由續寫作品主體引發的著作權相關問題思考

關鍵詞 續寫作品 同人作品 著作權

作者簡介：郭好寧，北京外國語大學法學院碩士研究生，研究方向：知識產權法。

中圖分類號：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.128

一、同人作品與續寫作品的相同點

（一）同人作品的定義及分類

“同人作品”（Fan fiction），即“同好者在原作或原型的基礎上進行的再創作活動之產物 ”，指借用他人作品人物角色名稱進行創作而成的作品，或直接借用他人原創作品中的完整的人物角色進行二次創作所得的作品。 在同人作品中，作者經常會借用已經存在的作品中的一些人物角色，將其放入新的環境中或在原有環境中賦予新的故事情節。根據創作形式的不同，同人作品又有如下分類：

1.變換時空以及人物設定，即完全改變原作品的創作背景以及故事架構，只是把原作品中的角色名字以及角色所擁有的人物特性進行復制，從而進行全新的故事創作。例如，小說作者江南的作品《此間的少年》就是借用武俠小說作者金庸先生的作品中的一些關鍵人物和這些人物的主要特性。

2.交叉同人，即借鑒兩部以上的作品中的角色，將這些來自不同作品的角色放入一全新創作背景中進行全新的文學創作。

3.衍生作品，該類涵蓋范圍較廣，例如在原作品基礎上創作前傳、對原作品進行續寫、重新改寫原作品結局，或在原作品中加入新創作的人物 。

（二）續寫作品的概念

續寫作品，是指借用現有作品的內容情節，人物角色，線索伏筆等，將其進行一定程度上時間與空間的拓展，從而創作出與原作品能夠前后承接的新作品 。如清代曹雪芹創作小說《紅樓夢》前八十回，民間普遍認為高鶚為其續寫后四十回，使該小說的整體架構較為完整。根據創作主體的不同，則可以將其分為由他人進行續寫的作品和由作者本人進行續寫的作品。

（三）同人作品與續寫作品的相似性

通過同人作品和續寫作品的定義以及分類可以看出，同人作品和續寫作品都對于原作品有依附性，及依賴原作品的人主要人物角色或者環境背景，在此基礎上進行其自身作品的創作。無論是續寫作品還是同人作品，都或多或少借用了原作品的名氣，在進入市場時即擁有相比其他原創作品更高的知名度。同時，同人作品和續寫作品都具有其自身的獨創性，同人作品僅借用原創作品中的人物角色而在該基礎上發展出完全不同于原創作品的劇情內容，續寫作品雖然在作品內容結構上或者內容風格上可能會與原創作品保持一致性或者延續性，但是該作品是在原有的時間上和空間上對原創作品進行拓展，其內容和故事情節與原創作品的內容并不重合，在相同環境下隨著時間線的推移或是人物角色在不同的空間發展出全新的故事情節，其中具有作者獨立的構思，具備獨創性的條件。

二、續寫作品問題的主要爭議

（一）續寫作品是否侵犯原作著作權

與最近爭議頗多的同人作品相同，續寫作品的主要爭議也在于續寫作品究竟是否侵犯原著作品著作權，續寫作品的創作需要經過原著作品著作權人的許可或是授權，抑或是構成合理使用，既無需原著作品著作權人的許可也無需向其支付報酬。在同人創作中，同人創作人只是利用了原作的角色名稱（在通常情況之下，不用原作角色的名稱，讀者不可能識別同人作品同原作的關系，也就無所謂“同人”了） ，而重新塑造了人物角色的實質性人格特征。如在金庸訴江南案中，雖然《此間的少年》中的人物角色大量來自于金庸先生的作品，但是該小說中人物角色所處的時代背景，發展故事情節的場景“汴京大學”明顯在金庸先生系列小說中從未出現，除同名外，《此間的少年》與金庸先生系列小說中的人物角色有著較大差別，很難構成實質性相似，故而很難認定為侵權。

