基金會中理事會法律地位及職權探究

劉子涵

[摘要]

基金會之“理事會”被冠以“決策機構”的角色，但“決策機構”法律職能的定位卻并不明晰。本文沿襲立法過程中關于基金會理事會職能的界定，綜合其他大陸法系國家關于基金會組織機構的相關規定，認定我國基金會理事會之“決策機構”不應等同于社團法人的“權力機構”，故對于“決策機構”的具體職能仍須細化，部分職權須在現行法基礎之上予以限制。

[關鍵詞]

基金會 理事會 決策機構

1? 基金會之理事會職能的歷史沿革及問題的提出

1.1? 理事會職能的歷史演進

1.1.1? 《民法總則》頒布之前。將理事會作為基金會必設組織機構的規定確立于2004年頒布的《基金會管理條例》（下稱“《條例》”）。同時《條例》也第一次明確基金會為“非營利法人”，賦予了基金會私法上的法人身份。《條例》第二十一條明確指出“理事會是基金會的決策機構”，理事會的職能包括“章程的修改;選舉或罷免理事長、副理事長、秘書長;章程規定的重大募集、投資活動;基金會的分立、合并”。在此之前誕生于改革開放初期的《基金會管理辦法》曾以嚴格的行政手段調整基金會這一新興產物。基金會的建立須經人民銀行及民政部門的雙重許可，并強調在實際運行中接受人民銀行及民政部門的直接管理與監督。

2016年《慈善法》出臺，經歷數十年制定過程的《慈善法》本負擔著一定程度的社會組織法的功能，但法律實施的效果卻與立法者的預期發生偏差。專章規定“慈善組織”，明晰慈善組織的基本形式，但關于慈善組織的內部治理結構卻僅籠統提出“在慈善組織內部要按照章程規定開展活動”。《慈善法》組織法的功能無法充分發揮，《社會組織法》的立法也遙遙無期，有關基金會的內部治理機構在設立以及職能分配上的相關規定，當前只能由位階較低的《基金會管理條例》來進行調整。

2016年5月《基金會管理條例（修訂草案征求意見稿）》發布，其規定基金會設“決策機構——理事會”、“秘書長”、“監事或監事會”。對理事會的職能規定總體沿用《辦法》規定，但為“理事會”又增加了部分職能，如包括由理事會決定內部組織機構的設立與管理，由理事會制定基金會內部各項管理制度;理事會還需負責審議年度工作計劃、報告、以及各項的收支預決算方案，制定資金籌集、管理和使用方案，還包括決定理事和秘書長報酬事項等各項工作。

1.1.2? 《民法總則》之規定。2017年全民矚目的《民法總則》創設性的采用營利法人與非營利法人的分類標準。對于捐助法人的組織機構亦作出了相關規定，“捐助法人應當設理事會、民主管理組織等決策機構，并設執行機構。”也即在《民法總則》生效后，基金會的必需組織機構包括“決策機構——理事會”、“執行機構”“監事會等監督機構”，三者具體的職能在《民法總則》中并未涉及。

1.2? 問題的提出

從《基金會管理條例》到《民法總則》，基金會的必設機構在“理事會、監事會”基礎之上增加了“執行機構”與《基金會管理條例（修訂草案征求意見稿）》中的“秘書處”相對應。回溯我國基金會的立法，自2004年《條例》出臺至《民法總則》頒布，理事會均以“決策機構”的身份存在于基金會的必設組織機構中。不少學者指出“決策機構”這一角色存在定位上的模糊，在一定程度上打破了基金會無意思表示機關的組織模式，與傳統民法對基金會財團法人性質的認定不符。從現行法的規定和立法趨勢看，已賦予捐助法人理事會過大的職能，定位已不能用沒有明確法律概念的“決策機構”一詞來涵蓋，而應接近或等同于權力機構。沿襲幾十年的立法進程，不難發現作為“決策機構”的理事會其職權明顯在不斷擴張，甚至突破了其應有的職權范圍，與建構基金會制度的根本目的相悖。

