外國法查明制度的困境與完善

程滿

摘 要：隨著我國“一帶一路”倡議的實施，外國法查明制度作為我國國際私法上的一項特有的制度，其重要性也在日益凸顯。我國涉外民商事爭議呈現出數量增多、類型多樣的特點。針對現階段我國外國法查明制度查明責任分配不清、外國法查明途徑和方法是否需要窮盡規定并不明確、查明的合理期限限制不明確以及對外國法不能查明的限制并不明確等問題，我們需要對外國法查明制度進行適當地整合和協調，進一步細化外國法查明主體的責任分配、合理規范外國法查明的各種途徑、對外國法查明的合理期限進一步明確以及對外國法查明不能的認定進行適當的限制。

關鍵詞：外國法查明;查明不能;查明主體;制度完善

中圖分類號：D997? 文獻標識碼：A? 文章編號：1673-2596（2019）07-0048-05

“一帶一路”倡議在我國對外投資的領域發揮著越來越重要的作用，根據商務部對外投資和經濟合作司統計的數據顯示，2016年1月至11月，我國企業對“一帶一路”相關的53個國家非金融類直接投資133.5億美元，占同期總額的8.3%，主要投向新加坡、印度、泰國、馬來西亞、越南、老撾、伊朗等國家和地區，主要是一些欠發達國家[1]。而從世界范圍來看，聯合國貿易和發展組織（UNCTAD）發布的《世界投資報告》顯示，中國對外投資數額達到1276億美元。中國在“一帶一路”發展中國家的產能投資也在保持較高速的增長。可以看出，我國目前處于由吸引外資大國逐漸轉為對外投資大國的轉型期，我國與“一帶一路”沿線國家之間在基建行業、港口行業、能源行業的投資大幅增加，與之相關的涉外投資糾紛也在不斷增多。投資爭端的妥善解決不僅關系著沿線國家之間的友好關系，還影響著“一帶一路”倡議的推進和推廣。

在“一帶一路”建設呈現出一派繁榮景象的同時，有關涉及“一帶一路”建設的案件絕大多數都屬于涉外案件，在審理案件的過程中，往往會遇到查明和適用外國法、適用國條約和國際慣例的問題。因此，法律糾紛的解決以及良好法治環境的構建，也在積極地穩步向前推進，并已經成為參與主體最大的利益關切和需求。由于“一帶一路”沿線所涉及國家之多，所涉國家的法律制度差異比較大，而且有些國家的法律制度和宗教緊密相連，導致我國投資主體在沿線國家進行投資建設的時候不易掌握沿線國家的法律制度，容易產出投資摩擦。而且沿線國家宗教、道德、習俗差別也比較大，在基礎設施、貿易投資等領域的法律法規、稅收規定與國內法的規定上也不盡相同;加之近些年貿易保護主義的抬頭，這極大可能導致我國投資主體與“一帶一路”沿線國家投資建設時摩擦增多，這相應地便會使涉外民商事案件的審理增多。因此，作為涉外民商事案件審判的前提外國法查明制度急需完善。

一、我國外國法查明制度的現狀

一國法院在審理涉外民商事案件的時候，如果依據沖突規范的指引應適用某一外國實體法作為準據法，那么如何查明該外國法的存在和確定外國法的內容的過程就是外國法查明[2]。外國法查明制度需要相應的司法保障，它是為“一帶一路”倡議營造良好的法治環境的關鍵所在。我國立法在外國法查明責任分配、查明途徑以及外國法不能查明具有相關的規定，在這些方面也日愈完善。我國外國法查明制度的立法主要是《涉外民事關系法律適用法》第十條的規定以及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《法律適用法》）中第十七條的規定?！斗蛇m用法》尚未頒布之前，我國對于外國法查明制度的規定主要是司法解釋，2017年，最高人民法院發布的《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第九條以及《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第193條對于此法律問題進行了解釋。

