娛樂產業熱點法律問題解讀

武濤 劉進軍 李明雪 琚存旭 鄭厚哲 張涵

專欄導語：

改革開放40年來，海淀作為中關村國家自主創新示范區核心區，不斷優化營商環境，鼓勵創新創業，率先形成了獨具特色的高精尖經濟結構和創新創業生態體系。依托獨特的資源稟賦，海淀律師始終走在時代前沿，不斷創新，探路開拓，致力于為民營企業提供高水準的法律服務，成為“雙創”領域法律服務的金字招牌。站在改革發展的新起點，海淀區司法局聯合海淀區律師協會，與《中關村》雜志合作開辟“中關村·律師印象”欄目，由海淀優秀律所撰文，為創業者解答企業成長與發展中的各類法律問題，從而讓創業者更好地防范法律風險，帶領企業健康快速地向前發展。

娛樂產業和娛樂法發展如火如荼，法律糾紛也頻頻發生。作為娛樂產業的從業者，該如何通過法律保護自身權益，實現平穩健康發展？海淀區從事娛樂及相關產業的律師通過本文，就相關熱點問題分享觀點，助力從業者健康科學地發展娛樂產業。

我國娛樂法進程及重視《經紀合同》的簽署

武濤（北京市煒衡律師事務所合伙人、文化創意產業法律業務部主任，北京市律師協會青年律師聯誼會副主任）

隨著文化產業的不斷繁榮和壯大，“娛樂法”一詞開始逐漸步入人們的視線內，但是對于究竟什么是“娛樂法”，卻一直未有一個定論。由于“娛樂法”本身所涵蓋的內容極為龐雜，并非一門單獨的法律學科，而是融合了合同法、著作權法、商標法、侵權責任法、勞動法等在內的多部門法律，是跨部門的調整娛樂行業的商業行為的綜合法律規范。

我國目前雖然并未開設專門的“娛樂法”課程，但是很多的法學高校都已經開始在課程的設置上涉及到了“娛樂法”的內容，并積極開始相關的課程以促使學生更為深入地了解相關內容。同時，以促進我國電影產業的繁榮發展，2017年3月1日起，《中華人民共和國電影產業促進法》開始施行。可見，我國的娛樂產業正在法治建設的道路上逐步走向更加美好的明天。

在我國娛樂產業日漸蓬勃的今天，越來越多的人開始選擇步入娛樂領域尋求發展。目前，我國大部分演藝人員從事具體的演藝活動的主要形式還是依托與經紀公司建立經紀關系，進而通過經紀公司的渠道開拓自己的演藝事業。而在這當中，不論是對于演藝人員還是經紀公司來說，最為關鍵的就是雙方間簽訂的《經紀合同》。目前，我國司法對于經紀合同的性質基本上已經達成了一致，即經紀合同是一種具有鮮明行業特征屬性的商事合同，兼具居間、委托、代理、行紀、服務的綜合屬性，由其構建了經紀公司與藝人之間的特殊合作共贏關系。

經紀合同由于其具有很強的人身性，因此簽訂經紀合同時合同的雙方主體均要明確自己的權利義務，藝人方需要通過明確的權利條款保障自己在經紀期限內的權益，提升自身的知名度，可以通過與經紀公司建立合作取得可觀的經濟收益。而為了保證這些權利的實現，在條款中增加關于保底收益或者保底參演活動數量的約定就是極為必要的。而經紀公司為了確保自己所培養的藝人能為自己持續地帶來經濟利益，對于藝人的約束條款中一定會非常注重如下內容：一是合作年限，二是限制藝人的任意解約權。

我國的娛樂產業仍舊是一個在不斷發展和進步的產業，其中所涵蓋的也遠遠不只是藝人和經紀公司這一種關系，但是不可否認，這一法律關系是娛樂產業最為常見的，也是很多其他關系產生和建立的基礎，因此，對于經紀合同的簽訂，不論是藝人方，還是經紀公司方都應當予以高度重視。

