大數(shù)據(jù)交易中法律問題的規(guī)制

王慧斌　趙雪冰

關鍵詞 數(shù)據(jù)資源 大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè) 規(guī)制建議

作者簡介：王慧斌，河北大學政法學院2017級民商法學專業(yè)碩士研究生;趙雪冰，河北大學政法學院2017級訴訟法學專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.124

一、大數(shù)據(jù)交易的概述

雖然針對大數(shù)據(jù)沒有一個統(tǒng)一的定義，但是對其特征已經(jīng)有了一個相對統(tǒng)一的認識。國際數(shù)據(jù)公司IDC在《從混沌中提取價值》報告中對大數(shù)據(jù)的特征進行了詳細的描述，提出了“4V”特征，即從數(shù)據(jù)量、數(shù)據(jù)種類、數(shù)據(jù)處理速度、數(shù)據(jù)價值四個方面來描述大數(shù)據(jù)的特征，得到了廣泛的認可。

（一）數(shù)據(jù)規(guī)模

目前，大數(shù)據(jù)的規(guī)模處于不斷變化之中，各方研究者對大數(shù)據(jù)所涵蓋的數(shù)量沒有準確的描述，但是對于大數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)量一致都認為在將來會呈現(xiàn)爆炸式的增長。

（二）數(shù)據(jù)種類

數(shù)據(jù)種類多樣。按照不同的劃分標準可以將數(shù)據(jù)劃分為不同的種類，而且額各行各業(yè)對于數(shù)據(jù)種類的劃分還沒有形成統(tǒng)一的標準，但是數(shù)據(jù)種類類型繁多是毋庸置疑的，因為數(shù)據(jù)來源于社會生活，任何事物都有可能轉化成數(shù)據(jù)。

（三）數(shù)據(jù)處理速度

數(shù)據(jù)處理速度快，這是大數(shù)據(jù)區(qū)別于傳統(tǒng)海量數(shù)據(jù)處理的重要特性之一。隨著信息傳播技術的飛速發(fā)展，數(shù)據(jù)總量呈爆炸式增長，而且數(shù)據(jù)具有時效性，這要求對海量數(shù)據(jù)進行快速處理，否則數(shù)據(jù)的價值就會受到損害。

（四）價值性

大數(shù)據(jù)是為了某種特定目的，將價值密度低的數(shù)據(jù)整合為高價值、作用巨大的信息資產(chǎn)，其帶來的商業(yè)價值無疑是巨大的。

通過上述的分析，我們認為大數(shù)據(jù)的概念是指通過專業(yè)技術處理的，并且為了某種特定目的將相關的數(shù)據(jù)整合在一起的結果，具有巨大作用的數(shù)據(jù)群。而大數(shù)據(jù)交易的概念是指將大數(shù)據(jù)作為一種產(chǎn)品在市場上流通，滿足消費者需求的行為。本文探討對大數(shù)據(jù)交易的法律規(guī)制，也涉及為了制作大數(shù)據(jù)而進行的個體數(shù)據(jù)交易的行為。

二、大數(shù)據(jù)交易存在問題

（一）制度層面

1.數(shù)據(jù)所有權歸屬

我國的大數(shù)據(jù)交易量逐年快速增長，但隨之而來的問題是數(shù)據(jù)權屬歸屬還沒有得到解決。具體而言主要涉及以下問題：

第一，個人數(shù)據(jù)的產(chǎn)權歸屬。我們確立個人的數(shù)據(jù)所有歸屬必須首先認識到個人數(shù)據(jù)權利具有財產(chǎn)屬性，但目前我國從未在法律上對個人數(shù)據(jù)的權利定性，在學界一直有爭論，有學者認為個人數(shù)據(jù)與個人之間具有緊密聯(lián)系，是以個人為基礎產(chǎn)生的，是屬于人身權范疇。也有學者認為個人數(shù)據(jù)權利是屬于財產(chǎn)性權利。還有一種觀點，個人數(shù)據(jù)權利類似于知識產(chǎn)權，具有財產(chǎn)權和人身權雙重屬性，這也是本人所認同的觀點。

第二，原數(shù)據(jù)所有權與由一系列數(shù)據(jù)組成的大數(shù)據(jù)所有權歸屬的問題。一種觀點是數(shù)據(jù)的所有權專屬于個人或者強調(diào)個人對數(shù)據(jù)享有優(yōu)先財產(chǎn)權，企業(yè)只有經(jīng)過個人的同意才能夠使用數(shù)據(jù)。另一種觀點，為了更好的發(fā)展數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)，使數(shù)據(jù)能夠發(fā)揮更大的商業(yè)價值，認為數(shù)據(jù)歸屬于那些真正能夠支配數(shù)據(jù)的主體，也就是說數(shù)據(jù)掌握在手里，誰就擁有其所有權。