（一）外國法查明制度的立法現狀

1.《民通意見》第193條。我國最早的關于外國法查明的立法規定是《民通意見》第193條，對于應當使用的外國法律，可通過下列法律途徑查明：（1）當事人提供;（2）由與我國訂立司法協定的締約對方的中央機關提供;（3）由我國駐該國使領館提供;（4）由該國駐我國使館提供;（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。該條文對外國法查明的途徑進行了不完全列舉，但是并沒有涉及外國法查明的其他方面的內容。

2.《法律適用法》。《法律適用法》第十條明確規定了外國法查明責任的承擔和外國法不能查明時的法律適用問題。第十條對于外國法查明做出了如下規定：“涉外民事關系適用外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律?！边@一規定對于之前由當事人作為外國法提供或者證明主體的局面進行了一定程度的改變，對于外國法的查明主體進行了“兩分法”的規定，另外增加了仲裁機構、行政機關的查明主體。實際上，在實踐中，由行政機關作為外國法查明主體的情況并不多見[3]。

3.《〈法律適用法〉司法解釋（一）》。2012年通過的該司法解釋第十七條規定：“人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律?！备鶕斗蛇m用法》第十條第1款的規定，當事人應當提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內無正當理由未提供外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。第十八條規定：人民法院應當聽取各方當事人對應當適用的外國法律的內容及其理解與適用的意見，當事人對該外國法律的內容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認;當事人有異議的，由人民法院審查認定。上述規定進一步充實了我國的外國法查明制度，為審判實踐提供了重要的立法依據。

綜合上述該立法規定我們實際上可以得出如下結論：第一，對于外國法查明的責任主要是兩分法由人民法院和當事人提供兩種方式，同時也將仲裁機關和行政機關列為外國法查明的責任主體。第二，對于外國法的途徑主要有國際條約規定的途徑、由與我國訂立司法協定的締約對方的中央機關、我國外國使領館、外國駐我國使館、中外法律專家、法律服務機構、行業自律組織、國際組織、互聯網等各種途徑。第三，外國法不能查明的認定，當事人在合理期限內不能提供外國法律的，認定為不能查明該外國法。第四，外國法查明不能的后果是適用中華人民共和國的法律。

（二）外國法查明制度的實踐現狀

2014年5月西南政法大學中國-東盟法律研究中心成立，擔任對于東盟法律查明的重任，2015年1月，最高人民法院與中國政法大學建立起外國法查明中心，對于外國法查明制度的平臺建設首開先河，2015年9月，國家級查明中心“一中心兩基地”正式成立。①除此之外，2014年成立的華東政法大學外國法查明中心，作為國際法學科與司法、仲裁等實務部門合作的一個高水平智庫性機構，目前已經與上海市高級人民法院、寧波市中級人民法院、上海國際仲裁中心以及上海市公正協會簽訂了合作協議，與廣州海事法院等達成初步協議，為上海、長三角地區乃至全國的涉外審判、仲裁實踐、實務部門等提供高質量的外國法查明、涉外司法實踐等服務，并且該中心已經于2016年成為最高人民法院國際司法協助研究基地[4]。

二、外國法查明制度的困境

（一）外國法查明制度責任分配不清

外國法查明責任按照怎樣的分配方式進行分配會對外國法查明責任的承擔具有重要的作用，在一個涉外民商事案件之中，各個查明責任主體包括法院、仲裁機關以及當事人等都會竭力避免承擔外國法查明責任。但是在我國的立法實踐中，關于外國法查明責任存在著缺陷和不足，無論法官還是當事人，對于查明責任的承擔的孰輕孰重都會對涉外民商事案件的司法實踐存在著巨大的影響。

