論正當防衛的認定

凌于堯

摘要：我國刑法為了實現社會的公正與正義、保障當事人的合法權益，其中規定了正當防衛制度，但是關于正當防衛的司法適用問題，尤其是如何認定正當防衛的問題存在諸多值得研究的空間，本文從近年頗具熱點的刑事案件入手，探討在司法適用中正當防衛認定的發展和進步。

關鍵詞：正當防衛 不法侵害 防衛過當 正義

引言：作為我國刑法中阻卻行為違法性事由的正當防衛，其立法意圖在于鼓勵公民們同違法犯罪行為作斗爭，保障個人、社會和國家的法益，其本質在于制止不法侵害，保護法益，阻卻防衛行為違法性。正當防衛制度以激勵公民在受到不法侵害時同違法行為作斗爭為目的，在保障國家利益、公民合法利益，維持社會正常秩序方面有著重要作用。同時，也是社會正義與邪惡較量的體現。但是理論與實踐中對于正當防衛的認定存在著一些需要探究的問題，比如對防衛限度的判斷、防衛時間的確定等。本文通過對實踐中正當防衛的認定出發，著重研究了實務中對正當防衛的認定條件和依據，撰寫本文以對正當防衛認定領域進行研究和探討。

一、理論上的正當防衛

（一）正當防衛的法律依據

我國《刑法》第20條第1款對正當防衛的概念做出了規定。正當防衛行為表面上看具有社會危害性，具備了刑法分則中某一犯罪的構成要件，但實際上由于存在特殊條件，不但不具有社會危害性，反而是對國家、社會和公民有益的行為，即正當防衛不但不是違法行為，而且是完全合法，符合社會道德要求的行為。當防衛符合了以下內容：（1）正當防衛的限度條件;（2）正當防衛是法律賦予公民的合法權利;（3）適當的正當防衛行為是能夠阻卻行為違法性的，不具社會危害性和法益侵害性，《刑法》就對此不做出否定性評價。

（二）正當防衛的背景意義

正當防衛制度可以追溯到遠古社會，當時這一制度可以看作是統治階級維護自身統治秩序的一種法律手段，該制度經歷了漫長而曲折的發展歷程，同時隨著時代的進步而不斷完善。時至今日我國刑法已將正當防衛制度以法律的形式確定下來，肯定其是有利于社會穩定的合法行為。正當防衛最大的特點在于鼓勵公民積極同各種不法行為作斗爭，保障國家、社會、公民的合法利益，同時在一定程度上還可以起到震懾不法分子，減少違法行為的作用。正當防衛的規定符合了我國懲罰犯罪，保護人民的目的，有助于完成打擊犯罪與保護人民的統一的任務。

二、正當防衛的成立條件

（一）前提條件

正當防衛的前提條件是行為人實施了一定的行為，而該行為“構成”了刑法分則規定的犯罪行為，即該行為在通常情況下是會被評價為犯罪行為的。

（二）起因條件

正當防衛要求存在不法侵害行為。對這里的不法侵害行為有以下要求：（1）公民面臨的必須是不法侵害行為，這意味著防衛對象實施的行為是具有法益侵害性的違法行為，是被刑法所禁止的，會對個人、他人、社會公益或國家的法益造成侵害的行為。（2）該行為客觀上具有法益侵害，根據三階層理論，該行為必須滿足客觀層面的不法，行為方式包括作為與不作為。（1）公民受到的不法侵害行為是真實存在的，具有現實危險性，即該侵害行為并非是公民主觀誤認為存在的不法侵害，若公民因誤認為存在不法侵害而進行防衛，此種行為稱為假想防衛，而假想防衛行為不屬于正當防衛，在刑法理論上，一般認為，對于假想防衛應當按照對事實認識錯誤的原理解決其刑事責任問題，具體可以歸納為以下三個原則：1.假想防衛不可能構成故意犯罪。2.在假想防衛的情況下，如果行為人主觀上存在過失，應以過失犯罪論處。3.在假想防衛的情況下，如果行為人主觀上沒有罪過，其危害行為是由不能預見的原因引起的，那就是意外事件，行為人不負刑事責任。綜上為正當防衛的起因條件。

