要素視角下地方立法規(guī)則研究

崔紅

〔內容提要〕地方立法普遍缺乏可操作性的問題，造成地方立法不能適用只能成為擺設。從中央立法與地方立法的關系上看，地方立法擔負著細化法律的任務。地方立法不可或缺法的概念、原則和規(guī)范三要素，法律規(guī)范假定部分必須明確，行為模式必須具體。

〔關鍵詞〕地方立法法的要素法律規(guī)范

我國法學界對法的要素持有幾種主要學說，三要素說認為，法由原則、概念和規(guī)范三種基本要素構成。其中法律規(guī)范三要素說認為，法律規(guī)范包括假定、處理和制裁三個要素。我國《立法法》的法制統(tǒng)一的原則、科學合理的原則以及不抵觸的原則，是地方立法技術應遵循的總的原則。本文運用法的要素構成理論和法律規(guī)范要素構成理論，分析歸納地方立法對法的要素和法律規(guī)范要素的適用規(guī)則。

一、地方立法不可或缺法的概念和原則要素

我國地方立法的普遍情形如下：一是將上位中央立法的原則和概念重述，作為地方立法中的法條。二是將上位中央立法概念和原則，在地方立法的法條中進一步落實性地闡釋。三是在地方性立法的法條中，不再闡述概念和原則。以上三種做法反映了地方立法對于法的原則和概念的隨意性，其理由應該是地方立法均是在第1條立法宗旨中闡述了以上位中央立法為立法依據，在法條中已明確表示該地方立法是依據××法或××法規(guī)，這是地方立法的慣例做法，意味著上位法的概念和原則自然就是地方立法的概念和原則。由此，地方立法對法的原則的闡述有無均可。學界對這樣的做法持贊同的態(tài)度。本文不贊同上述做法，主張概念和原則是地方立法不可或缺的要素，在地方立法中應做精準的闡述。理由如下。

1.概念和原則是地方立法不可或缺的構成要素。從規(guī)范主義出發(fā)，立法是要式行為，法的要素是法的構成范式，地方立法必須注重法的要素及其邏輯的構成。從地方立法具有法的屬性來看，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章是獨立的規(guī)范性法律文件，原則和概念作為法的要素，不僅是中央立法的要素，也應該是地方立法的要素，這是學界和立法實務中不爭的事實。

2.概念和原則具有的方法論的價值。概念和原則既具有本體論意義，也具有最基本的方法論意義。即概念和原則在立法、執(zhí)法和司法中具有方法論的價值。法律概念是組成法律規(guī)范（法律規(guī)則）和法律制度的語言材料，也是組成法律原則的語言材料。基本原則是貫穿于整個立法，體現立法目的，反映立法的性質、基本特征，對立法、守法、執(zhí)法、法律監(jiān)督等各個環(huán)節(jié)具有普遍指導作用。因此，地方立法應該重視法的概念和原則，即使是與中央立法重復，也應該重述之。

二、地方立法中法律規(guī)范要素的假定部分必須明確

法律規(guī)范的假定是法律規(guī)范適用的基礎，沒有明確的假定部分，會造成適用上的混亂。地方立法的法律規(guī)范的假定部分體現在法律效力的規(guī)定上。法律效力也就是立法適用的范圍效力。法律效力包括地域效力、時間效力、對事的效力和對人的效力。

1.地方立法必須明確規(guī)定適用的地域范圍。地方立法適用的地域范圍也即地域效力。比照中央立法的做法，一般在總則中明確規(guī)定。但地方立法中，一是有的在總則中規(guī)定明確。二是有的沒有明確的規(guī)定。

2.地方立法必須明確規(guī)定適用的時間效力。時間效力是指立法生效和失效的時間。如果是初次立法就沒有失效的時間，那么與中央立法一樣，地方立法都在附則中規(guī)定時間效力。一般立法不能立刻生效，特殊情況下可以公布后立刻生效，有的地方立法需要批準后生效。有必要強調的是，無論是地方性法規(guī)還是地方政府規(guī)章，依法都有備案制度。雖然備案與生效程序的關系沒有明文立法規(guī)定，但是備案總是在生效前，一般都是立法公布30日后生效，立法公布后30日內備案。