海淀區從事娛樂及相關產業的律師撰寫文章，就娛樂產業相關熱點問題分享觀點，助力從業者健康科學地發展娛樂產業。

（注：北京市煒衡律師事務所作為“中國律所前15強”，業務布局全球，執業律師逾1500名，服務多家中國獨角獸企業，是中關村中小企業法律服務中心的主席單位。武濤律師在影視文化、體育娛樂領域有豐富的法律服務經驗，擅長提供影視文化體育類公司及其它公司的日常運營的法律服務，影視文化體育項目的專項法律服務。目前擔任多位傳媒、影視、體育名人的私人法律顧問。）

娛樂產業融資模式及合規性法律問題

劉進軍（北京市法大律師事務所主任、中國政法大學研究員）

李明雪（北京市法大律師事務所實習律師、主任助理）

娛樂產業作為典型的高投入、高風險、高產出的人才密集型和資金密集型產業，娛樂產業的發展自始至終離不開融資需求。在美國，娛樂公司經過三十年并購重組，如今的好萊塢電影產業呈現六大電影公司與獨立制片公司，藝人經紀公司（CAA）等共存的局面。其中，美國六大電影公司的常用融資模式包括自產自銷、制作-融資-發行、合拍等；而獨立制片公司主要采用的融資模式包括海外預售融資、銀行貸款、完片擔保、稅收優惠政策、廣告商贊助、底片采購融資、差額貸款、私募發行等。目前我國電影資金的來源主要包括銀行貸款、風險投資、政府投資、版權預售和廣告投放收入等渠道，融資渠道初步呈現多元化。下面，筆者對娛樂產業主要融資模式項目作品融資與股權融資進行分析，并就該融資模式的合規性的提出相關法律建議。

（一）娛樂產業常用融資模式：項目作品融資，包括銀行貸款、完片擔保、版權預售和廣告投放收入、底片采購融資、差額貸款等模式。

目前我國娛樂產業采用項目作品融資取得一定成功，并積累了大量經驗。如以電影公司已發行（含未發行的）電影版權作為質押物品向銀行貸款（bank loans），深圳發展銀行就曾為《夜宴》提供5000萬元貸款；“賣片花”預售融資（pre-sales），《夜宴》、《墨攻》、《梅蘭芳》在日本的預售融資就達到500萬、350萬、300萬美元。

但對于采用項目作品融資，目前存在融資渠道不完善且集中度高、缺乏作品價值預評估專業機構和擔保公司等中介服務機構，以及相關法律不完善等問題。對此，筆者建議，要積極做好娛樂項目作品價值的預估，加強娛樂作品專業評估機構專業性，完善娛樂作品相關評估規則；同時要積極培育專業化的擔保性中介機構，提高我國現有介入版權質押貸款的擔保公司的專業性，加大項目作品融資成功率。另外建議擴大對《擔保法》第七十五條（四）依法可以質押的其他權利的范圍，允許娛樂作品版權和相關合同權利作為權利質押對象，為娛樂公司前期融資提供方便。

（二）娛樂產業融資的另一種重要模式：股權融資，主要包括私募融資、上市融資等模式。

私募融資（private offering），即融資方將部分股權作為對價向特定少數投資人進行的融資形式。目前，美國中小型制片公司通常是通過私募發行的方式，向特定少數投資人進行融資，該融資方式屬于美國證券交易委員會（SEC）規定的豁免登記注冊范圍。而國內《私募投資基金監督管理暫行辦法》和《私募投資基金管理暫行條例》對此作了相應規定，是國內娛樂產業公司進行私募融資法律依據。但目前，國內還沒有一部專門法律對私募融資進行系統的規定，對此，筆者建議，今后在構建專業系統私募融資法律時，應注重對娛樂公司私募股權融資特殊性予以考慮。