但在續寫作品中，由于其作品構成的前提性要件是要在原有作品上進行空間或者時間上的拓展或延伸，那么勢必會與原著作品的故事架構一脈相承，不僅是在人物特性上，還在情節與敘事風格上具有相似之處或者重合，因而該行為是否侵犯原作著作權變得愈發撲朔迷離。

有一種觀點 認為，根據我國《著作權法實施條例》第21條中規定關于續寫作品的相關規定，一般意義上的續寫作品雖然會對他人造成損害，但是這種損害是基于公共利益而限縮著作權人的利益，且續寫作品作并不會與原著作品產生“商業競爭意義上的替代作用”，因而不會“影響該作品的正常使用”。

但本文認為，對于續寫作品的侵權認定問題，應當通過對該作品的“接觸+實質性相似”進行考量。如果被控侵權作品的作者曾接觸過原作品，且被控侵權作品與原作品之間在內容上存在實質性相似，則除非有合理適用等法定抗辯事由，否則即可認定被控作品侵權。

首先，由于續寫作品是針對原著作品的延續或者重寫，且該作品中的人物角色與故事情節雖然可以進行一定程度上的拓展，但大體上仍然應當與原著作品具有一致性，因而續寫作者毫無疑問能夠“接觸”到原作品。

其次，因為續寫作品對原作品具有依附性，該作品必然是基于原作品的整體架構進行創作，延伸原著作品的故事情節，對于原著作品的故事情節以及人物關系予以重復，而故事情節以及具體的人物關系即場景描述屬于著作權中表達而非思想的范疇，如若拋開原作品的故事情節，則是基于完全獨立的新作品，而非續寫作品了，因此，續寫作品的內容必然會對原作品構成實質性相似。并且，在考量是否“影響原作品的正常使用”時，不應當僅考慮續寫作品是否會對原著作品產生“商業競爭意義上的替代作用”，同時還應當將是否會對原著作品產生“商業競爭意義上的混淆”納入考慮范圍。在實踐過程中，由于續寫作品與原作品故事情節的傳承性與相似性，很容易使得受眾群體對原著作品與續寫作品造成混淆，誤將續寫作品當作原著作品，若續寫作品的寫作水平與原著作品相似，可能會使得讀者喪失閱讀原著作品的機會，影響原作品的銷量以及來預期利潤;如果續寫作品的水平不及原著作品，勢必會使得受眾群體的閱讀體驗大打折扣，甚至會對原作者的聲譽造成不利影響。同時，對于故事的延展性是續寫作品存在的前提，是續寫作品不可能回避開的一個問題，其而續寫作品是在原作品上進行二次創作，屬于演繹作品毋庸置疑，演繹權當然地由原作品著作權人享有，進行演繹作品時應當需要取得原作品著作權人的許可;如果對原作品進行大范圍的利用甚至將全篇架構建立于原作品的基礎之上仍屬于“合理地”損害著作權人的合法權益，對于著作權人與社會公益的天平未免太過傾斜，也有違公平原則。

（二）關于續寫作品合理使用的標準

然而，是所有續寫作品都必須經過原作品著作權人許可才能夠進行對原作品內容進行使用嗎？如何續寫過去的作品才算對原作品進行合理使用？《麥田里的守望者》版權侵權一案與《飄》的續作《飄然而逝》版權侵權一案都認為“滑稽模仿”是個“適當”使用的例子。滑稽模仿是對作品進行模仿用于批評與嘲諷，其中“滑稽”是形成新作的寫作手法，“模仿”是形成內容的必要前提。“模仿”必須服務于“滑稽”，大量無節制地“模仿”最終必將淪為單純的復制而不符合“轉換性”使用，《飄》案中，正是因為新作一改原著的敘事風格、人物形象特征及相應的故事內容，才被法院認定為符合轉換性使用。 由此可以看出，想要不經過原作品著作權人許可，續寫作品必須要在表達，內容以及主旨上具有顛覆性的創造或者要達到批評，評論等目的，才能夠主張對于原作品進行合理使用，否則對于原作品進行續寫，應當要獲得原作品作者的許可。

