此，物權法第180條第1款第7項（即物權編草案第186條第1款第7項）是無法操作的空文。相反，權利質押就不是如此。按照物權法原理，凡是可讓與的財產權利均可質押;關于權利質押的方法，準用該種權利讓與的方法。因此，即便法律并未明文規定某種權利可以質押、未明文規定該種權利的質押方法，只要法律不禁止該種權利讓與，則該種權利即可質押，其質押方法依該種權利的讓與方法，無需法律再作特別規定。大陸法系民法典關于權利質押的規定，均遵從上述基本原理。物權法上述規定，導致法律、行政法規未明文規定可以質押的某種財產權利無法出質（即便該種權利可以轉讓）。例證之一就是信托受益權。信托法規定信托受益權可以轉讓，但未規定可以出質，導致實務中產生諸多爭議。此種規定極大限縮了可質押財產的范圍，不利于融資的需要。

12.第190條第4項、第5項刪除。

【理由】（1）關于第4項“所有權、使用權不明或者有爭議的財產”。所有權、使用權不明或者有爭議的財產，并非不可抵押。所有權、使用權不明或者有爭議，最終無非兩種情形，一種是抵押人對該財產有處分權，另一種是抵押人對該財產無處分權。在有處分權的情形，抵押合同有效，抵押權可以設定;在無處分權的情形，抵押權不能設定，抵押合同效力不受影響，抵押人應承擔違約責任。一般性的禁止此類財產抵押，不符合物權法原理和本法的其他規定。（2）關于第5項“依法被查封、扣押、監管的財產”。查封、扣押、監管只是在標的物上產生了優先的效力，相當于“裁判上的抵押權”，不能由此禁止處分;如果抵押人嗣后再為他人設定抵押權，則在后設立的抵押權不能對抗先前的查封、扣押、監管。如果沿用現條文，反而會造成不合理的后果。例如，甲工廠有價值1000萬元的廠房，因欠乙公司100萬元貨款而被乙起訴申請查封，甲工廠本可將該房產抵押給他人，以獲取融資、償還貨款，卻因本項規定而喪失此種途徑，法律規定顯然不當。

13.刪去第197條第1款第2句“當事人另有約定的，按照其約定。”

【理由】本條改變了物權法第191條關于抵押財產轉讓須經抵押權人同意的規則，是正確的，但加上“當事人另有約定的，按照其約定”這一句，反而減損了本條規定的意義，倒退到物權法第191條的立場。原因在于，在實踐中，抵押權人通常處于優勢地位，法律如允許當事人另有約定，則抵押權人就會在抵押合同中約定轉讓抵押財產應當經抵押權人同意，甚至約定抵押財產不得轉讓。而抵押人出于能夠從抵押權人處獲得融資的需要，往往不得不同意此種約定。另外由于我國民法總則并未規定不得以法律行為限制財產處分自由，則適用本條規定的結果無異于維持物權法第191條規定。

14.第231條第6項修改為“現有的以及將有的債權”，并移作第1項。

【理由】“應收賬款”概念，大致相當于因合同發生的金錢債權，過于狹窄，無法涵蓋非金錢合同債權、非合同債權。凡是可讓與的債權，均具有可質押性。而且普通債權質押是權利質權的原型，應置于權利質權之首。

15.第236條修改為：“以債權出質的，質權自-質押合同生效之時起設立。同一債權重復出質或者轉讓，均已辦理出質登記或者轉讓登記的，登記在先的質權或者轉讓優先;已登記的質權或者轉讓優先于未登記的質權或者轉讓;均未登記的，生效在先的質權或者轉讓優先，但各質權人間的質權順序相同，按債權比例受償。未登記的質權或者轉讓不得對抗質權人或者受讓人以外的第三人。”

【理由】債權質押和轉讓均為處分行為，涉及類似的第三人保護和交易安全問題，應作統一處理。

16.第232條改為：“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，質權自權利憑證交付質權人時設立;該權利轉讓應當背書的，質權自權利憑證交付質權人并完成質押背書時設立;沒有權利憑證的，質權自辦理出質登記時設立。”

【理由】原規定和票據法存在沖突，也沒有考慮到有價證券的一般規則。

17.第236條后增加三條：

第236條之一【債權質權實現的特別方法】

債權質押通知出質債權的債務人后，債務人應當向出質人和質權人共同履行或者應當提存。發生法律規定或者當事人約定的實現質權的情形，且已將該情形的發生通知出質債權的債務人的，債務人應當向質權人履行。債務人給付金錢的，質權人可以在所擔保的債權額范圍內收取，并以所得金錢受償。債務人給付或者提存不動產等可抵押財產的，質權人對已給付或者提存的財產取得抵押權，債務人給付或者提存動產、權利等可質押財產的，質權人對已給付或者提存的財產取得質權，并可以申請登記機構辦理抵押權或者權利質權登記，其抵押權或者質權的順序適用擔保物權順序的一般規定。

發生法律規定或者當事人約定的實現質權的情形后，質權人可以在所擔保的債權額范圍內，請求出質人讓與出質債權。

出質債權尚未到期，但可通過行使一定權利使之到期的，在必要時，質權人可以行使該權利。

同一債權上設立數個質權的，前三款規定的質權人權利由最先順序的質權人行使。

第236條之二【從權利】

質權實現要件具備時，質權人有權行使與出質債權有關的從權利，但該從權利專屬于出質人自身的除外。

第236條之三【參照適用合同法規定】

債權質押通知以及發生實現質權情形的通知，參照適用合同法關于債權轉讓通知的規定。

質權人請求出質債權的債務人履行的，參照適用合同編第338條至第340條的規定。

債權出質后，出質人和債務人以民事法律行為變更或者消滅出質債權的，參照適用合同編第340條之一的規定。

【理由】現行法未規定質權人的收取權，存在重大法律漏洞，致司法實務中發生諸多爭議，有必要依據物權法原理，增加相關規定。

18.第237條后增加一條，作為第237條之一：“以本節未規定的其他財產權利出質的，質權自辦理出質登記時設立。”（另一方案：“權利質權的設立，除本節規定外，參照適用關于該種權利轉讓的規定。”）

【理由】本節規定了股權、知識產權等一部分類型的財產權利設立質權的方式，但并未涵蓋所有類型的財產權利的質押方式，存在法律漏洞。例如，合伙企業法規定合伙人的財產份額可以出質，但并未規定出質的方式，導致實踐中發生爭議。如前所述，按照傳統民法原理，財產權利設立質押的方式，按照該種權利的轉讓方式辦理。如果物權編能統一規定此種規則，法律就不必再為各種財產權利的出質方式作出特別規定，既增強了法律的靈活性、為其他權利的出質方式預留充足空間，也有助于避免民法典本節條文與特別法規定之間的重復和抵觸。如果能夠建立統一的動產和權利擔保登記制度，則可以將此種登記作為其他財產權利的公示方法。

（五）關于第五分編占有

19.第250條改為：“占有人使用占有的不動產或者動產，因可歸責于自己的事由致使該不動產或者動產毀損、滅失的，惡意占有人應當承擔賠償責任;善意占有人僅以毀損或者滅失所受的利益為限承擔賠償責任。”

【理由】原條文存在下列缺陷：第一，惡意占有人沒有理由承擔無過錯賠償責任。雖然是惡意占有，但沒有過錯的，沒有可歸責的理由。占有人的歸責原則應當和侵權責任法保持一致。第二，造成占有物損害的善意占有人，也應該和惡意占有人一樣，按照侵權責任法規定承擔賠償責任，而不是不用賠償。第三，不僅僅是損害，如果占有人將占有物擅自轉賣給第三人，第三人善意取得，占有人也應承擔賠償責任。原條文只提到損害，過于粗糙。參考我國臺灣地區“民法”第953條、第956條規定修改。

20.第251條改為：“不動產或者動產被占有人占有的，權利人請求返還原物及其孳息時，應當返還占有人因維護該不動產或者動產支出的相應必要費用;善意占有人為該不動產或者動產支出了必要費用以外的費用，使該不動產或者動產價值增加的，權利人應當在請求返還時價值增加的限度內向善意占有人返還該費用。”

【理由】原條文存在下列問題：（1）存在與其他規范重復、混淆請求權基礎的問題，實際上本條解決的不是返還原物及其孳息的問題，而是費用償還問題;（2）必要費用，無論善意占有人和惡意占有人都有權請求償還，善意占有和惡意占有在此的區別點，僅僅在于善意占有人有權請求返還有益費用，而惡意占有人無權請求返還有益費用，參考德國民法典第995條、第996條。