2? 基金會之理事會的法律定位

2.1? 基金會內部組織機構之比較

2.1.1? 傳統的大陸法系國家與地區。大陸法系國家采用“財團法人”指稱“基金會”，“基金會”已成為“財團”的同義語，我國現行法選擇了直接采用“基金會”的概念。“財團法人”與“社團法人”的概念在傳統民法中用以區分私法人成立的基礎是財產的集合還是人的集合。財團法人的成立來自于捐助人的意思表示，捐助人完成捐助行為之后，捐助人的意思就被凝固下來，財團法人需依據捐助人被凝固下的意思進行運行，在法律上則體現為法人章程的不可變更性。即使捐助人在財團法人成立時或成立后成為財團法人董事會成員，在法人日后的活動中，設立人也不能依其身份來解釋、調整法人章程所載明的法人目的，由于財團法人不設意思機關，設立人也不能依靠意思機關來對財團法人的章程進行修改，所以財團法人無法實現動態的意思自治。財團法人屬他律法人。

德國、瑞士、我國臺灣地區依典型的大陸法系模式，基金會嚴格按照財團法人的組織機構要求，不設權力機關或意思表示機關，僅設執行機關或僅設執行機關和監督機關，屬典型的他律法人模式。《德國民法典》規定財團法人準用社團法人關于董事會的規定，“社團必須有董事會”，也即沒有董事會，財團不能存在。德國基金會的執行機構就是董事會。傳統的大陸法系國家嚴格遵守財團法人的他律性，尊重捐助人在設立基金會時之意思表示，依照章程規定，由執行機關處理基金會事務。《德國巴伐利亞財團法》第2條第一款規定：“對捐助人意思之尊重，為適用本法之最高準繩”。

2.1.2? 對大陸法系財團法人組織機構的突破。日本作為大陸法系國家與德國等傳統的大陸法系國家與地區不同，日本并未將基金會嚴格限定為“他律法人”，在內部組織機構上實現了突破。根據2006年頒布的《一般社團法人及一般財團法人相關法》第170條之規定，作為財團法人的機關，必須設置“評議員、評議員會”“理事、理事會”及“監事”。“評議員、評議員會”是一般財團法人的必須設置機關，日本基金會內部組織機構因此與德國形成了明顯的區別，不僅僅是機構數量的增加，而且也是對組織機構職能的重新調配。其中“理事、理事會”為財團法人執行機構，“監事”為監察機構，而“評議員、評議員會”是否可構成財團法人之權力機構則頗具爭議。有學者認為評議員會為咨詢機構。財團法人本身為財產的集合體，其機關要忠實地執行設立財團的人（設立者）的意思。但也有人認為這一觀點與日本現行法不相符合，這些學者認為評議員會取代的是公司中的股東大會，是基金會中的權力機構，而非咨詢機構。

2.1.3? 評析。傳統大陸法系國家秉承財團法人與社團法人的劃分，基金會作為財團法人的代名詞在傳統民法框架下彰顯其“他律法人”之首要特征，不設立意思表示機關，僅設執行機構與監督機構，最大限度地尊重捐助人于捐助之時的意愿，將章程作為執行機關的行為依據。這一模式雖延續了捐助人之意思，但隨著經濟的不斷發展與社會的變遷，這一固化的行為模式已經無法完全適應對基金會組織機構靈活性的要求。反觀日本，通過在執行機構、監督機構之外另設“評議員會”的方式，對“他律法人”之性質產生了沖擊，同時也增強了基金會的活力，使基金會能夠更大限度地發揮作用。但日本“評議員會”之職權并非無限擴大，而是通過法律嚴格限定的。

2.2? 明確決策機構內涵與邊界

由上文分析可知，德國財團法人雖不以“理事會”命名執行機構，但僅設執行機構為必設機構;在日本，“理事會”以執行機構的身份作為財團法人必設機構而存在。我國創設性地以“理事會”作為基金會的決策機構，又在“理事會”之外另設執行機構，顯然對決策機構在基金會組織機構的定位上提出了新的問題。