另外一種股權融資模式：上市融資，即首次公開募股（Initial Public Offerings，簡稱IPO）。如2009年華誼兄弟傳媒股份有限公司上市創業板，2010年底博納影業集團在美國納斯達克上市，成為國內首家在美國上市的影視公司。但該種模式屬于向不特定投資者進行公開發行融資，受到各國監管部門的嚴格監管。如在美國上市發行必須符合《證券法》和《證券交易法》等相關規定，而在國內上市、交易必須要符合《證券法》和《證券投資基金法》，以及國務院及證監會發布的相關法規規章制度的規定。比如，我國現行《證券法》第十條規定公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券。對此，筆者認為，娛樂公司上市成為公眾公司后，應嚴格遵守相關監管規定，避免因違規行為給公司和投資者造成重大損失。

（注：北京市法大律師事務所的前身是中國政法大學法律顧問處，2000年改制成為合伙制律師事務所，目前是全國規模較大、聚集學者最多的綜合性律師事務所之一。劉進軍律師主要從事公司證券、銀行信托、并購重組、貿易與投融、知識產權等法律業務。并擔任中國證券法學研究會理事、中國銀行法學研究會理事、北京市律師協會第九屆國際貿易投資委員會主任、第十屆外事委員會副主任、“一帶一路”法律服務研究會副主任等職務。李明雪律師專注于研究娛樂產業知識產權侵權、合同糾紛以及企業權益維護。）

娛樂產業投融資問題前瞻

琚存旭（北京市乾坤律師事務所主任，首席合伙人）

據工信部《2018中國泛娛樂產業白皮書》披露，我國快速發展的網絡基礎設施、AI、移動互聯，促使泛娛樂產業逐漸成為數字經濟發展的重要支柱，又促成了“互聯網+文化娛樂”各業態廣泛互聯和深度融合，活躍的市場催生了海量的投資機會。2017年，僅視頻、游戲、直播等產業投資火熱，有14家公司單筆融資超過10億元。與此同時，也有許多小微公司落入冰窖，因缺乏資金而關閉。

民間資本是娛樂產業領域最重要、最活躍的投資主體。目前，投資呈現分化態勢，一方面是以騰訊、阿里、萬達等為代表的大型企業，憑借超強的資源整合能力、資金實力，著力打造娛樂產業生態鏈和頂級賽道。他們憑借強勢方的地位通過協議的方式制定生態標準，這從法律角度為行業發展確立了基本秩序和范例。但是，大公司也極有可能獲得壟斷地位，這應當由政府予以動態關注，律師界也應當深入研究。另一方面是大量中小微企業或者個人從業者仍然面臨著極大的資金困難。比較突出的問題是相關方對娛樂產業的發展規律認識尚淺，急功近利，忽視了產品質量和投資風險。同時，融資渠道和手段非常有限，眾籌、股權融資、債權融資等手段沒有充分發揮功效，相反，有的項目對賭協議觸發、債務違約、知識產權質押無效，有的項目甚至構成了非法集資、詐騙犯罪。從律師角度總結其原因，中小微企業和個人從業者對于法律的理解和運用與大企業相比有著天然的劣勢。實際上在現有的法律框架下，律師與會計師、精算師配合完全可以設計出合法、可操作的交易結構，這方面的成功案例很多。