21.刪除第252條最后半句“權利人的損害未得到足夠彌補的，惡意占有人還應當賠償損失。”

【理由】已被第250條所涵蓋。

22.第253條第1款最后一個半句改為：“因侵占或者妨害致使無權占有人不能向權利人返還而造成損害的，占有人有權請求損害賠償。”

【理由】我國臺灣地區“民法”和德國民法典均未規定占有人有損害賠償請求權。無權占有本身不應獲得賠償。要賠償的是，侵害他人的無權占有，導致無權占有人無法向有權占有人返還，所產生的損害，這才應該賠償。也就是本條所稱的損害賠償本質上不是對無權占有本身的賠償，而是對無權占有人因債務不履行所受損失的賠償。

二、合同編

（一）關于本編的總體意見

1.善用分節的立法技術。法典章節的設置不可任意。本編有些章設節，有些章條文甚多卻不設節，缺乏一定之規，不便于法律的理解和適用。下列各章可設節。（1）第二章合同的訂立，分四節，第一節訂立合同的方式（第262條至第286條、第291條），第二節合同的內容（第261條、第287條至第290條），第三節締約過失責任（第292條、第293條）。（2）第五章章名改為“合同債權的保全”（合同無所謂保全問題），分兩節，第一節債權人代位權（第324條至第326條），第二節債權人撤銷權（第327條至第331條）。（3）第六章章名改為“合同權利義務的變更和轉移”（原文稱“合同……的轉讓”，不準確），分四節，第一節合同的變更（第332條、第333條），第二節債權讓與（第334條至第340條），第三節債務承擔（第341條至第344條），第四節債權債務的一并轉移（第345條、第346條）。（4）第七章章名改為“合同權利義務的消滅”，分三節，并調整條文順序，第一節一般規定（第347條），第二節債權債務的消滅（第349條至第351條、第358條至第366條），第三節合同的消滅（第348條、第352條至第357條）。（5）第八章違約責任，分五節，第一節一般規定（第367條、第368條、第380條、第383條、第384條），第二節繼續履行和減價（第369條至第373條），第三節損害賠償和違約金（第374條、第375條、第381條、第382條），第四節定金（第376條至第378條），第五節債權人受領遲延（第379條）。（6）第九章買賣合同，分四節，第一節一般規定（第385條至第423條），第二節所有權保留（第431條至第433條），第三節特種買賣（第424條至第430條、第434條至第435條），第四節其他合同的參照適用（第436條、第437條）。

（二）關于合同通則

2.第259條但書改為“但是專屬于合同的規定除外。”

【理由】本條旨在使合同編通則發揮債法總則的功能，但哪些規定不能適用于非合同之債，原條文的表述不夠明確，不如直接表述為“專屬于合同的規定”，更有利于減少司法適用困難。例如關于利益第三人合同的規定，當然不能適用于非合同之債。

3.第283條第2款、第303條刪除。

【理由】電子商務法已有規定，不必重復。

4.第286條第2款刪除。第3款改為“負有承諾義務的當事人無正當理由不得拒絕……”

【理由】（1）不存在、不應有強制發出要約義務的情形。（2）即便要約人的要約是合理的，承諾義務人如有正當理由也可以拒絕。例如面對乘客提出的合理的乘坐要求，出租車司機因患病而拒載。

5.第288條第1款改回合同法第39條第2款，即恢復“為了重復使用”;第2款中刪除“等與對方有重大利害關系的條款”。

【理由】合同法第39條適用狀況良好，并未出現重大缺陷，作此改動有害無益。（1）“重復使用”是格式條款的核心要素之一，刪除此要件，將導致格式條款規制范圍過寬，侵蝕合同自由。比較法上重要的立法例，設有格式條款定義者，大多明定此要件。例如德國民法典第305條第1款、日本民法典（2017年債法修正）第548條之二第1款、荷蘭民法典第6：231條、國際商事合同通則第2.1.19條第2款。我國臺灣地區“民法”第247條之一、“消費者保護法”第2條亦同。（2）本條第2款將提示說明義務的對象擴張為“其他與對方有重大利害關系的條款”，至少具有下列缺陷：①過于抽象，并無必要。如為與對方有重大利害關系的條款，而顯著不合理、不利于對方的，自可依下一條確認無效，殊無借助本條作重復評價之必要。②造成“過度規制”效果。本條會將價款、主要標的等核心條款包含在內，導致格式條款規制漫無邊際，背離規制目的。此類條款為相對人所重點注意，不應受格式條款法特別規制。③造成評價矛盾。依下一條關于格式條款內容控制的規定，格式條款僅在具有不合理性時方為無效，但依本條，格式條款無論內容是否合理，只要未向相對人提示，就可被相對人主張不成為合同的組成部分（實際效果無異于無效）。這就難免造成荒謬的結果。舉例說明：例一，A公司在其格式合同中載明爭議解決方式為仲裁，但未特別提示該條款，相對人B公司遂主張該仲裁條款不成為合同組成部分。例二，設備批發商A與零售商B訂立買賣合同，A提供的格式條款載明，A向B交貨的期限為制造商C向A交付并經檢測合格后的一個月內。A未提示該條款，B遂主張該條款不成為合同的組成部分，則后果是合同對交付期限無約定，B有權主張隨時交貨，盡管此時貨物根本未制成，B仍有權請求A承擔違約責任。例三，出賣人A在其格式合同中載明所有權保留條款，但未向買受人B提示，B收貨后即主張該所有權保留條款不構成合同的組成部分，該貨物遂自交付時起歸B所有，盡管B遠未付清貨款。④擾亂交易實踐和司法實踐。與下一條關于格式條款內容控制的規定（著重于裁判者的事后控制）不同，本條不僅是裁判規范，也是行為規范，具有事前規制交易者行為的效果。本條上的不明確，難免導致交易實踐與司法實務陷入混亂、無所適從。如果格式條款提供方為避免所謂“有重大利害關系”的條款不發生效力而將此類條款全部用特殊字體加粗、加黑等，將使相對人無法辨識，起不到提示說明的效果（到處劃重點等于沒有劃重點）。指望司法解釋或法規對此類條款作出限縮，也不現實，因為根本無法具體界定。⑤適用范圍過于寬泛。消費者權益保護法2013年修正時新增的第26條第1款已將經營者的提示說明義務對象擴張為“與消費者有重大利害關系的內容”，足以為消費者提供充分保護，本款將此消費者合同的特殊規則擴張為合同法一般規則，使之蔓延至一切普通民事合同和商事合同，欠缺正當性。諸如公司法或其他企業法上的合同也會因此受到本條的管制，其不妥當性將更為顯著。舉例說明：例一，某公司全體股東40人，依據公司法第34條第2句簽署股東協議，約定不按照出資比例分取紅利。其后新人股的股東A、B、C三人，以其他當事人未履行提示義務為由主張該條款不構成合同組成部分。依本條，該條款對A、B、C不具約束力，對其他股東而言是否也將不再成為合同組成部分？解釋上必生分歧。而且，無論是解釋為絕對不具有約束力（對全體當事人）還是相對不具有約束力（僅對提出主張的當事人），都勢必嚴重擾亂當事人間的既定安排和交易秩序！例二，某普通合伙企業有合伙人20人，約定委托A、B、C三人執行合伙事務。后D、E入伙，以該委托約定未提示為由主張不構成合伙協議組成部分，進而主張執行合伙事務（合伙企業法第26條第1款規定合伙人對執行合伙事務享有同等的權利）將發生類似的破壞性影響。有立法例明文規定某些類型合同不適用格式條款法，可為鏡鑒。⑥違背格式條款訂入控制的法理。合同法關于格式條款訂人控制的規則，旨在防止格式條款提供方不當利用其優勢地位，暗中（surreptitiously）嘗試將某些條款強加于相對人。故但凡設有訂人控制規則的立法例，一般都將此規則的適用對象限定為“異常條款”或“意外條款”。例如，德國民法典第305條之三第1款規定：“格式條款按其情事，即如依契約外在的表現形態不尋常，提供方之相對人無須有所期待者，不構成契約內容。”奧地利普通民法典第864條之一規定：“契約一方當事人使用的一般交易條款或契約表格中包含的非通常內容的條款，不利于他方當事人，且他方當事人依情事，特別是依契約書的外觀形態，無須將其考慮在內者，不作為契約的組成部分;但一方當事人已向他方當事人特別指明該條款的，不在此限。”國際商事合同通則第2.1.20條“意外條款（surprising terms）”第1款規定：“格式條款中所載條款依其性質，為他方當事人所不能合理預期的，該條款不生效力，但他方當事人明示接受的除外。”這也是其他諸多國家的合同法所持的立場。本條不從格式條款的異常性或不可期待性人手，完全偏離了規范方向。消費者權益保護法第26條第1款即已如此，本條的改動延續了這一錯誤。