以上這些問題在一定程度上反映了數(shù)據(jù)交易中數(shù)據(jù)產(chǎn)權歸屬的問題，需要法律予以明確。法律在數(shù)據(jù)產(chǎn)權歸屬規(guī)定方面的空白，不僅僅直接導致爭端不斷，而且引發(fā)對個人隱私權侵犯的不良社會現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)，這些問題最終都會損害數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，無法實現(xiàn)數(shù)據(jù)所蘊藏的價值。

2.數(shù)據(jù)交易主體的責任承擔問題

目前我國針對數(shù)據(jù)交易主體如何具體分配彼此之間的責任，還沒有明確的規(guī)定，這會導致一些不自覺的交易主體利用法律漏洞逃避責任，導致交易秩序混亂。具體涉及到以下幾種問題：

首先在一個完整的數(shù)據(jù)交易過程中參與主體主要包括數(shù)據(jù)產(chǎn)品的出賣者、數(shù)據(jù)交易的中介組織和數(shù)據(jù)產(chǎn)品購買者三家兩方主體。在數(shù)據(jù)交易過程中各主體除須遵守協(xié)議的約定外，還應附有其他義務。但是對于數(shù)據(jù)交易主體以及大數(shù)據(jù)交易的中間商所需要履行的義務及其承擔的責任在我國還沒有明確的規(guī)定，這使得很難對數(shù)據(jù)交易的參與主體進行責任認定。

其次，我國目前還沒有針對數(shù)據(jù)交易主體之間責任劃分的專門性規(guī)定，依靠其他法律規(guī)定進行責任劃分也很困難。比如數(shù)據(jù)交易主體如果將其通過交易獲得的數(shù)據(jù)進行擴散是否應當承擔責任？如果需要，那么如何認定主體的行為屬于擴散行為，換句話說擴散行為的認定標準是什么？

最后，隱私權范圍不明確，造成難以認定侵犯隱私權，這也造成難以確定交易主體侵犯隱私權的侵權責任，并且也是制約個人隱私數(shù)據(jù)清洗的因素之一。

（二）實踐層面

1.市場交易模式不健全

第一，大數(shù)據(jù)交易市場開放性不足，尤其是面對個人消費者。我國大數(shù)據(jù)交易平臺是禁止個人消費者進入的，但是個人消費者確是最龐大的消費群體。因此，大數(shù)據(jù)交易市場應該逐步向個人消費者開放，鼓勵大數(shù)據(jù)企業(yè)向個人消費者提供服務，進而促進我國大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展。當前，大數(shù)據(jù)企業(yè)為個人消費群體提供的主要是搜索引擎、數(shù)據(jù)檢索等免費服務，這些企業(yè)通過免費服務獲取用戶量，然后在以廣告的形式實現(xiàn)盈利，大數(shù)據(jù)本身直接的商業(yè)價值并沒有在個人消費市場體現(xiàn)出來。但在國外，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品和普通商品一樣，個人消費者只能通過付費的方式來獲取。例如美國的孟山都公司，建立起以“種業(yè)+農(nóng)藥”為核心的農(nóng)業(yè)綜合服務平臺，通過大數(shù)據(jù)分析，向農(nóng)民提供咨詢服務，讓農(nóng)民能夠根據(jù)影響農(nóng)作物產(chǎn)量的因素及市場信息種植農(nóng)作物，不僅能夠提高產(chǎn)量，而且能夠使農(nóng)民及時獲取市場信息，避免出現(xiàn)供大于求，出現(xiàn)農(nóng)產(chǎn)品滯銷的問題。我們不難發(fā)現(xiàn)，美國大數(shù)據(jù)企業(yè)能夠使得個人消費者主動付費，根本原因在于其能夠針對消費者需求提供專門化服務。因此，我國促進大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要根據(jù)不同的消費者打造出不同的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品，提供專門化、差異化的服務，這是我國大數(shù)據(jù)企業(yè)開發(fā)個人市場的發(fā)展方向。