3.地方立法必須明確規(guī)定對事的效力。地方立法中事的效力是指地方性事務，地方立法對事的效力是指立法權限范圍內的地方性事務。根據《立法法》第72條第一款和第二款規(guī)定、第82條第二款規(guī)定操作。

4.地方立法必須明確規(guī)定適用的主體。適用的主體也即對人的效力規(guī)定，是指立法中權力（權利）和義務以及法律后果的承載者，因此在立法中的主體屬于假定部分。在規(guī)定主體時要考慮到如下幾個方面：一是憲法主體可分為一般憲法主體和特殊憲法主體。二是權力（權利）的性質，是私權利還是公權力，決定了權力主體的不同類型。三是權力（權利）的主體也是義務的主體。四是自然人、法人或者其他組織的國籍，不能籠統(tǒng)地規(guī)定“個人”，要注意使用“公民”和“自然人”的區(qū)別。

綜上所述，法律規(guī)范只有明確的假定部分，才能明確法律規(guī)范適用的條件和情況，當然不是所有的假定部分都需要明確，地方立法已經形成的習慣，而又不影響適用的可以不規(guī)定，如民法中關于行為能力的規(guī)定，地方立法可以省略。

三、地方立法中法律規(guī)范要素的行為模式必須具體

地方立法規(guī)范的處理部分是法條適用的前提，要求地方立法必須以文字的形式直接表述。法律規(guī)范的處理部分主要有三種行為模式，一般是允許做什么即為授權性模式，應該做什么即為義務性模式，禁止或不得做什么即為禁止性模式，在地方立法中，上述三個行為模式不僅要明確反映地方立法的目的，而且要做到與中央立法的銜接。

1.授權性行為模式。授權性行為模式包括對行政主體的授予權力的行為模式和對私權主體的權利模式兩種。被授權主體的不同，地方立法規(guī)則也不同，一是地方立法中對行政主體的授權性行為模式的規(guī)定應注意：首先，法律、行政法規(guī)中的授權性規(guī)范落實到地方立法中，變成義務性規(guī)范（這點在下文義務性行為模式闡述）；其次，地方立法設定行為模式要遵守立法的權限；最后，地方立法細化授權性行為模式要遵守上位法的規(guī)定。二是地方立法對法律、行政法規(guī)規(guī)定的授權性行為，如對個人、法人或其他組織的可以做什么的授權，也即選擇性行為模式，應該制定保護性規(guī)范。

2.義務性行為模式。這是要求行為主體應當做什么的行為模式。由于主體的不同，可分為行政主體的義務型模式和私權主體的義務性模式，前者主體主要指行政主體，即行政機關和授權主體，后者主體指個人、法人和其他組織。一是地方立法的行政主體的義務型模式與中央立法規(guī)范的關系，一般有兩種情況：首先，根據地方立法與中央立法不抵觸原則，法律、行政法規(guī)中要求地方政府必須履行的義務，即中央立法中要求地方政府應當……，地方立法不能變成可以……，地方立法不能把中央立法的義務性規(guī)范變成選擇性規(guī)范；其次，在《憲法》101條規(guī)定的地方政府權限范圍內，法律、行政法規(guī)中對地方行政主體的職權性的命令性規(guī)范，在地方立法中應該以義務性規(guī)范出現。地方立法應將職權性命令落實到具體的政府和具體的工作部門。二是地方立法中的私權主體的義務性模式，法律、行政法規(guī)要求個人、法人以及其他組織應當做什么，是私權主體必須履行的義務，地方立法不能變成可以做什么的選擇性規(guī)定。有時，地方立法采用授權性規(guī)范，同時又采用設定義務規(guī)范，即明確可以做什么同時又必須做什么或者該規(guī)范既是權利規(guī)范又是義務規(guī)范，這種情況下要求對義務規(guī)范必須明確規(guī)定。

3.禁止性行為模式。禁止性規(guī)范的行為也是義務性規(guī)范，表現為不得或禁止作為。禁止性規(guī)范的行為模式是不可為的否定式義務性規(guī)范。一是法律、行政法規(guī)中已設定的禁止性行為應視為地方立法的禁止性規(guī)范，并結合地方的具體情況進行細化。二是地方立法對法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)范要依法創(chuàng)設。如《行政許可法》第15條第二款“地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章……其設定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場。”

（作者單位：沈陽師范大學法學院）