6.第292條、第293條刪除。如不能刪除，第292條第3項改為“有其他違反先合同義務的行為。”第293條刪除“其他應當保密的信息”。

【理由】締約過失責任是德國民法理論的產物，與侵權行為一般條款較狹窄、侵權損害賠償請求權時效較短等德國侵權法特有的結構性缺陷有關。我國侵權法不存在此類結構性缺陷，本無繼受締約過失理論的必要。從司法實踐來看，締約過失責任制度所應保護的法益，均可適用侵權責任法處理。以刪除本條及下一條為上策。如不能刪除，則至少應作修改。（1）第292條原條文用“其他違背誠信原則的行為”作為締約過失責任的兜底形態，過于含糊，有“逃向一般條款”之弊，導致司法實務中的大量濫用。締約過失責任的要件是違反先合同義務，而不應是違反抽象意義上的誠信原則。（2）合同法第43條僅限于對商業秘密的保護，已經足夠。本條增加“其他應當保密的信息”，不僅概念模糊，而且徒增責任風險，沒有必要。至于隱私和個人信息，已有侵權責任編保護，亦無須在此特別規定。

7.第299條中刪除“被撤銷”。

【理由】可撤銷合同的情形，本身就是意思表示不真實或不自由的，不應使當事人一方受到不真實或不自由的爭議解決方法條款的約束。例如東北A省的甲欺詐西南B省的乙訂立買賣合同，約定合同糾紛由A省法院管轄。沒有理由讓乙受該管轄條款約束。

8.第301條改為：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充;不能達成補充協議的，適用法律關于該種合同的規定;沒有規定的，按照合同有關條款、合同性質、目的或者交易習慣確定。”

【理由】本條是關于補充解釋的規定。按照民法原理，“任意規范先于補充解釋”，法律對某種合同設有任意規定時，應當優先適用該規定，沒有規定時，方可由法院作出補充解釋以填補合同漏洞。任意規定應始終優先于補充解釋，原因在于，任意規定具有“秩序功能”，立法者以典型的法律任意規定作為基礎而分配的當事人利益狀態，也應適用于系爭具體待決的案件;而且，補充解釋在結論上具有高度的不確定性與法官恣意性，因此有先以任意規定加以嚴格限定之必要。本條不適當地降低了任意規定的地位，且不利于防止補充解釋的恣意性。

9.第312條后增加一條，規定不可分之債：“債務人為二人以上，標的不可分的，負有連帶債務人的責任。（第1款）債權人為二人以上，標的不可分的，各債權人僅可請求向全體債權人履行;債務人僅可向全體債權人履行。部分債權人與債務人之間所發生的其他事項，對其他債權人不發生效力。（第2款）”

【理由】不可分之債在實踐中相當常見。按份債務與連帶債務，通常是對可分之債而言，對于不可分之債，應有明文規定。參考德國民法典第431條、第432條以及我國臺灣地區“民法”第292條、第293條。

10.第323條改為：“合同成立后，訂立合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以請求與對方重新協商，但不得因此中止履行;在合理期限內協商不成的，當事人可以在合理期限屆滿之日起一年內請求人民法院或者仲裁機構解除合同。（第1款）人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據公平原則確定是否解除合同。（第2款）”

【理由】情勢變更規則，不宜輕率納入民法典;司法解釋雖有情勢變更的規定，但同時設有程序限制（須報高級人民法院審核，必要時應提請最高人民法院審核）。本條未設程序限制，更易遭濫用。如不能刪除，至少應修改。（1）重新協商本身并未賦予當事人停止履行的權利，國際商事合同通則第6.2.3條第2款定有明文。明定此點，有助于防止當事人以重新協商之權為由違約。（2）因情勢變更而解除，效果與撤銷以及因違約而解除類似，同樣應有除斥期間限制。設置重新協商這一要件，意義僅在于緩和法院介入的強度，盡量給予當事人自行解決的機會。在合理期限內協商不成的，當事人應盡速訴請法院介入，而不應久拖不決。（3）民法總則已經刪除變更權，情勢變更情況下的變更權也存在違背當事人意思自治、法院難以實施等弊端，應予刪除。英美合同法上關于合同落空（相當于情勢變更）的法律效果也是解除，而無變更。（4）本條來源于合同法司法解釋二第26條，該條規定“……人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”即法院并不必然判決變更或解除，而是可以判決不變更、不解除。本條刪除“是否”二字，容易使人誤認為法院只能或者變更、或者解除，不符合情勢變更的法理，容易導致法院對合同的過度干涉。

11.第334條首句改為“債權人可以將現有或者將來債權全部或者部分轉讓……”

【理由】明確規定將來債權的可讓與性，解決保理、資產證券化等交易中的問題。同時，刪除第552條之一第2款，因該款所涉未來債權的可轉讓性并非保理合同所獨有，不應只規定在保理合同一章。

12.第334條第1款第2項恢復為一審稿規定，即“按照當事人約定非金錢債權不得轉讓;……”或者將第2款改為：“當事人約定限制或者禁止金錢債權轉讓的，該約定無效。當事人約定限制或者禁止非金錢債權轉讓的，債務人不得對抗第三人，但能夠證明第三人取得債權時知道或者應當知道該約定的除外;讓與人按照約定或者依照法律規定應當對債務人承擔的違約責任不受影響。”

【理由】金錢債權的財產權性質更強于非金錢債權，特別適合讓與和融資需要，因此，區別對待金錢債權和非金錢債權的可讓與性，已成為現代立法趨勢。例如國際商事合同通則第9.1.9條規定，讓與人和債務人約定限制或禁止轉讓金錢債權的，轉讓仍然有效，但讓與人可能對債務人承擔違約責任;讓與人和債務人約定限制或禁止轉讓非金錢債權的，轉讓無效，但受讓人在受讓時不知道也不應當知道該約定的，轉讓有效，讓與人可能對債務人承擔違約責任。民法典合同編草案征求意見稿第85條第2款并未區分金錢債權和非金錢債權，而統一規定當事人約定債權不得轉讓的，不得對抗善意第三人。此種規定系仿照日本民法典舊第446條第2款規定，并非現代之新立法，且日本民法典2017年債法修正時已對本條作重大修改（禁止或限制債權讓與的意思表示不妨礙債權讓與的效力）。合同編草案一審稿區別對待金錢債權和非金錢債權的可讓與性，值得肯定，但二審稿將本條第1款第2項中的“非金錢債權”一詞刪去，容易導致誤解，使人誤以為當事人約定金錢債權不得轉讓的，將導致債權轉讓無效，這顯然不合條文的本意。刪去本條第1款第2項中的“非金錢債權”，可能是出于債務人保護的考量。但是，恢復規定“當事人約定非金錢債權不得轉讓”，不會削弱對債務人的保護。在一審稿條文之下，如果當事人約定金錢債權不得轉讓，解釋可能性無非兩種。第一種解釋是禁止金錢債權讓與約定無效，此時，因金錢債權轉讓導致履行費用增加的，由讓與人負擔（草案第340條）。此項費用，債務人有權向讓與人主張抵銷，且債務人對讓與人的抵銷權可以向受讓人主張（草案第339條），則債務人在向受讓人清償債務時可徑行扣除該增加的費用，結果就是債務人并不會因債權讓與而蒙受損失。第二種解釋是禁止金錢債權讓與約定無礙債權讓與的效力，但不影響讓與人對債務人的違約責任。由于本條規范對象僅是債權的可讓與性，是對處分行為的限制，并不涉及負擔行為，故禁止金錢債權讓與的約定仍可作為負擔行為在讓與人和債務人之間發生效力，讓與人負有遵守該約定的義務，否則應負違約責任（向債務人給付違約金或者賠償因債權讓與對債務人造成的損失）。即便讓與人因破產或無資產而無力承擔違約責任，由于“債務人對讓與人的抗辯和抵銷權可向受讓人主張”規則的存在，債務人也不會蒙受額外的不利，其理同上。因此，無論采用何種解釋結論，恢復一審稿條文均有益無害。當然，一審稿條文仍有改進余地：第一，禁止金錢債權讓與約定究竟是絕對無效還是僅具有債法效力，有必要明確，相比之下，絕對無效更有利于促進債權流通，對債務人利益的影響亦幾近于無;第二，受讓人“惡意”的含義及判斷時點，宜予明確，以利適用。