娛樂產業屬于服務貿易范疇，必然以協議為基礎。娛樂產業應當把法律作為資源使用，探索能夠適應產業發展規律的系統性協議。

娛樂產業跨國貿易中的幾個法律問題如下：

娛樂產業從內容到形式必然走向國際化，特別是在國家倡導的一帶一路背景下，娛樂產業國際化成了迫切的課題。國際化的實質就是國際貿易化。

有這樣幾個法律問題業界應當重視：1、遵守《伯爾尼公約》等國際公約、雙邊多邊條約和WIPO等國際組織的相關規定，預先籌劃爭議解決方案和救濟路徑。2、了解相對國法律與我國法律細節上的差異，力求最大限度的實現互利共贏。例如，我國電影著作權保護的期限與美國等國家對雇傭作品的保護期限不同，相關方可以通過選擇發表地或者創作方式獲得更有利的保護方式。3、引進外國娛樂內容和形式的同時，要著力引進國外成功的協議管理和運作方式，既調動咨詢業、居間業、經紀業的積極性，又充分保護和發揮核心內容的主體地位和作用，引導行業誠實守信。4、聘用外國人、港澳臺人員應當依法訂立勞動或者勞務合同，重視稅收、社會保障、福利、商業保險等差異。應當慎重選擇準據法。5、在引進娛樂內容時，應當加強背景調查，著重了解娛樂內容的權屬、爭訟、質押、許可，以及他項權利，既要尊重他人既有的權利，也要注重在使用過程中形成的新權利，并及時完成權利取得程序。6、了解并尊重相對國的宗教和世俗。合同內容必須對宗教和世俗可能對履約造成的風險預判并防范。

（注：北京市乾坤律師事務所專注于在公司、投資、金融、證券、政府事務、房地產、基礎設施項目建設、知識產權、國際貿易和勞資關系等非訴訟、訴訟或仲裁等領域提供法律服務。琚存旭律師曾代理屠呦呦、張愛玲、斯賓塞約翰遜等人的法律案件，及首例涉外軟件著作權侵權案等創新案件。曾任中國國際商會律師團成員、中國廣告協會法律委員會常委、市政府推薦的涉臺業務律師。曾獲司法部金獬獎三等獎、“北京市十佳律師”等榮譽稱號。）

影視制作、發行的重難點法律風險舉要

鄭厚哲（北京清律律師事務所管理合伙人，北京市影視娛樂法學會常務理事，中國電視劇制作產業協會法務委員）

（一）藝人道德風險防范

近年來頻繁發生因藝人個人道德問題導致影視作品不能發行、播出的事件，給相關影視公司造成重大損失。藝人道德風險存在模糊、不可控的特點，影視公司難以查實也難以控制，影視公司該如何防范藝人道德風險呢？

第一，影視公司在選擇藝人時應持慎重態度，在與藝人尤其是主演簽約之前對相關藝人進行盡調、排查風險。第二，影視公司與藝人個人或經紀公司簽約時，在相關合同中明確約定道德條款，并設置清晰、可操作的相應罰則。第三，也建議監管部門明確具體規范，對于因個人行為導致的損失由責任人承擔，保證影視公司的合法利益得到保護。

（二）影視制作的“背靠背”合同

“背靠背”合同是目前影視行業常見現象，投資方僅與某一家持有作品版權或部分版權的主體簽署合同，但對于作品此前的版權情況并不知情，從而導致較高的版權風險。尤其是在涉及影視作品的衍生品以及續集、前傳等項目開發的情況，一旦版權鏈不清晰將導致相關工作受阻。那么影視公司該如何規避因“背靠背”合同導致的版權鏈不清晰的法律風險呢？

第一，主控方應將作品版權的管理權控制在自己手中，在合同中可約定作品版權或版權管理權完全歸屬主控方，其他投資方僅按投資比例享有版權收益，不享有作品版權。第二，對于一般的投資方，建議明確約定如一方需要進行版權開發應當獲得其他投資方授權，或需經其他投資方同意，或需通知其他投資方并提供相關合同備案等。第三，可考慮通過各方共同簽署協議，乃至成立項目公司等方式規避各方風險。

（三）發行成本難以核算

近年來涌現大量因發行方使用發行成本不符合財務規范，導致片方與發行方就發行成本金額的認定產生的爭議和糾紛，這類糾紛中因缺少相應票據以及存在現金支付等財務上不規范的操作導致發行成本無法確認，對于這種情況應如何解決？