第二，迄今為止，大數(shù)據(jù)交易類型主要是直接交易和大數(shù)據(jù)平臺交易。大數(shù)據(jù)直接交易是指主體之間不借助第三方參與直接進行大數(shù)據(jù)買賣，大數(shù)據(jù)平臺交易是以平臺作為載體，交易主體通過平臺進行數(shù)據(jù)交易，但是現(xiàn)有的大數(shù)據(jù)交易屬于一級市場。我國針對一些特殊商品或資源的交易模式會細化為一級市場和二級市場。例如目前國有土地使用權、證券交易都分為一級和二級市場。大數(shù)據(jù)也可以開放二級市場，一方面可以促進大數(shù)據(jù)的充分流通，另一方面也有利于保障大數(shù)據(jù)交易安全。

2.大數(shù)據(jù)交易存在的非法問題

大數(shù)據(jù)交易存在的非法問題主要表現(xiàn)為數(shù)據(jù)本身的真實性與合法性的問題和數(shù)據(jù)交易手段的非法性問題。

第一，數(shù)據(jù)本身的真實性和合法性問題。實踐證明，真實可靠的數(shù)據(jù)對于做出科學合理的決策具有非常重要的作用，反言之，一旦數(shù)據(jù)存在虛假的問題，依據(jù)這些數(shù)據(jù)做出的決策會完全脫離實際，其所帶來的危害也是巨大的。按照目前來看，粗制濫造的數(shù)據(jù)充斥著整個市場，以這些數(shù)據(jù)為基礎整合出來的大數(shù)據(jù)質(zhì)量低下，這些現(xiàn)象使得大數(shù)據(jù)市場交易秩序混亂，交易主體之間不能夠彼此信任，大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展效率低下，不能夠健康快速成長。

第二，數(shù)據(jù)交易手段違法現(xiàn)象嚴重。就當前數(shù)據(jù)交易市場現(xiàn)狀來看，地下交易橫行，大量的非法數(shù)據(jù)采用這種隱蔽的非法交易手段流入到數(shù)據(jù)交易市場。一方面，數(shù)據(jù)的非法交易造成市場上數(shù)據(jù)質(zhì)量低劣且虛假現(xiàn)象泛濫;另一方面這種非法交易手段會沖擊正常的數(shù)據(jù)交易市場，嚴重阻礙數(shù)據(jù)交易市場的發(fā)展。

三、大數(shù)據(jù)交易問題規(guī)制建議

（一）制度完善

1.明晰產(chǎn)權歸屬

第一，個人擁有個人數(shù)據(jù)的所有權。首先我們必須認識到個人數(shù)據(jù)不僅僅具有人身權的屬性，而且還具有財產(chǎn)權屬性，它是可以進行交易的，是大數(shù)據(jù)的基本組成部分。依據(jù)我國《民法總則》第一百一十一條規(guī)定：自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。個人數(shù)據(jù)是由個人信息組成，民法已將個人信息當作一項民事權利進行保護，且根據(jù)第一百一十五條“物包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權利作為物權客體的，依照其規(guī)定”可知，個人信息作為一項民事權利，可以作為物權客體，作為由個人信息組成的個人數(shù)據(jù)可以確定所有權，其所有權當然歸屬個人。

由此可見，個人數(shù)據(jù)所有權歸屬個人，不允許竊取或以其他方法非法獲取，個人有權決定第三人是否能夠使用自己的信息資料以及如何使用。如今美國，已然出現(xiàn)個人通過拍賣的手段將自己的信息交由第三人利用的例子，用貨幣來換取個人信息已經(jīng)具有現(xiàn)實的可能性，個人信息的市場化、商業(yè)化正在變?yōu)橐环N趨勢，并且隨著市場的成熟，完全有可能成為一種普遍的現(xiàn)象。那么由個人數(shù)據(jù)所組成的大數(shù)據(jù)的加工者應向個人支付合理價款或給付回報，并且在收集個人數(shù)據(jù)的同時要注重保護個人對數(shù)據(jù)的所有權。在歐美國家，數(shù)據(jù)保護立法是以“通知+同意”作為核心構建起來的。該規(guī)則具體是指大數(shù)據(jù)制作者在收集、處理數(shù)據(jù)時必須事先通知個人，只有在那些數(shù)據(jù)被使用的個人通過明確的表示或者是默示的許可同意其利用的前提下，大數(shù)據(jù)制作者才可以使用這些數(shù)據(jù)。在我國，個人隱私被侵權現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)，保護個人隱私大勢所趨，通過“通知+同意”模式將是否把信息公之于眾的決定權交由權利人，由其決定信息是否涉及個案隱私，可以使其有效行使隱私權。此外，我們需要注意的是通知所涉及的內(nèi)容要全面、真實，只有這樣才能保證權利人不被欺騙以及做出是否同意的真實意思表示。