13.第335條第1款改為：“債權人轉讓債權，未經通知債務人的，該轉讓不得對抗債務人。”

【理由】（1）刪除“應當通知債務人”。通知債務人并非必須，在隱蔽保理等交易中，無需通知債務人。（2）合同法原條文為“該轉讓對債務人不發生效力”，導致司法實踐中經常將債權讓與通知誤認為債權讓與生效要件。改為對抗要件的表述，有助于避免此種誤解。（3）草案增加“但是債務人明知該債權轉讓的除外”，增加了債務人的風險，違背債權讓與通知制度的意旨，應予刪除。

14.第339條改為：“債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。”

【理由】債權讓與制度遵循債務人保護原則，不因債權讓與而惡化債務人的地位。因此，債務人可主張的抵銷權，不應限于讓與通知之時到期的債權。如果讓與之后到期的債權，債務人無權對受讓人主張抵銷，必然有害債務人的利益。此與抗辯同理。草案前條對債務人可向受讓人主張抗辯的時點未設限制，是正確的規定，否則普通債權將異化為類似于票據的有價證券（具有切斷基礎關系抗辯的效力）。本條則與前條抵觸，乃是繼受我國臺灣地區“民法”之不準確規定（第299條）的產物，而后者又系抄自日本民法典的舊規定（但日本民法典2017年修正后已緩和抵銷的規則，參見第469條）。2001年《聯合國國際貿易應收款轉讓公約》第18條、2016年《聯合國國際貿易法委員會擔保交易示范法》第64條均未對債務人可主張的抵銷設置發生階段上的限制。《歐洲民法典草案》（DCFR）第三編第5：116條與之大同小異（本條是以歐洲大多數法律體系的規則為基礎，詳見本條注釋2）。如《聯合國國際貿易應收款轉讓公約》第18條第1款規定：“受讓人向債務人提出關于所轉讓的應收款的付款要求時，債務人可向受讓人提出由原始合同產生的或由構成相同交易一部分的任何其他合同產生的、在如同未發生轉讓時若轉讓人提出此種要求則債務人可予利用的所有抗辯或抵銷權。”

15.第340條之后增加一條：

第340條之一【債權變動的限制】

債務人接到債權轉讓通知前，債務人實施或者債務人和讓與人共同實施的變更、消滅該債權的民事法律行為，對受讓人具有效力，受讓人取得的債權發生相應的變動。

債務人接到債權轉讓通知后，債務人實施或者債務人和讓與人共同實施的變更、消滅該債權的民事法律行為，對受讓人不具有效力，但有下列情形之一的除外：

（一）受讓人同意該民事法律行為;

（二）該民事法律行為無害于受讓人的利益;

（三）該債權因合同而發生的，該合同約定可以實施該民事法律行為，或者在當時情形，一般人處于受讓人位置時會同意該民事法律行為。

前兩款規定不影響讓與人按照約定或者依照法律規定對受讓人承擔違約責任。

【理由】債權讓與后債權人和債務人之間的基礎合同可能仍然存在，此時，債權人和債務人能在多大程度上變更或解除該基礎合同，需要法律妥善處理受讓人和債務人之間的利益平衡。現行法對此未作規定，致司法實務中發生諸多爭議，尤其在保理合同實務中，問題更加突出。天津市高級人民法院、深圳前海合作區人民法院關于保理合同的司法規范性文件中已經設置了相應的條文，足見明文規定的迫切性。

16.第340條后增加一條：“其他權利的讓與，參照適用債權讓與的規定。”

【理由】股權、信托受益權等其他財產權利讓與中，也存在和債權讓與類似的從權利轉移、第三方給付關系等問題，現行公司法、信托法等特別法中缺乏相應規定。有必要為此提供法律適用依據。

17.第341條第2款增加一句：“債權人拒絕同意的，債務人與第三人之間轉移債務的約定不發生效力。”

【理由】原條文未明確債權人拒絕同意對債務承擔契約的影響，易滋爭議：債務承擔契約究為無效、不生效力或繼續在債務人與承擔人之間有效？

18.第343條移到第344條之后。

【理由】第342條規定的抗辯和抵銷以及第343條規定的從債務負擔，屬于債務承擔的一般規則，通用于債務轉移和債務加入，應當放在第344條債務加入的規定之后，否則容易發生債務加入情形第三人是否能夠主張抗辯以及是否負擔從債務的疑問。

19.第348條刪除;如不能刪除，則恢復為合同法第92條。

【理由】后合同義務是德國民法理論的產物，與侵權行為一般條款較狹窄、侵權損害賠償請求權時效較短等德國侵權法特有的結構性缺陷有關。我國侵權法不存在此類結構性缺陷，本無繼受后合同義務理論的必要。從司法實踐來看，后合同義務被大規模地濫用，并未發揮獨特的功能。以刪除為上策。如不能刪除，則至少應恢復為合同法原文。本條對合同法第92條的兩處改動，均不準確。（1）本條將合同法第92條所稱“合同的權利義務終止后”改為“債權債務終止后”。將本條義務的發生前提改為“債權債務終止后”，是將后合同義務變異為“后債義務”，顯然誤解了后合同義務的本來含義，乃是合同總則與債法總則區分不清、體系混淆的產物。單個債權債務消滅時，并不發生后續義務。如此改動，無端擴張了善后義務的適用范圍，導致后合同義務原有弊端的進一步放大。（2）舊物回收本應為公法上的義務（且至多僅應限于特殊之物），納入合同規范，難以實行，徒增交易成本及司法困擾，無助于實現保護生態環境的規范目的。

20.第353條第3款刪除。

【理由】違約方的解除在極端的個案情形下或許可以容許（現行法上也并非沒有解決的辦法），但是定為一般規則，可能發生極大弊端。而且，本款構成要件并不準確，所謂“構成濫用權利對對方顯失公平”，系濫用“顯失公平”一詞。解除權人根本未行使權利，如何能夠構成濫用權利？此其一。其二，民法所稱顯失公平，是指給付和對待給付的明顯不均衡，在本款所指場合，并不存在給付和對待給付權衡的情形。

21.第355條增加一款，作為第3款：“當事人一方有兩人以上的，解除合同的通知應當由其全體當事人或者向其全體當事人作出。”

【理由】解除的不可分性，現行法并無規定，易滋疑義，有必要增設。

22.刪除第356條第1款最后半句“并有權要求賠償損失”。

【理由】已經被新增的第2款所包括。第2款系新增，但在增加時未同步刪除第1款中的“并有權要求賠償損失”（合同法第97條原有），致有此誤。

23.第358條第2款第2句、第3句改為：“通知到達對方時，債務溯及最初可為抵銷時按照抵銷數額而消滅。抵銷附條件或者附期限的，抵銷的意思表示不發生效力。”

【理由】（1）第2句原文為“通知自到達對方時生效”，此句在合同法當時或有必要，現已有民法總則關于意思表示到達生效的一般規則，此句已無必要。真正有必要規定的是，抵銷的意思表示生效時，抵銷應具有溯及力。以簡化法律關系。（2）第3句原文僅規定抵銷不得附條件或者附期限，以致發生爭議：如附條件、附期限，是所附條件、所附期限不生效力，還是抵銷不生效力？德國民法典第388條、我國臺灣地區“民法”第335條第2款明文規定，附有條件或期限的，抵銷的意思表示不生效力。不如明文規定為妥。

24.第358條增加一款作為第3款，或者另設一條：“當事人之間有多個債務適于抵銷的，主張抵銷的一方可以指定所抵銷的債務;主張抵銷的一方未指定或者對方立即提出異議的，參照適用本法第350條的規定。主張抵銷的一方除履行主債務之外，還應當支付利息和實現債權的有關費用的，參照適用本法第351條的規定。”

【理由】抵銷涉及多個債務的，應當準用關于清償抵充的規定。德國民法典第396條、我國臺灣地區“民法”第342條對此有明文規定。合同法未規定清償抵充制度，本草案既已吸收了司法解釋關于清償抵充的規定（第350、351條），宜同步規定抵銷場合的準用。