第一，出品方應在與發行方簽署的發行合同中明確約定具體的、具有可操作性的結算、審計及發行成本確認的條款。第二，根據發行工作中的不同情況進行區別約定：對于可取得發票以及簽署合同的部分，約定片方可審計發行成本；對于一般情況下難以取得發票或簽署合同的部分，可在發行合同中確定不審計的預算額度。第三，發行方應嚴格遵守發行合同約定及財務規范開展發行工作。

（注：北京清律律師事務所業務范圍覆蓋科技互聯網、文化教育等領域，尤其在“計算法學”、大數據等新興領域積極貢獻力量，為各行業提供綜合法律服務。鄭厚哲律師及“清律大文娛部門”為影視、綜藝、舞臺劇等文娛內容的開發、制作、投融資、營銷、宣發、衍生品開發提供全流程法律服務，并在藝人經紀、品牌授權、形象維護、爭議解決等領域提供綜合法律服務。）

娛樂法實務中權益保護的路徑思考

張涵（北京市萬慧達律師事務所合伙人）

（一）名人姓名權如何保護

由于名人的公眾效應，名人的姓名不是單純的個人主體的識別符號，也蘊含了巨大的商業利益。近日，北京市萬慧達律師事務所代理劉純燕參加了對他人注冊的“金龜子”商標無效宣告行政訴訟一案，在該案中北京知識產權法院肯定了劉純燕對“金龜子”享有姓名權。

2019年4月，北京高院發布的《關于商標授權確權行政案件的審理指南》第16.13條中對“姓名的范圍”也做出了界定：“姓名包括戶籍登記中使用的姓名，也包括別名、筆名、藝名、雅號、綽號等。”該規定更進一步明確了“能夠與特定自然人建立起對應關系的主體識別符號可以視為該自然人的姓名”，這也為一些名人如何保護其姓名權提供了指向。在2019年8月1日，國知局在對政協代表關于《規范使用知名作家姓名筆名注冊商標的提案》答復函中，不僅對涉及包含公眾人物姓名的商標申請注冊行為的法律適用做出了明確答復，而且彰顯了對大量搶注知名人物姓名的惡意搶注行為打擊的決心。作為法律服務提供者，我們也更期望看到更多的名人拿起法律的武器維護自己的合法權益。

（二）體育賽事直播的保護路徑思考

娛樂法中關于體育賽事直播的司法保護是一直以來的熱點問題。在中超案中，二審法院未能支持侵權成立的依據主要在于：首先肯定法院無權設定著作權法規定之外的作品類型；其次，就體育賽事直播是否屬于電影作品，法院也認為從諸多客觀因素限制來看，體育賽事直播不符合電影作品獨創性高度的要求，也不能作為電影作品來保護。

我們也注意到我國著作權法第三次修訂《送審稿》中采以“視聽作品”取代現行著作權法下“影視作品”加“錄像制品”的立法模式。體育賽事直播是否作為“視聽作品”予以保護更為恰當？另外，能否參考《美國版權法》第106條的規定“使作品、表演、錄像制品或廣播電視節目可被一般人以任何適宜的方式感知”，將放映權、廣播權、信息網絡傳播權可否合并為傳播權，使其可以適應更多樣化的傳播作品的方式？修法的過程是漫長的，但市場上的侵權行為卻千變萬化的不斷涌現，若其行為本身違反了誠實信用原則，我們建議可通過《反不正當競爭法》的路徑，積極探索反法適用的空間以及時維權。

（注：北京市萬慧達律師事務所創建于2003年9月，服務全球數千客戶，在商標、專利、版權、保護及訴訟等領域均居行業領跑梯隊。張涵律師擅長辦理商標行政確權；商標、專利、版權等民事侵權案件。2018年獲評北京市海淀區優秀律師，2019年入選首屆“中國優秀知識產權律師TOP50”榜單，長期服務于愛馬仕集團、中國移動公司等知名企業并獲得客戶的高度評價。）