淺談結合啟示判斷中特征及其作用的層次考量

何之賢　李杰

摘要：在創造性判斷現有技術是否存在結合啟示時，對現有技術是否披露了相關技術特征及其作用的層次認定，直接影響是否具有結合啟示的結論，從兩個實際的案例出發，剖析了判斷結合啟示時對于相關技術特征及其作用的層次認定需要考慮的因素以及判斷是否具有結合啟示的思考角度。

關鍵詞：結合啟示;技術特征;技術手段;作用

中圖分類號：D923.42

文獻標識碼：A

DOI：10.15913/j .cnki.kjycx.2019.11.035

1 引言

在創造性審查中，對于現有技術是否存在結合啟示是申請人和審查員爭議的焦點。《審查指南》第二部分第四章第3.2節給出了判斷發明相對于現有技術是否顯而易見的“三步法”，在第三步驟中，需要確定的是現有技術整體上是否存在某種技術啟示，存在技術啟示的其中一種情況為“當所述區別技術特征為另一份對比文件中披露的相關技術手段，該技術手段在該對比文件中所起的作用與該區別特征在要求保護的發明中為解決該重新確定的技術問題所起的作用相同，則認為存在結合啟示”[1]。

然而上述規定“該技術手段及其在該對比文件中所起的作用”對其“作用”的內涵和判斷方法等方面均缺乏相應解釋，因此在審查實踐中對于是否存在結合啟示是爭議的焦點問題，即對于“技術特征及其作用認定”和“結合啟示”間的關系存在多種理解和操作的情形，從而導致判斷是否具備結合啟示常常存在一些疑惑爭議之處。在此，本文以具體的案例為基礎，對于現有技術中披露的相關技術特征及其作用的層次認定是否具備結合啟示進行一些分析探討。

2 案例與分析

2.1 案例1分析

《審查指南》中規定“該技術手段在該對比文件中所起的作用與該區別特征在要求保護的發明中為解決該重新確定的技術問題所起的作用相同”中的“作用”指的是作用方式、作用機理和實現效果中的哪個層次上的作用？

案情簡介：本案涉及一種芒硝制備燒堿的反應過程，其中存在技術問題是苛化反應中生成的固體CaC204會包裹在反應物懸浮的Ca（ OH）：表面，從而阻礙反應正向進行。為解決苛化反應產物層包裹反應物、阻礙反應進行的問題，本發明采用超聲波方法，去除包裹在固體表面的草酸鈣CaC204顆粒，使苛化反應能迅速進行，大幅提高液堿濃度。

對比文件1公開了一種強化硫酸鈉制備高濃度氫氧化鈉的方法，并公開了上述苛化反應過程，其區別為，本申請苛化反應是在超聲條件下攪拌進行。基于上述區別，確定本發明實際解決的技術問題是如何提高液堿NaOH的收率（即濃度）。對比文件2公開了一種石灰與碳酸氫鈉或碳酸鈉（Na2C03或NaHC03），通過苛化反應制備燒堿的方法將石灰漿和碳酸氫鈉或碳酸鈉打漿均勻后轉入超聲波發生器的環流式反應器中，可更好地完成苛化反應，高收率獲得液堿NaOH。

問題思考：對比文件2是通過在苛化反應中加入超聲，從而提高液堿的收率，而本案是通過超聲波作用及時去除包裹在固體表面的草酸鈣顆粒，使苛化反應迅速進行，提高液堿濃度。對比文件2中的超聲波方法的作用方式和作用機理均未明確記載，但是超聲波手段實現的效果與本申請相同，均是為了提高液堿NaOH的收率（即濃度）。該技術手段在對比文件2中所起的作用與該區別特征在要求保護的發明中為解決該重新確定的技術問題所起的作用相同”中的“作用”指的是作用方式、作用機理和實現效果中的哪個層次上的作用？

分析探討：由于本申請與對比文件2均為可逆的苛化反應，本領域技術人員對現有技術的了解分析可知對比文件2產物為固體CaC03，其同樣會存在固體產物包裹反應物懸浮的石灰漿的現象，該反應物被包覆從而阻礙反應進行的技術問題是客觀存在的，而對比文件2給出了通過超聲處理提高液堿NaOH收率的技術啟示，基于本申請和對比文件2均處于類似的苛化反應的整體環境體系，本領域技術人員經過合乎邏輯的分析可以得到，對比文件2是通過采用相同的技術手段（即超聲波處理）和相同的作用機理（即超聲波破碎包覆物）以解決客觀存在的技術問題從而實現相同的最終效果（即提高液堿收率），即該案從實現的效果的層次來考慮其“作用”是相同的。

在實際審查中常常遇到對比文件與本發明對于相同的技術問題，采用了相同的技術手段但未披露解決技術問題的作用機理的情況。在這種情況下，審查員應該首先根據本領域的普通技術知識，判斷對比文件2中是否客觀存在本申請中要解決的技術問題;其次，通過本領域技術人員合乎邏輯的分析推理，對比文件2是否通過采用相同的技術手段和相同的作用機理解決技術問題從而達到相同的技術效果。

2.2 案例2分析

《審查指南》中規定“該技術手段在該對比文件中所起的作用與該區別特征在要求保護的發明中為解決該重新確定的技術問題所起的作用相同”中的“作用”指的是對比文件中明確記載的作用，還是區別特征本身客觀具有的作用，抑或是由本領域技術人員判斷其實際能夠起到的作用？

案情簡介：本案涉及一種鋪路粘合劑，其中記載了0.5%質量的炭黑在本發明中起到了分散硫的作用，及其所要解決的技術問題是防止硫的聚集。

對比文件1公開了一種鋪路粘合劑及其組分配比，其區別僅在于權利要求1的鋪路粘合劑中還包括0.5%質量的炭黑。基于區別，確定實際解決的技術問題是如何改善瀝青耐磨性。對比文件2公開了包含瀝青和細礦物組分以及0.5%質量炭黑的鋪路粘合劑（該鋪路粘合劑中不含硫，因此其作用效果必然不是防止硫的聚集），其中0.5%質量的炭黑能夠改善瀝青耐磨性[2]。

問題思考：對比文件2雖然公開了區別特征，但是其記載的作用“改善瀝青的耐磨性”與本發明所記載的“防止硫的聚集”作用是完全不同的，此時是從對比文件2公開了該區別特征，因此其客觀上必然與本申請具有相同作用，還是從本領域技術人員的角度判斷其實際能夠起到的作用？