25.第358條后增加一條：“債權的請求權雖已超過訴訟時效期間，如在訴訟時效期間內其債務已適于抵銷的，仍可以主張抵銷。”

【理由】對此問題，司法實踐中頗有疑義，宜有明文規定。參考德國民法典第215條、瑞士債務法第120條第3款、我國臺灣地區“民法”第337條。

26.第八章違約責任中的術語盡量統一。第367條至第371條、第373條、第374條、第381條、第382條第2款中的“當事人一方”改為“債務人”，“對方”改為“債權人”;第372條中的“受損害方”改為“債權人”;第374條第1款但書中的“違反合同一方”改為“債務人”，“因違反合同”簡化為“因違約”。

【理由】違約合同一章中的許多規定，也是債務不履行的一般規則，盡量使用債權人和債務人的表述，有助于避免此類規定被誤認為僅是違約責任規則。這也符合第四章至第六章的做法：盡量在實際屬于債之通則的條文中使用債權人和債務人的表述。實際上，本章中有些條文已經用了此種表述（例如第370條第3項、第377條、第379條），問題是其他條文用的是“當事人一方”和“對方”之表述，內部互不一致。至于第372條所用的“受損害方”之表述，全文僅出現一處，更是突兀。

27.第372條“履行不符合約定的，……可以合理選擇要求對方承擔修理、重作、更換、退貨、減少價款……”中的“履行不符合約定”改為“履行有瑕疵”;刪除“退貨”。

【理由】（1）履行不符合約定，過于寬泛，遲延履行也是履行不符合約定，但顯然不屬于本條適用范圍。合同法原文是“質量不符合約定”，改為“履行有瑕疵”，可以涵蓋質量、數量不符合約定的情形，又不至于將遲延履行包括在內。（2）退貨，屬于解除合同，不是違約責任方式。

28.第377條第1句“定金應當抵作價款或者收回”，其中的“收回”改為“返還”。

【理由】收回，是從債權人角度作出的表述，收回是債權人的權利，債權人也可以不收回定金，不存在“應當收回”一說。改為返還，則是從債務人角度著眼，返還定金是債務人的義務，邏輯上較為準確。

（三）關于第二分編（分編名“典型合同”改為“各種合同”）

29.第403條增加一句：“買受人訂立合同時知道或者應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的，出賣人不承擔前條規定的義務。但是，不動產登記簿上已登記的第三人權利，即使買受人已知道，出賣人仍應當除去。”

【理由】有必要考慮不動產買賣的特殊性。買受人雖知悉第三人權利，但并未承受該權利的，出賣人仍有除去義務。參見德國民法典第442條第2款規定。

30.第408條改為：“當事人約定減輕或者免除出賣人對標的物瑕疵承擔的責任，因出賣人故意或者重大過失不告知買受人標的物瑕疵，或者出賣人保證無瑕疵的，出賣人無權主張減輕或者免除責任。”

【理由】出賣人提供品質保證時，也無權援用免責條款。

31.第431條第2款改為：“出賣人對標的物保留的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人;雖經登記，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并占有標的物的買受人。”

【理由】“正常經營中買受人”規則，是動產抵押的規則，現行物權法已有規定，并為物權編所維持（第195條）。正常經營中買受人不受已登記的動產抵押權追及，是“動產抵押登記可對抗善意第三人”規則的一項例外，旨在保障動產的正常交易，使正常經營中的買受人不必承受查詢登記的負擔。所有權保留具有類似于動產抵押的擔保功能。本編既已創設登記制度，亦應有此配套規則，以保障交易安全，否則，正常經營活動中的買受人將被保留所有權的出賣人請求返還標的物，必然嚴重威脅交易安全。在現行法下，因無所有權保留登記制度，則無需創設此項例外，買受人無權處分標的物時，善意第三人本可依物權法規定的善意取得制度獲得保護。而創設所有權保留登記制度，目的之一正是為了使出賣人獲得對抗善意第三人的效力（強化對出賣人的保護），此時自有例外規定正常經營買受人規則之必要。

32.第473條第1款第3項、第2款刪除。

【理由】（1）分支機構，并非組織，而是組織的一部分，故不應列為第1款第3項（稱之為下列“組織”）。（2）分支機構提供保證，與實施其他法律行為無異，民法總則第74條第2款對于分支機構的行為后果已有規定，無須在合同編重復，更不應作出與之不一致的規定。

33.第497條改為：“當事人約定以辦理登記備案手續為租賃合同生效條件的，按照其約定，但是當事人一方已經履行主要義務的除外。”

【理由】原條文改自《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條：“當事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，人民法院不予支持。當事人約定以辦理登記備案手續為房屋租賃合同生效條件的，從其約定。但當事人一方已經履行主要義務，對方接受的除外。”但不如司法解釋第4條準確。因為合同效力不能由當事人約定，“不影響合同的效力，但是當事人另有約定的除外”，將使人誤以為當事人可以另行約定合同無效。

34.第516條中的“不影響租賃合同的效力”，改為“租賃合同中出租人的權利義務由新的所有權人承受。”

【理由】合同法原文表述不當，租賃合同效力當然不受影響。真正要表達的意思是租賃合同權利義務的法定概括轉移。

35.第527條刪除。

【理由】本條與民法總則相抵觸。當事人虛構租賃物，系通謀虛偽表示，無論是否掩蓋非法目的，融資租賃合同均無效。并非須通謀虛偽表示加上掩蓋非法目的始為無效。民法通則與合同法中關于“掩蓋非法目的”行為無效的規定，已被民法總則廢棄，不應在此“還魂復生”。

36.第552條之二改為：“債務人書面承認債務的，對于在出示該文書情況下取得債權的受讓人，不得主張債權債務關系的成立或者承認是基于虛假意思表示，但受讓人在受讓債權時知道或者應當知道該情形的除外。”并移至第335條之后。

【理由】（1）此為債權讓與一般規則，不是保理合同獨有。應列入債權轉讓一般規定。（2）虛構債權，須有外觀，即有債務人承認債務的文書。參考德國民法典第405條和瑞士債務法第18條第2款。

37.第552條之四改為：“當事人約定有追索權保理的合同中，除當事人另有約定外，保理人有權選擇向應收賬款債權人主張返還保理融資款本息或者回購應收賬款債權，或者向應收賬款債務人主張應收賬款債權;保理人也可以同時向應收賬款債權人和債務人主張權利。保理人向應收賬款債務人主張應收賬款債權，在扣除保理融資款本息和相關費用后有剩余的，剩余部分應當返還給應收賬款債權人。”

【理由】本條關于有追索權保理中保理人的權利行使，系解釋規范，僅應適用于當事人未作相反約定的情形（有疑義時）;如當事人特別約定保理人行使權利的順序，并無不許之理。此外，實務中通常約定保理人可向應收賬款讓與人（債權人）和債務人同時主張權利，宜吸收為默認規則。至于保理人不能從讓與人和債務人處獲得重復清償，自屬當然，無需明文。

38.第552條之五改為：“當事人約定無追索權保理的合同中，除當事人另有約定外，保理人應當向應收賬款債務人主張應收賬款債權，保理人取得超過保理融資款本息和相關費用的部分，無需向應收賬款債權人返還。”

【理由】本條亦屬解釋規范。尤其需注意的是，實務中的有追索權保理，通常指保理人承擔債務人的信用風險（債務人破產風險或無理拒絕清償的風險），并不及于債務人主張基礎交易所生抗辯、抵銷權、解除權等風險（例如因讓與人出賣貨物有質量瑕疵而被作為應收賬款債務人的買受人退貨），遇此情形，保理人仍有權請求應收賬款讓與人回購債權或承擔其他違約責任。本條原文表述“保理人應當向應收賬款債務人主張權利”過于絕對，易被誤解為保理人無權向應收賬款讓與人（債權人）主張權利。

39.第552條之六刪除。

【理由】（1）此為債權讓與一般規則，不僅適用于保理合同，也適用于資產證券化中的債權讓與等。故不應僅僅規定在保理合同一章。（2）將通知債務人作為債權讓與優先于第三人的要件，不僅容易使通知混淆為債權讓與生效要件，而且將嚴重妨害非通知型保理（隱蔽型保理）等債權讓與交易實踐。（3）本條僅規定重復轉讓的情形，不是完整的對第三人效力規范。宜與債權質押統一處理。詳見對物權編第236條的修改建議。