我國《法律適用法》對于外國法查明制度責任主體的承擔主要是“兩分法”，即法院和當事人承擔，同時賦予仲裁機構和行政機關外國法查明責任。原被告在選擇適用外國法的情況下，需要對外國法的查明和內容的存在承擔證明責任，如果法官依職權查明，則把外國法查明的責任轉移給法院。雖然這一規定符合理論上的優勢和國際社會上的總體趨勢，但是，外國法查明制度還是受到普遍的質疑和批判。主要的質疑和批判分別是：第一，法院、仲裁機構和行政機關承擔外國法查明責任，這三者之間的查明責任是否對等，以及法院是否需要承擔主要的外國法查明責任。第二，在司法實踐中，行政機關承擔外國法查明責任幾乎是形同虛設。第三，沒有根據涉外民商事案件的具體性質去區分外國法查明責任的具體分配，而是籠統地將外國法查明責任分配給法院、仲裁機構和行政機關，容易導致不同查明責任的模糊和不確定性。第四，我國法院尤其是受理涉外民商事案件較多的東部地區法院長期以來案滿為患，而修改后的《民事訴訟法》對于涉外案件的級別管轄的客觀規定更是加劇了這一狀況[5]。法官都承擔著辦案壓力和結案任務的壓力，同時外國法查明的難度比較高，所花費成本比較大，而且花費的時間周期比較長，使得辦案法官在主觀意愿上不愿意去承擔外國法查明責任。

（二）外國法查明途徑和方法是否需要窮盡的規定模糊

關于查明的途徑的問題主要是集中在“如何查”的焦點之上。我國立法上對于查明途徑的規定主要是集中在《民通意見》和《〈法律適用法〉司法解釋（一）》上，《民通意見》主要是規定了5種查明途徑;《〈法律適用法〉司法解釋（一）》主要列舉了3種查明方式。從立法上為外國法查明的途徑提供了多種可能性，但在實際的司法審判實踐中，是否窮盡所有外國法的查明方式、外國法查明的方法之間有無先后適用順序以及由于外國法查明需要耗費大量的時間和人力成本，所以法官在外國法查明和審判過程中是不可避免地傾向于由當事人提供外國法查明這一途徑。從查明途徑來看，由當事人提供占據很大的比重，其他途徑在涉外民商事案件的審判實踐中很少被采用[6]。當事人受專業水平、查明技術、經濟實力等因素的限制，提供資料的完整性、準確性與針對性難以保證。

（三）外國法查明的合理期限限制不明確

我國《〈法律適用法〉司法解釋（一）》第十七條規定，當事人在合理期限內沒有正當理由不提供外國法律的，可以認定為外國法不能查明。擺在我們面前最大的問題是怎么來認定“合理期限”？對于合理期限的具體考慮因素到底是哪些？該司法解釋并沒有給出一個具體而明確的規定，而是把確定合理期限的權利交給法官自由裁量。例如在徐翎訴阿里巴巴（中國）網絡技術有限公司等糾紛案件中，法官以被告無法在限定的時間內提供案件所涉及的外國法律，認定為外國法查明不能，而適用中國法律。在司法判決中僅以“規定的期限”指明當事人查明外國法的時間，而未做出詳細的說明和解釋，這說明法官在涉外民商事案件的審判中自由裁量權過大，隨意性太強。從司法實踐中來看，為了節約司法成本和法官對于本國法律的熟知度更高，法官更傾向于適用本國法律的，這就會導致法官會在合理期限上做文章，為法官適用本國法律打開了方便之門，當事人稍有不慎或者懈怠就會被法官認定為在合理期限內未提供外國法律，從而認定為外國法查明不能。在外國法查明制度的合理期限上我們可以思考這些問題：需不需要給合理期限一個具體的量化標準？當事人能否對外國法的提供申請延期？

（四）外國法查明不能缺乏具體的認定標準

鑒于諸多主客觀原因，在涉外民商事案件的審判實踐中存在著一些外國法不能查明的情況。在這種情況下存在著一個重要的問題是：我國法院如何認定外國法律無法確定以及如何處理外國法律的內容沒有關于此種問題的規定的涉外民商事案件？《民通意見》規定的5種查明途徑和《〈法律適用法〉司法解釋（一）》主要列舉的3種查明方式的關系如何來協調的問題，是否我們在運用《〈法律適用法〉司法解釋（一）》規定的3種查明方式后就可以認定查明不能？還是要在《民通意見》規定的5種查明途徑和《〈法律適用法〉司法解釋（一）》主要列舉的3種查明方式都窮盡之后才能認定外國法查明不能？實踐中對于這一問題的解釋可謂是爭執不已。