《民法總則》在爭議不斷的情況下尚未采用“財團法人”與“社團法人”之劃分，再次表明這一劃分現今僅為學理上的觀點，雖然現行法并未進行這一劃分，但基金會的組織機構仍需要與學理上的財團法人概念對接，只不過在職權上可進行一定程度的創新。再言之，“權力機構”是社團法人意思自治的機關，而作為財團法人的基金會，其內部的理事會顯然不能以“權力機構”的身份出現在基金會的組織機構之中。現行法將“理事會”定位于 “決策機構”，在某種程度上可以認為是一種妥協。

自《基金會管理條例》起，“決策機構”早已成為法律概念，但這一法律概念的內涵卻在進一步的描述中出現了偏差，給“決策機構”賦予了等同于社團法人“權力機構”的職能，造成二者職能的混同。針對這種立法上的定位偏差，應在重視基金會財團法人本質的基礎上，賦予其一定的自治權，限縮基金會“決策機構”職權范圍，重新定義“決策機構”。

3? 基金會之理事會的職能探究

依《基金會管理條例》規定，將理事會的職能范圍劃分為一般決議事項和重要決議事項。其中一般決議事項職能無論是由理事會繼續行使還是由秘書處分擔，均不會產生爭議。矛盾之處在于重要事項決議的職能在具體行使過程中所屬邊界何為，現行法界定的職能范圍是否合理，尚有討論的空間。

3.1? 影響捐助人意愿之職權的行使

3.1.1? 基金會內部章程的修改。加強法人章程的建設是實現法人有效的自律管理途徑之一。財團法人的章程是由設立人決定的，為體現財團法人是設立者意思的體現而具有不可變更性。德國與瑞士雖僅設立執行機關，但兩國民法典均為“財團法人”章程的變更留下空間。《德國民法典》要求改變財團設立之目的需要考量三點：其一，財團設立時的目的已經無法實現;其二，變更后財團的目的應當與財團設立時捐助人的意思相符合;其三，聽取財團董事會的意見。《瑞士民法典》第八十六條規定：當財團設立目的的性質和范圍發生了變更，導致其顯然不符合財團創立人原來的意愿，則聯邦或州的政府主管部門根據政府監管部門或者財團最高機構的請求，可以變更財團的設立目的。此外，日本法對財團法人制度修改亦一定程度上突破了這一限制，其規定對于財團法人章程中的非必要記載事項，可以由評議員會議進行修改，即使是章程所列明的必要記載事項，若有“設立時無法預見之情況發生，不對章程進行變更會影響運營時”，在經過裁判所許可后，也可由評議員會決議修改。

以上各國無論是否設立“執行機構”“監督機構”以外的組織機構，均認可基金會章程在特定情況下是可以被修改的。但關于這項職權的行使，各國均采取了嚴格限制，通過行政機關或司法機關的介入實現對章程修改的嚴密把控，以遵從捐助人的意愿為原則，結合當下社會現狀，為基金會尋求更適合的目的。我國《基金會管理條例》及其修訂草案將基金會章程修改的權力完全交由“決策機構”理事會行使，理事會三分之二以上成員通過即可修改基金會章程。既沒有行政或司法的介入，也缺乏遵從捐助人意愿的要求，如此過分放權會導致“決策機構”濫用職權損害捐助人的權利，嚴重破壞基金會制度，長此以往更會抑制公眾設立基金會的意愿。

我國在《基金會管理條例》修改的過程中可以吸收借鑒域外經驗，對理事會修改基金會章程的職權加以限制。其一，基金會章程的變更要遵從捐助人的根本目的。基金會的章程是籌集財產的設立人的意思本身，本來就具有不容變更的性質。社會的發展要求基金會的章程要適時而變，但這一變更應當以遵從設立人的根本意愿為基礎。這樣一來既可以適應社會發展需要又是捐助人意愿的體現，進而能夠激發社會大眾設立基金會，為社會做貢獻的積極性。其二，行政機關介入。《慈善法》調整了基金會準入條件，取消業務主管機關同意環節，但依舊要求在民政部門登記，民政部門對基金會的基本情況有基本的了解，因此可以將民政部門作為基金會變更章程的審核機關，通過行政機關的介入，嚴格審定章程變更的條件是否具備，限制理事會權力，發揮基金會制度的功能。通過行政機關的介入，確保捐助人的根本目的能夠實現，同時最大限度地發揮慈善作用。