40.第570條改為：“定作人在承攬人完成工作前可以隨時解除合同，承攬人有權請求支付全部報酬，但定作人有權扣除承攬人因合同解除而節省的費用;承攬人同時應當交付已經完成的工作。”

【理由】原條文稱賠償損失，范圍不明，難以適用。參考德國民法典第649條，荷蘭民法典第7：764條。

41.第680條改為：“有償的保管合同，在保管期間因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任;無償的保管合同，在保管期間因保管人故意或者重大過失造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任。”

【理由】本條但書中“保管人證明白己沒有故意或者重大過失的”應當修改。無償保管中保管人責任較輕，只有在故意或重大過失的情況下才承擔責任。基于此，寄存人要求無償保管人承擔責任時，當然應當證明保管人存在故意或重大過失，不能將此舉證責任倒置給保管人，更何況保管人無法證明自己沒有故意或者重大過失。本條修改后也和第712條關于委托合同的賠償責任表述一致。

42.第692條第2項改為：“倉儲物的品種、數量、質量、包裝及其件數和標記：……”

【理由】原條文文義上顯有矛盾，因同項既已言明記載倉儲物的“數量”，又再并稱倉儲物的“件數”，顯然重復。該項似為對中國臺灣地區“民法”第616條第3項之誤植，后者乃指“受寄物”之種類、品質、數量及“受寄物包皮（包裝）”之種類、個數及記號，非指“受寄物”之個數。故應作相應修正。

43.第711條第2句改為“……委托人應當按照約定向受托人支付相應的報酬”。刪除第3句“當事人另有約定的，按照其約定”。

【理由】本條第1句已改為委托合同以無償為原則，但第2句、第3句未作相應修改，產生矛盾。

44.第716條改為：“無償委托合同的委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除時間不當給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，解除方應當賠償因此造成的損失。（第1款）當事人放棄前款規定的解除權的，有不可歸責于該當事人的事由時，仍可以解除委托合同。（第2款）”

【理由】本條改白合同法第410條。（1）合同法第410條是誤解德國民法典的產物。在德國民法，委托合同為無償合同，有償的類似合同稱為“事務處理合同”;委托合同雙方當事人有任意解除權，事務處理合同雙方當事人并無任意解除權。本條雖然改造了合同法第410條，但仍不準確：有償委托合同的當事人，沒有理由享有任意解除權，即使給予可得利益賠償，也不足以保護相對人的利益，因為實務中可得利益往往難以計算和證明，只有維持合同才能確保期待利益的實現，這已經被我國司法實踐所證明。例如獨家代銷合同的受托人剛剛開拓市場成功，委托人即“過河拆橋”，將合同任意解除，受托人一般難以證明合同期限內可得的利益（預期利潤）。并且，由于委托合同的規定可以適用于行紀合同（第744條），這意味著任意解除權的錯誤規定還會連累到行紀合同。（2）本條未明確的問題是，任意解除權能否事先拋棄？此時首先應尊重當事人的意思，但考慮到委托合同的履行取決于當事人間的特殊信任和受托人的身份，如發生不可歸責于當事人的重大事由，仍應允許其行使任意解除權。建議增設第2款。（3）“直接損失”并非現行民事法律通用概念，且其含義頗不精確，不應采用。

45.刪除第750條：“本章沒有規定的，適用委托合同的有關規定。”

【理由】居間合同不是委托合同，委托合同的許多規定不適于居間合同，將委托合同的規定適用于居間合同，欠缺法理依據，也會產生不妥當的結果。僅舉數例如下：第一，委托合同受托人有親自處理義務（第706條）;居間人則不必親力親為，轉由他人提供居間服務、促成合同成立的，委托人亦應支付報酬。第二，委托合同受托人處理委托事務時，因不可歸責于自己的事由受到損失的，可以請求委托人賠償（第713條）;居間人在居間活動中自己受到損害的，則應自擔風險。第三，委托合同的委托人在受托人之外委托第三人處理委托事務的，須經受托人同意，并且因此給受托人造成損失的，委托人有賠償義務（第714條）;在居間合同的情形，委托人可以另外委托其他居間人，無須居間人同意，除非委托人和居間人特別約定了獨家居間，如果將委托合同的上述規定適用于居間合同，將導致一切居間合同都默認變異為獨家居間，顯然不符合交易實踐和當事人的通常預期。

46.第二十七章合伙合同，建議增加若干條文，例如：合伙人應當以與處理自己事務同等的注意履行義務;執行事務合伙人嚴重違反義務、不能執行事務或者有其他重大事由的，經其他合伙人一致同意或者按照合伙合同約定的方法，可以剝奪其事務執行權;執行事務合伙人的權利義務，適用關于委托合同的規定，但合伙合同另有約定或者本章另有規定的除外;執行事務合伙人在所執行事務范圍內，有權代理其他合伙人，但合伙合同另有約定或者全體合伙人另有決定的除外;合伙合同約定的目的已經實現或者不能實現的，合伙合同的權利義務終止。

【理由】本章規定力圖體現民事合伙和商事合伙（合伙企業）的區分，值得肯定。民法典作為普通法，其中關于合伙關系的規定，應當包含比合伙企業法更為基礎的規范（而非相反），如此方能發揮雙重功能：一方面，不必借助合伙企業法，即可為民事合伙提供足夠依據;另一方面，商事合伙如在合伙企業法中不能找到可適用的規范時，可以補充適用民事合伙的規定。因此，本章規定的規范容量應當大于合伙企業法，同時在規范內容上凸顯民事合伙的特質。從現有條文來看，只有第752條第2款、第755條能夠補充適用于商事合伙（合伙企業法無此規定），第760條至第762條三個條文體現了民事合伙的特質（不同于合伙企業法的規定），除此之外的其余條文均與合伙企業法相同或近似。諸如合伙人的注意義務、事務執行權的剝奪、委托合同規定的有限范圍內適用、執行事務合伙人的代理權等事項，屬于合伙關系中的基礎性事項，在合伙企業法和本章中均無規定，有必要增補。

47.第761條增加但書：“但當事人另有約定的除外”。

【理由】本條規定合伙人之一死亡、終止導致合伙合同消滅，體現民事合伙的特征，值得肯定，但如當事人另作約定，并無不可。

（四）關于第三分編準合同

48.第763條第1款改為：“……并且不違反管理人知道或者應當知道的受益人真實意思的，……管理人因管理行為受到損失或者負擔債務的，可以請求受益人賠償或者清償債務。”第2款改為：“管理行為不符合受益人真實意思的，管理人不享有前款規定的權利，但是受益人的意思違背公序良俗的除外。”

【理由】（1）關于無因管理的構成要件，受益人的意思應明確判斷標準，否則，在受益人內心真實意思與外人可推斷的意思不一致時，將導致管理人不享有請求權，不符合無因管理制度的本旨。（2）關于無因管理的法律效果，有必要增加清償債務的情形，參考我國臺灣地區“民法”第176條。（3）第2款原文“維護公序良俗”的表述，含義不清，適用上容易產生疑問，且可能發生過度干涉本人事務之虞。究其本意，重點仍在于本人意愿違反公序良俗的情形，例如自殺、不履行法定扶養義務。可明示此意。

49.第764條改為：“無因管理人的管理行為不符合前條規定，但是受益人主張享有管理利益的，受益人應當在其獲得的利益范圍內向無因管理人履行前條第1款規定的義務。”

【理由】無因管理發生“義務”而非“責任”，此處應無責任可言，本人有償還無因管理費用的義務，并非民事責任。

50.第765條增加一款，作為第3款：“無因管理人違反前兩款規定，致使受益人受到損失的，應當賠償損失。”

【理由】無因管理人的妥善管理義務、無正當理由不得中斷管理的義務、通知義務，其違反后果是債務不履行的賠償責任。本條僅規定此類義務而未規定違反義務的后果，容易使人誤以為違反此類義務將導致無因管理人喪失費用償還請求權，不如明文規定為妥。

51.第768條改為：“得利人沒有法律根據取得不當利益的，利益受損失的人可以請求得利人返還獲得的利益……”

【理由】關于不當得利的定義，中文普遍存在錯譯，誤用“損失”一詞，以致諸多文獻為了辨析不當得利法上的損失和侵權法上的損失而徒費筆墨。外文均不是“造成他人損失”，而是指“以他人之花費（以他人利益為代價）”，并無損失之意，因此不會與侵權損害賠償混淆。改成利益受損，則與對方之利得相對應，避免了不必要的誤解和辨析。下文兩處“受損失的人”均可相應改為“利益受損的人”。