（三）時間條件

正當防衛行為認定的另一重要條件就是時間條件——要求公民在進行防衛時不法侵害必須正在進行，要求時間具有上的緊迫性。對于“正在進行”我們采取“時間說”的標準進行認定。該學說認為，對于不法侵害正在進行，應當理解為不法侵害正在實行過程中或正處于實施階段，即該行為已在著手階段，且該過程尚未結束;而正當防衛的時間條件應當在不法侵害開始到結束的這一段時間內，即認定是公民在面對不法侵害時，認為防衛行為所保護的法益受到了威脅且沒有時間考慮就需要進行防衛行為，此時進行防衛才被認定為是適時的。但是在正當防衛的時間條件中有幾點值得注意：（1）要明確防衛行為處于不法侵害過程中，只有在這個階段內進行的防衛行為才能稱為正當防衛，不法侵害發生一段時間前后進行的防衛行為都不能稱為正當防衛，但是在行為還具有延續性影響或者法益能在不法侵害發生后的較短時間內進行防衛的仍應當認定為正當防衛。比如遭到扒手偷竊后立馬去追打要還的行為，仍應被認定為是符合時間條件的。（2）正當防衛在時間上應該具有緊迫性，即公民的合法權益受到了不法侵害的緊迫威脅的情況下。明確正當防衛的時間條件，是在認定防衛時把握好分寸，劃分正當防衛與同態復仇的界限。

（四）主觀條件

正當防衛的主觀條件要求防衛人具有防衛意圖。成立正當防衛要具有防衛意識和防衛目的，即認識到自己在與不法侵害相對抗。但是防衛挑唆、相互斗毆和偶然防衛的三種情況不屬于具有防衛意識的情況：（1）防衛挑撥是指行為人故意挑逗對方進行不法侵害而趁此機會加害于不法侵害人的行為;（2）相互斗毆原則上不成立正當防衛，但若在一方停止斗毆、求饒或者逃跑，或者一方手段突然升級有導致重大身體傷害或者死亡的情況下，可能成立正當防衛：（3）偶然防衛是指行為人故意或者過失實施行為侵害了他人法益，一般指行為人故意對他人實施犯罪行為時，巧遇他人正在實施不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的狀況，但由于其目的是處于不法侵害，所以不能稱之為正當防衛。因此，判斷行為人有無防衛目的是可以明確所爭議的行為是否構成正當防衛的關鍵因素之一。

（五）對象條件

正當防衛的對象條件要求行為人的防衛行為的客體只能是不法侵害人，即防衛行為是只針對不法侵害人實施的。若對不相關的第三者不能進行防衛，同時也不能對他人進行假想防衛。

（六）限度條件

正當防衛的限度條件要求防衛行為不能超過一定限度，即防衛行為要控制在一定限度內。對于正當防衛的限度，應該明確為防衛限度所達到的能及時制止違法行為的情況，我國《刑法》第20條第2款“明顯超過必要限度且造成重大損害”對防衛過限做出了規定。若防衛行為與所保護的法益相比超過了明顯必要，則將此種行為認定為防衛過限，此時防衛人要承擔刑事責任，但應當減輕或者免除處罰。確定必要限度應當采取一個綜合的標準，從不法侵害的強度、緩急和侵害的權益三個方面進行考察。

綜上筆者認為，在判斷正當防衛是否過限時，應該從以下幾個方面來考慮：（1）正當防衛的防衛環境，此處的防衛環境是指發生不法侵害時的環境是否對防衛人有利。如果對防衛人不利，那么即使對不法侵害人造成較大傷害，也不應直接判斷為防衛過限。（2）防衛人的防衛能力，在司法實踐中，我們應該考慮到防衛人的防衛能力大小，不能一概而論。（3）正當防衛的緊迫性，在司法實踐中，不法侵害往往是突發的，時間上很緊迫，如果此時不法侵害人對防衛人造成一定傷害，那么防衛人很有可能會失去理智，會導致較強的防衛強度，這是無法避免的。而這種情況也不能判斷為明顯超過必要限度。

三、實踐中的正當防衛

實踐中發生的案件最終判決是否能夠認定為正當防衛與正當防衛的認定技術密不可分。實踐中會存在以下發展變化：

（一）由故意傷害改判為正當防衛

可能由于案件情況和認識差異可能會存在案件一審將防衛過當以故意傷害定罪量刑的情況，事實上認定行為傷害定性沒問題，但是在有可能存在正當防衛的情況下，應當根據當事人的情況兼采主觀說與客觀說對于行為是否屬于防衛過當進行認定，屬于正當防衛的應當通過二審改判。實質上是在違法性層面通過正當防衛這一違法阻卻性事由認定其行為的危害性較輕。