從各國的立法實踐上來看，外國法查明不能是作為一個例外存在的，但是在我國的司法實踐中卻是作為一個普遍現象而存在著的[7]。通過對相關案件的歸納總結可以發現對于外國法查明不能的濫用主要表現在：第一，外國法查明不能的理由認定之中居于最重要地位的是當事人未在合理期限內提供外國法;第二，法院未告知或未催促當事人提供外國法或者對于當事人提供的材料未加注意就輕率地下結論認定外國法查明不能;第三，法院對于當事人提供外國法的行為施加比較嚴格的標準，以各種嚴苛的標準認定當事人提供外國法的內容不符合規定，從而認定外國法查明不能，進而適用中華人民共和國的法律;第四，法院對于外國法的查明的責任承擔懈怠，不進行任何途徑的查明就認定外國法不能查明[8]。

三、我國外國法查明制度的完善建議

（一）明確外國法查明主體和查明責任

仲裁機構、行政機關和法院承擔同等的外國法查明責任，但是在實踐中，行政機關只有在涉外婚姻案件中，具有查明外國法的可能性，另外，由于仲裁機構的合意性和民間性而與訴訟模式有很大的不同，因而筆者建議可以整合行政機關、仲裁機構和法院三者對于外國法查明責任的階層分配。在立法實踐中可以明確法院在外國法查明中起的首要作用，進而突出法院在現階段查明外國法的中心作用，對于仲裁機構和行政機關可以起輔助作用。在當事人協議選擇適用外國法的情況下，不要一味只強調當事人承擔外國法查明的責任，當事人在合理期限內不能提供外國法時就認定外國法查明不能。可以在強調當事人查明外國法的主要責任，同時堅持法院的監督和輔助作用，適當地減輕當事人專業水平、查明技術、經濟實力等因素的限制。

對于外國法查明責任的分配可以根據案件的性質來分配。例如可以借鑒德國立法的經驗將案件分為財產性案件和非財產性案件，當事人對于財產性案件負有查明責任。對于人身案件，由于判決結果所涉及利益較大，加上原被告因為主客觀原因導致缺乏一定的外國法查明的條件，在這種情況下，可以賦予法院查明此類案件的責任，綜合各方的利益以達到“利益平衡”和有效利用各方優勢的目的。

（二）拓寬查明途徑，借助各類查明機構

現行法律中，對于外國法查明途徑的規定主要是《民通意見》第193條列明的5種查明途徑和《〈法律適用法〉司法解釋（一）》重點突出的3種外國法查明途徑，這些都難以應對“一帶一路”背景下的域外法律查明的迫切需要，而且有些查明途徑在實踐之中被閑置。我國現階段有關外國法律的查明法律、法規過于分散化和碎片化，盡管先后出臺的法律和司法解釋在一定程度彌補了原有立法上的缺陷，但是彼此之間也存在相互沖突和不夠協調之處，目前亟須處理法律之間的關系是重中之重。因而，所有有關查明外國法的途徑和方法等內容應逐步向《法律適用法》及其《〈法律適用法〉司法解釋（一）》靠攏并與之相協調。考慮到《〈法律適用法〉司法解釋（一）》頒布時間晚、效力等級高的特點，因而需要將《民通意見》中規定的5種查明途徑融入《〈法律適用法〉司法解釋（一）》之中，一旦條件成熟之后，就可以通過修改《法律適用法》或者頒布司法解釋的形式來解決彼此法律之間相協調、相吻合的問題。通過適當的方式，把所有的法律查明途徑進行適當的梳理，適當地調整各種法律查明途徑的關系。