三、關于原作者對原作品相關權利的探析

如前所述，根據主體的劃分，續寫作品可以分為他人續寫的作品和本人續寫的作品。討論續寫作品的爭議問題時，多是在討論他人續寫作品過程中，續寫作者與原作者著作權之間的沖突，原作者對自身作品的續寫被認為是一項當然擁有的權利，因為原作者必然不需要通過自己的許可才能續寫自己的作品。但是，在網絡文化迅速發展的時代，原作者是否真的對自己作品享有續寫權利也成為了一個難以捉摸的問題。

（一）原作者對原作品的續寫權是否需要著作權人許可

在實踐活動中，許多漫畫工作室或者寫作平臺會與畫手或寫手進行簽約，以漫畫家姜曉晨（曉晨獸）為例，她與原東家夏天島漫畫工作室2009年簽訂的合同中約定，在合同期間其創作的所有作品都是以主創的形式“參與創作甲方出品的動漫作品”，也就是說著作權是屬于夏天島而非作者單獨一人的，而在姜曉晨與原工作室因合同糾紛解約后，其在微博上就還未完結的漫畫作品留言稱“不會有后續延伸作品”，“留不住自己的孩子”，因為沒有獨立版權而不能再對其漫畫作品繼續進行創作。姜曉晨的經歷并非偶然，同樣的事件還發生在漫畫家小新（漫畫《狐妖小紅娘》作者），夏達（漫畫《長歌行》作者），凌羽沫等一系列漫畫家身上。根據我國《著作權法》第3條，漫畫屬于美術作品，屬于著作權法的保護范圍。雖然姜曉晨并沒有將夏天島漫畫工作室告上法庭，但是此處不禁疑問，漫畫家姜曉晨以主創的形式“參與創作甲方的動漫作品”，原作品的作者是否具有續寫自身作品的權利？想要厘清此問題，需要先確定漫畫工作室與畫手之間的合同性質問題。

1.原作者與平臺之間的合同性質

夏天島漫畫工作室的畫手著作權聲明函第二條表明：作者確認該作品除署名權和保持作者完整性權利意外的全部著作權屬于杭州夏天島影視動漫制作有限公司，且該作品的著作財產權、鄰接權及相關權利的轉授權和分發許可權等均屬于夏天島。夏天島有權利自行處理該作品，不需另行經過作者同意或者簽字。從該著作權聲明函可以看出，畫手與漫畫工作室之間的協議實際上是一項著作權轉讓協議，在實際操作中，平臺公司獲得或者使用美術或文學作品也主要是通過與原作者簽署三種合同：即著作權轉讓合同、作品許可使用合同或者作品委托創作合同。這三者占據了現有業務模式的絕大多數。 即作者享有署名權和保護作品完整權的著作人身權利，而作品的著作財產權歸漫畫工作室享有。

2.原作者的續寫行為是否侵犯平臺的著作財產權

那么，原作者續寫自身作品是否能夠構成侵權呢？本文認為，首先，根據著作權法的侵權認定公式“接觸+實質性相似”規則，原作品由原著作者本身創作完成，在進行作品創作時必然在其腦內有對于整體作品的寫作走向，情節發展具有大致的規劃，對于其中人物角色的構造有其自身的想法，不會被所謂“原作品”的“原作品”影響左右，具備獨立創作的要件，這與他人續寫作品時必然先拜讀原作品并進行一定程度上的沿襲模仿有著本質區別，因而不構成對“原作品的接觸”，對原作品的侵權也就無從談起了。

其次，著作權包含兩部分的權利，在考慮著作權保護時，不應當只關注著作財產權的保護問題，也應當對著作人身權給予關注。誠然，對于原作品的續寫行為是基于原作品的二次創作，屬于演繹行為，演繹行為屬于著作財產權的范疇，但是原作者仍然具有保護作品完整的人身權利，完整的作品需要完整、獨立的內容，但這只是從旁人的角度來判斷作品是否完整，對于作者本身可能對原作的完整有著不同的理解， 限制原作者的續寫權，也會對影響“該作品的正常使用”。在上海玄霆起訴《鬼吹燈之鎮庫狂沙》侵權一案中，該案法院一審判決中同樣也表明：“作者有權創作續寫作品，不侵犯自己在前轉讓作品的著作權。 ”由此可以看出，對于原作者續寫自身作品的權利應當給予合理保護，原作者續寫自身作品不需要取得工作室或者平臺的許可。