第二， 大數(shù)據(jù)所有權歸屬于數(shù)據(jù)控制者。大數(shù)據(jù)是控制人最初從數(shù)據(jù)原權利人處收集，然后經(jīng)過加工處理形成的具有很大商業(yè)價值的產(chǎn)品，這個過程需要其投入大量的人力、物力、時間、金錢等生產(chǎn)資料，最后才能形成大數(shù)據(jù)產(chǎn)品，并且“通知+同意”規(guī)則所賦予個人對數(shù)據(jù)的權利已經(jīng)能夠?qū)崿F(xiàn)個人的利益。如果由數(shù)據(jù)原權利人和大數(shù)據(jù)控制者共享大數(shù)據(jù)的所有權將會導致大數(shù)據(jù)權利主體繁多，影響數(shù)據(jù)交易效率。

此外，我們必須明確的是大數(shù)據(jù)控制人享有的所有權是不完整的，受限制的。由上文可知，數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)屬性和人身屬性，大數(shù)據(jù)所有人在享有所有權的同時要尊重數(shù)據(jù)原權利人的人格利益，對數(shù)據(jù)進行特殊化處理，保護數(shù)據(jù)原權利人的人格利益。

2.明確數(shù)據(jù)交易主體責任

第一，我們要想明確交易主體的責任，必須首先確定其所要履行的義務。大數(shù)據(jù)交易參與主體一般包括：數(shù)據(jù)交易的出賣方、數(shù)據(jù)交易的中介組織，以及數(shù)據(jù)交易的購買方。數(shù)據(jù)交易的出賣方的首要義務是保證自己合法享有數(shù)據(jù)資產(chǎn)的所有權。其次，數(shù)據(jù)交易出賣方的數(shù)據(jù)來源符合我國法律規(guī)定。再次，數(shù)據(jù)交易的出賣方應對自己的數(shù)據(jù)產(chǎn)品進行必要的特殊化處理，以防止侵害第三人的隱私權。最常見的處理方法就是將這些數(shù)據(jù)可能涉及他人身份權的信息進行刪除或者通過其他方法去除。數(shù)據(jù)中介組織的義務主要是保守秘密，不得泄露在參與數(shù)據(jù)買賣的過程中知悉的數(shù)據(jù)信息以及審查數(shù)據(jù)內(nèi)容，并對其進行分析，嚴格把控那些粗制濫造的數(shù)據(jù)和侵害他人合法權益的數(shù)據(jù)通過平臺流入市場。此外還要對數(shù)據(jù)出賣方的交易行為進行監(jiān)督。數(shù)據(jù)交易購買方最主要的義務是秉著合法的目的使用購買的數(shù)據(jù)。

第二，我國雖然規(guī)定隱私權，但是對于隱私權的范圍未進一步明確，這會造成在大數(shù)據(jù)交易過程中侵犯隱私權的侵權責任很難認定，國家應該細化隱私權的范圍，使得隱私權的權利不至于因為空洞化而無法得到保護。

第三，明確敏感數(shù)據(jù)清洗規(guī)則。在確定義務主體的基礎上，明確敏感數(shù)據(jù)清洗規(guī)則。個人認為，要依據(jù)數(shù)據(jù)與個人的關聯(lián)性。對于具有唯一性的數(shù)據(jù)，通過這些數(shù)據(jù)可以直接知曉主體的身份等信息應該直接刪除，對于關聯(lián)性較弱的，對敏感數(shù)據(jù)匿名化處理足以斷開數(shù)據(jù)與個人聯(lián)系的，可以采用去身份化的手段。此外，匿名化數(shù)據(jù)不能夠被第三人通過特殊的手段復原，或者是結合其他數(shù)據(jù)辨別出主體的身份信息。

（二）實踐層面

1.完善市場交易模式

第一，開放大數(shù)據(jù)交易個人市場。現(xiàn)如今，我國并未完全開放數(shù)據(jù)交易市場，個人還無法進入大數(shù)據(jù)交易市場。以貴陽大數(shù)據(jù)交易平臺為例，它明確規(guī)定個人不得在平臺買賣數(shù)據(jù)。但在國外，數(shù)據(jù)的交易主體包括個人，個人可以消費大數(shù)據(jù)產(chǎn)品。

雖然個人的每一次數(shù)據(jù)交易需求量不大，但是個人作為市場上數(shù)量最大的消費群體，總量是不容忽視的。所以我們必須向個人開放大數(shù)據(jù)交易市場。