對于外國法的查明方法我們還可以充分發揮各方當事人的能動作用，比方說我們可以利用我國生效的國際條約規定的方法來查明外國法律，中國《法律適用法》第九條有明確的規定。截至目前，我國已經與63個國家簽署了107個涉及民商事領域的司法協助協議。在涉外民商事案件的審判實踐中，可以利用已經生效的國際條約這一途徑來查明外國法，除此之外還可以通過法律著作、期刊、域外司法審判、法理進行外國法的查明[9]。

在建設“一帶一路”倡議的大環境之下，除了現有的查明途徑之外，我們還可以充分發揮現有查明機構的作用，不少的法律實務部門已經與高校展開合作，如華東政法大學已經與上海市高級人民法院、寧波市中級人民法院、上海國際仲裁中心以及上海市公正協會簽訂了合作協議。我們可以依托高校的研究實力來拓寬外國法查明的途徑，在與高校加強戰略合作的同時，還可以依托高校豐富的數據庫資源和高端人才資源，合作成立外國法查明的法律專家庫，并成立與專家庫相匹配的法律翻譯中心，為我國的外國法查明提供充分的支持[10]。

（三）明確外國法查明的合理期限

明確外國法查明的合理期限對于外國法的查明不能的認定來說是至關重要的一步。在合理期限內，用盡一切合理的方法仍然不能提供外國法律的，則可以認定為外國法查明不能。一方面，明確外國法查明的合理期限，可以避免因外國法查明從而使案件久拖不決;避免因外國法查明耗時過久而出現影響當事人合法權益、浪費司法資源的現象。另一方面，明確外國法查明的合理期限，可以避免法官為了使本國法得以適用，對于當事人提供外國法的期限做模糊處理，從而認定為外國法查明不能，進而適用中國法律。

由于“合理期限”是一個模糊的概念，對時間上的認定不清楚，從而使每一個人對于當事人提供外國法律的合理期限理解不同，從而產生歧義。所以，我國有必要在立法上將“合理期限”的時間予以明確化，可以參照案件的不同性質給外國法查明的合理期限一個明確的時間段。首先，對于普通的涉外民商事案件我們可以對于當事人的外國法查明規定時間為20天，由于正當理由耽誤的，可以申請法院延長5—10天，對于案件性質特別疑難復雜的經當事人申請，法院可以允許延長6天。這樣對于外國法查明的“合理期限”有一個明確的規定，便于法院在實際的案件審判實踐中操作。

（四）規范外國法查明不能的理由

從應然的角度上來講，只要是不限制外國法查明的期限和途徑，外國法無法查明的問題并不存在[11]?；谒痉ǖ亩嘣院托市裕覀儾荒軐ν鈬ú槊鞯钠谙藓屯緩讲患尤魏蔚南拗疲杂捎谏嫱饷裆淌掳讣徟械墓院托市苑矫婵紤]，外國法查明不能制度的設計有了存在的基石。

我國法院如何認定外國法律無法確定以及如何處理外國法律的內容沒有關于此種問題的規定的涉外民商事案件？《民通意見》規定的5種查明途徑和《〈法律適用法〉司法解釋（一）》主要列舉的3種查明方式的關系如何來協調？是否我們在運用《〈法律適用法〉司法解釋（一）》規定的3種查明方式后就可以認定查明不能？還是要在《民通意見》規定的5種查明途徑和《〈法律適用法〉司法解釋（一）》主要列舉的3種查明方式都窮盡之后才能認定外國法查明不能？對于這個問題有一個比較權威的說法是最高人民法院民四庭負責人在關于《〈法律適用法〉司法解釋（一）》答記者問中提到的：《民通意見》并不要求人民法院只有在窮盡各種查明途徑均未果的情況下，才能認定外國法查明不能。但是現在最重要的問題是答記者問的形式來回答是否需要窮盡各種查明才能認定外國法查明不能的法律效力到底如何？這種答記者問的形式是否具有權威性？因而現在最緊迫的任務就是對于答記者問的形式我們需要通過立法或者司法解釋來賦予其法律效力。