（二）平臺是否侵犯原作者的保護作品完整權

在姜曉晨案例中，夏天島工作室已換班人馬來繼續進行該漫畫的創作。那么，已經獲得著作財產權的工作室的續寫行為是否又侵犯了原作者姜曉晨的保護作品完整權呢？答案當然是否定的，我國著作權法規定，所謂保護作品完整權，是指保護作品不受歪曲、篡改的權利，從法條字面理解，“歪曲、篡改”主要針對原作品內容本身。這說明，我國著作權法中的保護作品完整權，對于原作品內容沒有被進行實質性修改的情況，并未予以明確。而續寫行為是對原作品情節內容的進一步擴展，并非如改編作品一樣對原作品本身已經完成的內容有任何實質性的修改，因此并不侵犯保護作品完整權 。而且正如本文已經復述多次，續寫作品是基于原作品基礎上進行延伸的二次創作，當然屬于著作財產權中的演繹權范疇，如果原作者利用自己的保護作品完整權來對抗已經取得著作財產權的工作室，那么工作室所獲得的著作財產權的部分權利就無法正常行使，無疑會對工作室的著作權造成損害;續寫權具有財產性的性質，因而在授權轉讓著作財產權的同時也意味著同意后續作者進行續寫，沒有破壞原著作品的保護作品完整權。

（三）原作者與平臺之間是否會構成不正當競爭

既然原作者有權對原作品進行續寫，取得著作財產權的工作室對原作品也有續寫權利，且原作者對于續寫作品必然沿用作者署名，工作室續寫作品也必然沿用作品名稱，由于作品的名稱在市場上具有識別作用，作者的署名也能夠使讀者獲悉該作品來源，那么如若出現兩方都針對原作品續寫，是否會構成不正當競爭？我國《反不正當競爭法》第五條之（二）規定：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆， 使購買者誤認為是該知名商品的，屬于不正當競爭行為。該規定中“知名商品”應包含知名服務和知名作品。據此規定，如果符合下列條件，續寫、續拍他人作品就構成不正當競爭：原作品對于市場上相關的讀者來說較為知悉，且其作品具有一定的知名度;原作品名稱的可識別性較強，較為容易將其與市場上的其他作品相區別;進行在創作的續寫作品使用了原作品的名稱或者引用原作中的核心部分進行拓展;容易使得讀者、觀眾將續寫作品與原作造成混淆，認為續寫作品與原作來源相同或具有一定聯系。 根據以上標準，兩方的續寫作品因為都會沿用原作品名稱，勢必會使得讀者、觀眾對該作品與原作品的聯系產生混淆，但是根據前文論述，兩方針對原作品都具有合法的續寫權利，不存在擅自使用作品或者“續寫者有無混淆作品來源的主觀惡意”，因而是屬于正當的市場競爭行為，不構成不正當競爭。但在實踐中，由于工作室已經替換主創繼續創作，對于讀者而言，大有“掛羊頭賣狗肉之嫌”，雖然取得的確實是合法的著作權，但是卻有種冒名創作的嫌疑。原作者如若繼續使用原作品名稱進行續寫，讀者必然會認為該作品是“真品”，而工作室的續寫作品是“仿冒”，那么必然會使得工作室是合法取得著作財產權利受到損害。如前所述，原作者是基于著作人身權對原作品的續寫行為享有合法保護，但本文認為，基于續寫權的財產權性質，原作者應當對工作室的續寫行為進行一定程度上的讓步，因而本文建議，原作者對原作品進行續寫時應對續寫作品的題目進行適當改動，以此來維護工作室的著作權。

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