第三， 建立大數(shù)據(jù)交易的二級市場。大數(shù)據(jù)一級、二級市場建立要首先建立大數(shù)據(jù)交易平臺，就像證券交易所一樣。當前我國已經(jīng)擁有貴陽大數(shù)據(jù)交易所、中關村大數(shù)據(jù)交易平臺和華中大數(shù)據(jù)交易平臺等平臺，這有利于構建起二級市場。其次，要明確交易規(guī)則。最后，合理設計交易方式，可以借鑒國有土地使用權二級市場以拍賣為交易方式方法，并且通過線上或者線下都可以進行，這樣有利于交易主體更方便的參與到數(shù)據(jù)交易當中來。

2.建立大數(shù)據(jù)交易平臺

建立起大數(shù)據(jù)交易平臺，這對于構建數(shù)據(jù)交易秩序，促進數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要性不言而喻。但是為了更好地發(fā)揮大數(shù)據(jù)交易平臺的預期作用，我們需要建立一個擁有安全穩(wěn)定的交易系統(tǒng)、統(tǒng)一的行業(yè)交易標準和嚴格監(jiān)察機制的平臺。

第一，尋求建立起安全有序的數(shù)據(jù)交易系統(tǒng)。平臺發(fā)展的首要前提是構建起安全、有序的交易系統(tǒng)，為數(shù)據(jù)需求方和數(shù)據(jù)供應方提供規(guī)范透明的數(shù)據(jù)第三方交易平臺。首先，要保證在合法透明的環(huán)境中進行交易，進行必要的信息披露，使得數(shù)據(jù)需求方能夠掌握盡可能掌握交易的數(shù)據(jù)產(chǎn)品信息，避免因信息不對成所帶來的交易地位不平等現(xiàn)象和出現(xiàn)欺詐交易的現(xiàn)象。其次，提供優(yōu)質(zhì)的售后服務，交易的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品出現(xiàn)問題要及時修復或者更換，使得購買者能夠安心購買。最后，平臺要完善投訴機制，對于交易質(zhì)量出現(xiàn)問題可投訴，并建立配套的處理程序。

第二，完善平臺監(jiān)管機制。首先，平臺要做到對其從業(yè)人員進行嚴格監(jiān)管，使得平臺的工作人員負有高度誠信義務，在數(shù)據(jù)交易過程中保持中立，不得偏袒任何一方，在交易過程中對其知悉的有關大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的信息要盡到保密義務。其次，嚴格審查平臺注冊會員的資格，保障平臺的交易主體具有較高的信用，進而保障交易平臺的信用度。同時大數(shù)據(jù)交易平臺要制定對于平臺交易主體違規(guī)操作的懲罰規(guī)則，包括對會員的強制退出機制。最后，數(shù)據(jù)交易平臺不僅要實現(xiàn)對其工作人員和交易主體資格的審查，還要擔負起對數(shù)據(jù)交易產(chǎn)品內(nèi)容的真假和合法性審查義務，避免平臺上充斥著大量虛假偽造的數(shù)據(jù)產(chǎn)品和不合法、不安全的數(shù)據(jù)，一旦這些數(shù)據(jù)產(chǎn)品通過平臺進入到市場，后果不堪設想，而且這會極大地損害平臺形象。

第三，必須建立起平臺的信用評級和淘汰機制，嚴格把控平臺的設立標準。伴隨著大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，大數(shù)據(jù)交易平臺的數(shù)量也會不斷地增加，這就需要建立起對數(shù)據(jù)交易平臺評價機制，制定合格平臺的標準，對其進行信用評級，淘汰那些信用級別不合格的平臺，取消其資格，為市場提供信用程度高、能夠保障在其數(shù)據(jù)交易臺的數(shù)據(jù)產(chǎn)品真實、合法的平臺。

四、結語

未來的時代是大數(shù)據(jù)的時代，它將會是一次重大的時代變革，國家、企業(yè)要想在將來立足，必須牢牢地抓住機會，大力發(fā)展大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)。大數(shù)據(jù)交易可以打破信息孤島和行業(yè)信息壁壘，實現(xiàn)各行各業(yè)的有效溝通，滿足數(shù)據(jù)市場多樣化需求，最大程度的實現(xiàn)數(shù)據(jù)所蘊藏的價值，這些對于大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)不斷創(chuàng)新發(fā)展具有重大的作用。目前我國大數(shù)據(jù)交易水平較低，發(fā)展階段尚處于初級和探索時期，總結分析問題，并提出解決途徑十分必要。

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