52.第770條改為“得利人知道或者應當知道獲得的利益沒有法律根據的，利益受損的人可以請求得利人返還全額利益，并附加利息。”

【理由】原條文提到賠償損失，混淆了不當得利和侵權損害賠償的關系。得利人應否承擔損害賠償責任，取決于是否具備侵權法上的歸責事由，而不能僅依本條規定而徑負賠償責任。賠償問題由侵權法解決即可，沒有必要在不當得利法中規定。我國臺灣地區“民法”第182條第二項規定損害賠償，同有此誤。德國、瑞士民法均無此損害賠償規定。

53.第546條改為：“得利人已經將獲得的利益無償轉讓給第三人，而得利人因此免于承擔返還義務的，利益受損的人可以請求第三人在得利人免于承擔返還義務的限度內返還。”

【理由】本條類似于德國民法典第822條、我國臺灣地區“民法”第183條，但不如后兩者精確，容易被誤認為和善意取得制度發生混淆。實則本條僅僅是和善意不當得利配套的規定，也就是善意得利人因將所得利益無償轉讓給第三人，將依本草案第769條規定不負返還義務，但第三人仍應在此限度內返還。精確表達，則可免此誤解、誤用。

三、侵權責任編

1.將本應屬于侵權損害賠償責任的條文（包括第944條、第945條、第952條等）表述清楚，即寫明是“承擔損害賠償責任”，而不宜籠統地表述為“侵權責任”。例如，第944條、第945條中的“應當承擔侵權責任”，改為“應當承擔侵權損害賠償責任”。

【理由】現有條文混淆賠償責任和其他責任方式，導致司法實踐中誤解、誤用。過錯責任和無過錯責任是指在損害賠償責任意義上而言，對于預防性救濟方式，無所謂過錯責任。本草案既然已將第946條所規定的預防性救濟方式提到此位置（緊接于過錯責任和無過錯責任一般規定之后），實際上損害賠償責任和預防性救濟方式的區分已經十分明顯。更有必要正本清源。單純將第二章章名改為損害賠償，尚不能根本解決問題。此外，第952條的過錯相抵，僅指賠償責任，其他責任方式無所謂過錯相抵。

2.第956條中增加“住院伙食補助費”“被扶養人生活費”。

【理由】吸收人身損害賠償司法解釋的規定。能夠明確的賠償項目，仍應盡量明確。明確列出被扶養人生活費，使死亡賠償金、殘疾賠償金回歸精神賠償的本質，有助于避免司法實務中的操作困難，并確保對賠償權利人的充分救濟。

3.第963條后增加一條：“因故意侵權行為或者侵害人身權益所發生的債務，債務人不得主張抵銷。”

【理由】為避免道德風險、保障人身權益受害人實際取得賠償金，有必要設此規定。本條原本屬于債法總則的內容，但因不設債法總則，只能規定于侵權責任編。參考德國民法典第393條、日本民法典第509條、我國臺灣地區“民法”第339條。

4.在合同編增加雇用合同（或稱勞務合同）一章，并將侵權責任編第968條第1款第2句、第2款整合至雇用合同一章。

【理由】這兩處規定的提供勞務一方因勞務自己受到損害或遭受第三人損害而請求接受勞務一方承擔責任的情形，接受勞務一方的責任，屬于合同責任，而不是侵權責任（接受勞務一方并無侵權行為）。條文中稱接受勞務一方承擔侵權責任，并不準確。根本原因在于條文位置錯誤，原本應屬于合同法的內容，被錯誤地規定于侵權責任法。

5.在侵權責任編繼續規定勞務提供者自己損害責任的情況下，第968條增加一款，作為第3款：“提供勞務一方在勞務活動中因安全生產事故遭受損害，發包人、分包人知道或者應當知道處理發包或者分包業務的接受勞務一方沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與接受勞務一方承擔連帶賠償責任。”

【理由】此系人身損害賠償司法解釋第11條第2款關于連帶責任的規定，有利于保護勞動者一方利益，有必要吸收（本編草案征求意見第30條第2款曾有本規定，刪之不妥）。

6.刪除第1012條“從事高度危險作業造成他人損害的，應當承擔侵權責任。”

【理由】本條與以下各條之間究竟是何關系？本條究竟為概述性條文抑或可成為獨立的請求權基礎？理論和實務上爭議極大。本條又缺乏特殊的抗辯事由的規定，導致和以下數條之間產生體系沖突。

四、婚姻家庭編

1.將民法總則中的監護制度移至婚姻家庭編，增加詳細規定，并區別規定親權和監護。

【理由】意義：（1）婚姻家庭編以規定親權制度為優，如不規定親權，至少也應區別規定父母的監護權和其他人的監護權。父母基于親權或父母照顧權，有區別于其他監護人的特殊權利義務，例如姓名決定權、居所決定權、教育權等。此類制度須在婚姻家庭編中展開。（2）受制于民法總則的體例，不可能詳細規定監護制度;在婚姻家庭編規定，有利于詳細規定意定監護、監護監督人等制度，填補現行法的缺漏。例如，關于意定監護，民法總則僅設一個條文，不敷使用，而我國臺灣地區“民法”2019年修正后于親屬編新增一節“成年人之意定監護”（第1113條之二至第1113條之十），共9個條文，詳細規定意定監護契約的訂立、生效、撤回、變更、終止、意定監護人的另行選定或改定、意定監護人報酬等事項。

2.第828條第4項改為：“（五）有總則編關于民事法律行為無效規定情形。”

【理由】（1）結婚，系“要登記行為”，以登記為成立要件。以偽造、變造、冒用證件等方式騙取結婚登記的，其登記無效，致婚姻欠缺成立要件，其后果應為婚姻不成立，而非無效。（2）本條對婚姻無效事由的列舉并不周延。當事人一方為限制行為能力人、當事人雙方通謀虛偽表示，系民法總則規定的法律行為無效事由，也適用于婚姻。對于收養、收養法及本編收養一章規定法律行為無效的一般情形適用于收養，對于婚姻，也應設類似規定。

3.第829條、第830條中刪除“婚姻登記機關”。

【理由】確認婚姻無效和撤銷婚姻的權力，應專屬于司法機關，不應屬于行政機關。

4.刪除與其他各編重復的條文，包括第838條（“夫妻有相互繼承遺產的權利”）、第844條第2句（“未成年子女造成他人損害的，父母應當依法承擔民事責任”）、第847條（“父母和子女有相互繼承遺產的權利”）。

【理由】在繼承編、侵權責任編已有規定。

5.第849條增加一款，作為第3款：“有扶養關系的繼兄弟姐妹間的權利義務關系，適用法律關于兄弟姐妹關系的規定。”

【理由】繼承法第10條第5款規定;“本法所說的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養兄弟姐妹、有扶養關系的繼兄弟姐妹。”本草案未沿用此規定，導致繼兄弟姐妹之間的權利義務欠缺規則，尤其是繼承關系不明。有必要在婚姻家庭編確立明文規定。

6.在第850條之后增加三條：

第850條之一【親子關系的推定（一）】

在婚姻關系存續期間受胎或者出生的子女，以其母親的丈夫為父親。非婚同居期間受胎或者出生的子女，以與其母親同居的男子為父親。

受胎的時間，推定為子女出生之前的第300日到第180日之間。

第850條之二【親子關系的推定（二）】

依法采用人工生殖技術生育的子女，以同意采取該方式生育子女的男女為父母。

第850條之三【親子關系的推定（三）】

如有數名男子均可以被推定為子女的父親時，依照下列規定推定：

（一）在母親的丈夫和與母親非婚同居的男子之間，推定母親的丈夫為子女的父親;

（二）在子女出生時母親的丈夫和受胎時母親的丈夫之間，推定子女出生時母親的丈夫為子女的父親;

（三）在子女出生時與母親非婚同居的男子和受胎時與母親非婚同居的男子之間，推定子女出生時與母親非婚同居的男子為子女的父親。

【理由】有必要詳細規定親子關系的推定和否認制度。

7.第863條增加一款作為第4款：“父母未結婚的，不直接撫養子女的父或者母的探望權，參照適用前三款規定。”

【理由】在父母未結婚情形，也應有探望權。

8.第864條改為;“祖父母、外祖父母、兄弟姐妹以及曾經與未成年人共同生活的其他親屬對未成年人的探望，參照適用前條規定。”