外國法不能查明在現在涉外審判實踐中成為法官作為規避沖突規范的借口，在司法實踐中有些法官迫于辦案的壓力和外國法查明的耗費時間成本以及難度較大，把“外國法查明不能”作為借口從而減少付出足夠的查明任務。所以，需要我們對于法官因職權而查明外國法時，強化法官的外國法查明的責任意識，在實際的外國法查明途徑限制中要求法官至少應當利用兩種外國法查明途徑仍不能查明外國法律的時候才能認定查明不能。同時在認定外國法查明不能的情況下，我們需要增設一些救濟措施，避免法官處于舒適的心態適用本國的法律來輕率地認定外國法查明不能。比方說，增設的救濟措施：我們可以適用最密切聯系原則;或者適用與該國家相似的或者相同的法律或者國際條約和協定相近的條文，避免外國查明不能而一律適用中國的法律。

在涉外民商事案件的審判中，外國法的查明由于語言的不同、文化的差異、地域不同甚至是宗教因素的影響，查明外國法本身就是擺在法官面前一個非常艱巨的任務;并且隨著“一帶一路”倡議的實施，我國法院受理的涉外民商事的案件增多，法官面臨結案時間的壓力，在實踐中，外國法查明制度遭受著外國法查明不能制度的侵蝕。作為“一帶一路”的倡議國，我國更應該以更積極、主動的姿態來面對外國法查明的難題，及時完善外國法查明制度，營造一個有利于國際民商事交往的法治環境。對于外國法查明制度面臨的問題，需要通過4種途徑來完善：明確外國法查明主體和查明責任;拓寬查明途徑，借助各類查明機構;明確外國法查明的合理期限;規范外國法查明不能的理由。對于涉外民商事案件審判的前提，外國法查明制度，只有通過不斷完善、與時俱進，才能發揮其應有的作用。尤其是在“一帶一路”建設的過程中，高質量的外國法查明制度才可以提高我們涉外民商事案件的審判效率，提高我國在司法實踐中的公信力，樹立起大國形象。

注 釋：

①即最高人民法院港澳臺和外國法查明研究基地、最高人民法院港澳臺和外國法查明基地和中國港澳臺和外國法律查明研究中心。

參考文獻：

〔1〕商務部.發展改革委、外交部、商務部經國務院授權，聯合發布《推動共建絲綢之路經濟帶和21 世紀海上絲綢之路的愿景與行動》.中國商務部http：//www.mofcom.gov.cn/，最后訪問時間：2018-2-28.

〔2〕韓德培.國際私法.高等教育出版社，2014.151.

〔3〕〔5〕馬明飛，蔡斯揚.“一帶一路”倡議下外國法查明制度的完善.法學，2018，（03）.

〔4〕〔6〕宋錫祥.“一帶一路”戰略下外國法查明機制的法律思考.上海財經大學學報，2017，（04）.

〔7〕〔11〕董琦.論我國外國法查明制度的完善.東南學術，2017，（04）.

〔8〕肖芳.我國法院對“外國法無法查明的濫用及其限制”.法學，2012，（02）.

〔9〕焦燕.我國外國法查明新規之檢視—評《涉外民事關系法律適用法》第10條.清華法學，2013，（07）.

〔10〕黃艷如.論我國涉外民事審判中的外國法查明.華東政法大學，2015.

（責任編輯 姜黎梅）

Abstract： With the fact of China's "One Belt， One Road" initiative， the importance of the foreign law identification system as a unique system in China's private international law is also becoming increasingly prominent. The number of foreign-related civil and commercial disputes in China has increased in number and variety. In view of the current unclear distribution of responsibility in the foreign law identification system in China， whether the methods and methods for the identification of foreign laws need to be exhausted are not clear， the reasonable time limits are unclear and the restrictions that cannot be ascertained by foreign law are not To clarify such issues， we need to properly integrate and coordinate the foreign law identification system， further refine the distribution of responsibility of foreign entities to identify the main body， rationally regulate the various channels identified by foreign law， and reasonable time limits for foreign law. Further clarification and appropriate restrictions on the identification of foreign law.

Keywords： Foreign Law Identification; Identification Failure; Identification of the Subject; System Improvement