（二）直接認定為正當防衛

有關機關將實施的“傷害行為”看作一個完整的過程，兼采主觀說與客觀說，依據《刑法》第20條第3款大膽認定為正當防衛，依法在案件的不同階段撤案釋放、不予起訴、宣告無罪。

其實從正當防衛認定的發展可以看出，對于公民的行為，不僅站在了立法角度上處理，還能同時站在了人情角度上，這一點值得肯定。

四、現階段情況

從我國目前的情況來看，我國的正當防衛制度正在不斷完善，在實踐中也被多次應用，也為那些同不法行為作斗爭的公民消除了顧慮。

第一，正當防衛構成要件的核心是存在不法侵害行為，但并非所有違法行為都適用于正當防衛，該不法行為必須是客觀上存在的，且必須是人實施的，才可能成立正當防衛。

第二，時間上不法侵害行為正在進行，只有在合法權益遭受現實緊迫的危險時實施。

第三，行為人主觀上具有防衛意識，行為還要有明確防衛限度，同時也要將防衛過當寫入分則具體罪名條款，這樣做不但可以在一定程度上促進正當防衛制度的發展，也可以體現出法律的嚴密性。在這一方面上，我們可以借鑒國外的一些法案，如俄羅斯聯邦刑法典第108條第1款規定了“必要防衛過限殺人罪”：“在必要防衛過限的情況下，實施殺人行為的，應當判處為期兩年以下自由刑或相同期限的剝奪自由刑。”阿爾巴尼亞刑法典第83條規定了“防衛過當殺人罪”：“因為防衛過當而殺人的，處7年以下監禁”;第88條第2款規定了“防衛過當重傷罪”：“防衛過當超過必要限度造成重傷的，處3年以下監禁”。所以，我國應該加強對正當防衛制度的完善。就目前而言，國內正當防衛制度存在的一個重大問題就是沒有具體的減免幅度，導致各地執行標準不一，甚至司法實務中只要看到有“嚴重損害結果”發生，就根據結果來定罪判刑，使得判決偏于嚴苛。因此，未來需要在做出明確的應當減免處罰的規定的同時，還要確定具體的減免幅度，這樣才可以使公民在與不法行為作斗爭時不再有后顧之憂。但要做到這一點，就需要公檢法三方共同努力。首先，人民法院要明確正當防衛的判定，以免出現誤判的情況。其次，檢察院在進行工作時，要明確自己的職責，這樣才能使正當防衛制度得到正確的應用。最后，公安部門也應該懂得正當防衛制度的重要性，只有公檢法三方共同合作，才能使正當防衛制度能夠被更好地應用到實際情況中，才能讓我們的社會更加美好。

第四，防衛對象是加害人本人，只有這樣才算是維護合法權益。

結語：正當防衛是法律賦予公民同不法行為作斗爭的權利，是《刑法》的一項重要的制度。我國刑法對于正當防衛的規定相對來講比較合理，但在防衛時間和防衛限度的規定比較籠統，可以期待從立法技術或者指導性案例中形成實務中的操作體系。作為一名公民，我們更應該懂得如何利用這樣的制度來保護自己，我們應該掌握正當防衛的成立條件，勇敢地同不法行為作斗爭，保護國家、社會和公民的合法利益，為維護社會秩序、弘揚社會正氣、建立和諧社會貢獻出自己的力量。而對于社會而言，正當防衛制度對于維持社會的安定也同樣有很大的作用，它為公民面對不法侵害時做出必要的防衛提供了有力的支撐，讓公民做出防衛時不再有后顧之憂。對于我們的國家而言，更是一項重要的制度，它賦予公民應有的權利，鼓勵公民積極同各種不法行為作斗爭，正因為如此才能更加有效的保障國家，社會和公民的合法權益，使我們的社會更加安定，國家更加富強。

正當防衛是現時代值得弘揚的正能量行為，對于構建社會主義和諧社會有著重要的意義。作為一個民主法治的國家，依法治國需要廣泛調動各方面積極因素，社會公平和正義得到切實維護和實現。按照民主法治，公平正義一定會得到體現。