【理由】本條還應規定其他親屬的探望權。探望權本質上是子女的交往權。基于未成年人利益最大化原則，沒有理由將交往的范圍限于父母和祖父母、外祖父母。

9.廢棄“送養人”概念，將收養的當事人改為收養人與被收養人。

【理由】收養法以及婚姻家庭編草案將送養人和收養人作為收養關系的雙方當事人，被收養人反而成了“客體”，不符合法理和立法例上的普遍做法。收養是被收養人與收養人之間發生的身份法律關系，收養人和送養人之間并不發生身份法律關系，因此，收養不是收養人和送養人之間的民事法律行為。送養人至多只是被收養人的法定代理人。

10.第884條第3款規定的“收養協議”，改為“書面收養協議”。

【理由】收養本身就是身份協議，是雙方法律行為，不存在“當事人愿意訂立收養協議才可以訂立收養協議”的問題。

11.第895條后增加一條：“完成解除收養關系的登記，或者解除收養關系的判決書、調解書生效，即解除收養關系。”

【理由】明確收養關系解除時點，和本編第857條相對應。

五、繼承編

1.擴大繼承人的范圍，增加第三順序繼承人：四親等以內的親屬。

【理由】現行法規定的法定繼承人范圍過于狹窄，比世界上主要國家民法典規定的繼承人都要狹窄，導致無人繼承的情形更容易發生，大量遺產歸國家所有，既有違私法自治的保障與私有財產的保護，也不利于國家形象、不便于國家對這些財產的管理、使用。

2.第916條改為“以錄音或者錄像形式立的"遺囑，應當有兩個以上見證人在場見證。遺囑人和見證人應當在錄音或者錄像中記錄其姓名或者肖像，以及年、月、日。”

【理由】原條文將錄音錄像連用，容易使人誤以為須同時采用錄音錄像形式。

3.第919條之后增加三條，規定夫妻共同遺囑：

第919條之一【共同遺囑的設立和效力】

夫妻雙方可以設立共同遺囑。以自書遺囑形式設立共同遺囑的，僅須由夫妻一方親筆書寫遺囑，并由雙方簽名，注明年、月、日。

婚姻關系無效、被撤銷或者解除的，共同遺囑的全部內容無效，但遺囑中另有表示的除外。

第919條之二【相互指定為繼承人】

夫妻在共同遺囑中指定互為繼承人，并載明在配偶死亡后雙方遺產歸屬于第三人的，推定為該第三人就全部遺產被指定為后死配偶的繼承人。

夫妻在共同遺囑中載明在配偶死亡后履行遺贈的，推定為配偶雙方死亡后該遺贈財產始歸屬于受遺贈人。

第919條之三【相互牽連的處分】

夫妻以共同遺囑處分財產，互相給予利益或者互相給予對方親屬利益的，雙方生存期間，一方撤回、變更其處分的，應當通知另一方;一方死亡后，另一方不得撤回、變更其處分。一方的處分被撤回、變更或者無效、被撤銷的，另一方的處分隨之無效。

【理由】夫妻共同遺囑在實踐中大量存在。查北大法律信息網，涉及共同遺囑的糾紛有900件。《北京市高級人民法院關于審理繼承糾紛案件若干疑難問題的解答》已認可共同遺囑，足以表明司法實踐中的迫切需求。有必要為此設立基本規范。參考德國民法典第2265條至第2271條，并結合本編草案其他條文，建議條文如上。

4.第921條第1款增加一句：“遺囑的撤回、變更，應當依照關于遺囑形式的規定，但無需采用與被撤銷、變更的遺囑相同的形式。”

【理由】對遺囑的變動，同樣應具備法定形式要件。

5.第922條第3款刪除。

【理由】偽造的遺囑，不是遺囑，遺囑根本不成立，而非無效。

6.第922條后增加一條：“受遺贈人在遺囑生效前死亡的，遺贈不發生效力。”

【理由】遺贈具有人身專屬性。參考我國臺灣地區“民法”第1201條。

7.第923條中的“有關組織”，刪除。

【理由】規定不明，徒增困擾。

8.第925條增加第2款：“人民法院可以指定前條規定以外的人為遺產管理人。”

【理由】法院指定的遺產管理人可以是律師、會計師等，不限于前條所規定的人。

9.第926條第三項后增加一項：“（四）申請人民法院按照公示催告程序公告被繼承人的債權人中報債權;……”

【理由】遺產債務清償程序是現行繼承法的薄弱環節，完善途徑之一是通過遺產管理人職責的充實來保障此種程序的開展。

10.第926條后增加一條：“遺產管理人有數人的，處理債權債務、分割遺產應當由全體遺產管理人過半數決定，但遺囑中另有意思表示的除外。其他職責，每一遺產管理人可以單獨履行。”

【理由】遺產管理人可能有兩人以上，此時應有決議規則，以免妨礙遺產的有效管理;同時考慮到本編第926條第一項、第二項規定的清理遺產、保管遺產屬于保存行為，不應受制于多數決定，故規定每一個遺產管理人可以單獨為之。參考我國臺灣地區“民法”第1217條、德國民法典第2224條。

11.第928條增加第2款：“人民法院指定遺產管理人的，可以為其確定合理的報酬。”

【理由】本條第1款規定，遺產管理人的報酬依照法律規定或者按照約定獲得。實際上并無法律規定遺產管理人的報酬。另在遺產管理人由法院指定的情形，通常繼承人之間已經發生爭議，也不會達成關于管理人報酬的約定。此時如果不規定由法院確定報酬，必然導致管理人無從獲得報酬，影響管理人的積極性，最終有害于繼承人和遺產債權人的利益。

12.第928條后增加一條：“遺產管理人不履行職責或者有其他重大事由的，經全體繼承人過半數同意，可以變更遺產管理人;利害關系人可以申請人民法院變更遺產管理人。”

【理由】應有遺產管理人撤換規則，以保障遺產管理正常進行，并維護利害關系人的權益。參考德國民法典第2227條。

13.細化“遺產的處理”一章，分節規定，增加關于被繼承人債務的清償、遺產的分割、無人承認的繼承等詳細規定。特別應規定限定繼承的要件：繼承人應當自知道可繼承之時起三個月內開具遺產清冊呈報人民法院;債權人可以向人民法院申請命令繼承人在三個月內提出遺產清冊;繼承人未依法開具遺產清冊呈報人民法院的，對于被繼承人債權人的全部債權，仍應當以遺產分別償還，但不得有害于有優先權人的利益，對于債權人應受清償而未受清償部分的清償責任，不以所得遺產為限，但是繼承人是無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的除外;繼承人隱匿遺產情節嚴重、在遺產清冊中作虛假記載情節嚴重或者為詐害被繼承人債權人而處分遺產的，不得主張以所得遺產為限承擔清償責任。關于遺產債務清償程序，特別可以規定一條：“經遺產管理人申請，人民法院應當依照民事訴訟法關于公示催告程序的規定，限定不少于三個月的期間，公告被繼承人的債權人在該期間內申報債權。遺產管理人已知被繼承人的債權人的，應當分別通知。（第1款）前款規定的期間屆滿前，遺產管理人不得向被繼承人的債權人清償債務。被繼承人的債權人未在前款規定的期間內向人民法院申報債權的，只能就剩余的遺產行使其權利。（第2款）”相應地，第939條改為：“前條規定的期間屆滿，清償債務后無人繼承又無人受遺贈的遺產，歸國家所有，用于公益事業;死者生前是集體經濟組織成員的，歸所在集體經濟組織所有。”

【理由】繼承法及本編草案關于遺產處理的規定過于簡陋，未能兼顧繼承人、債權人等各方當事人的利益。擇其要者，包括：（1）對于遺產債務，實行無條件的限定繼承原則，對于債權人極為不利。繼承人享受限定繼承的利益，應以作成并呈交遺產清冊為要件。（2）關于被繼承人遺產債務的清償，現行法律欠缺程序保障，不利于債權人權益保護，并導致法院難以執行遺產債務。比較法上的通常做法是，采用類似于破產的清算程序，由法院發布公告，催告債權人前來申報債權，然后進行相應的集中分配。無人繼承的遺產處理程序中，也應采用類似的公告方法，使潛在的繼承人有機會申報繼承;公告期滿后，無人申報繼承的，再依法收歸國有。條文可參考我國臺灣地區“民法”第1156條至第1163條規定，安排在本編第938條之后。