3.1.2? 基金會的合并、分立。合并、分立會導致法人主體資格發生變化，也當然地影響捐助人意愿的體現，故而基金會的合并與分立應當采用上述基金會章程修改程序，須與捐助人設立基金會的根本目的相符，如合并的各基金會有共同的目的，此外，也需要行政機關的介入。《慈善法》第十八條和《民法總則》第九十五條明確捐助法人剩余財產的分配應當秉持近似原則，當剩余財產無法按照章程規定處理時，由主管機關主持將剩余財產轉給宗旨相同或相近的法人。基金會屬于捐助法人，當然須遵從近似原則。剩余財產的處理與基金會的合并與分立在根本上而言都是對基金會財產的處理。剩余財產處理按照近似原則，同時由行政機關主持，與上述作者提出的章程修改要求相契合，基金會的合并與分立也應當采用這一程序。

3.2? 非影響捐助人意愿之職權的行使

除章程的修改及基金會的合并與分立外，基金會的其他事務并不會動搖捐助人在設立基金會時的目的。因此，這些職權由基金會組織機構通過法律規定的程序自行決議即可，通過自治充分的發揮基金會內部組織機構的活力。章程修改及合并分立外的職權具體如何劃分要在尊重捐助人意思基礎上，通過法律明確“決策機構”和“執行機構”的職權邊界。對于可能會對基金會的運行造成重大影響的事務，如選舉、罷免理事長、副理事長，章程規定的重大募捐活動等應由“決策機構”處理，其他的日常性事務可由“執行機構”解決。

無論是“理事會”、“董事會”還是“評議委員會”，都是各國對基金會內部組織機構的不同稱謂而已，并不會對其職能產生根本性影響。我國法律采用“決策機構”一詞，表明在我國法律上其并不等同于“權力機構”，為“決策機構——理事會”之職能的具體規定留下調整的空間。但現行有效的《基金會管理條例》在其具體職能規定上并不能與《民法總則》以及傳統財團法人概念接軌，應加快立法步伐，調整基金會組織機構（決策機構、執行機構）之職權范圍，在現有基礎上通過行政機關介入及合目的性要求限制“決策機構”職權。此外，要明定“執行機構”的職權邊界，讓基金會的內部治理結構成體系化，更好地促進基金會制度的蓬勃發展。

注釋

①《慈善法》第十八條：“慈善組織清算后的剩余財產，應當按照慈善組織章程的規定轉給宗旨相同或者相近的慈善組織;章程未規定的，由民政部門主持轉給宗旨相同或者相近的慈善組織，并向社會公告。”

②《民法總則》第九十五條：“為公益目的成立的非營利法人終止時，不得向出資人、設立人或者會員分配剩余財產。剩余財產應當按照法人章程的規定或者權力機構的決議用于公益目的;無法按照法人章程的規定或者權力機構的決議處理的，由主管機關主持轉給宗旨相同或者相近的法人，并向社會公告。

參考文獻

[1]陳衛佐.德國民法典[M].北京：法律出版社，2015.

[2]王名等.德國非營利組織法[M].北京：清華大學出版社2006.

[3][日]近江幸治，渠濤等譯.民法講義I民法總則（第6版補訂）[M].北京：北京大學出版社2015.

[4]于海涌、趙希璇譯.瑞士民法典[M].北京：法律出版社2016.

[5]李曉倩.捐助法人治理的中國邏輯——以基金會決策機構為中心的考察[J].當代法學，2018，32（04）：69-79.

[6]譚啟平，黃家鎮.民法總則中的法人分類[J].法學家，2016（05）：34-48+176.

[7]稅兵.基金會治理的法律道路——《基金會管理條例》為何遭遇“零適用”？[J].法律科學（西北政法大學學報），2010，28（06）：125-136.

[8]稅兵.非營利法人解釋[J].法學研究，2007（05）：66-74.

[9]羅昆.捐助法人組織架構的制度缺陷及完善進路[J].法學，2017（10）：51-62.

[10]張新寶，汪榆淼.論“為其他非營利目的”成立的法人[J].法學評論，2018，36（04）：1-16.