已拆遷不動產存在抵押權能否辦理注銷登記

陳詩夢

摘要：土地使用權已經被依法征收，房屋也已經拆除，但中請人來申請注銷登記時，發現該不動產抵押權尚未注銷，此時是否需要先對不動產上的限制性權利進行注銷，再進行不動產的注銷登記。

關鍵詞：拆遷;注銷;抵押權

中圖分類號：?F293.33??文獻標識碼：?C

文章編號：?1001-9138-?（2019）03-0018-20??收稿日期：?2019-02-04

注銷登記，指因法定或約定之原因使已登記的不動產物權歸于清滅或因自然的、人為的原因使不動產滅失時所為的登記。關于注銷登記，《不動產促記暫行條例實施細則》（以下簡稱《細則》）第28條及《不動產登記操作規范（試行）》（以下，簡稱《規范》）第9.4條都對其作了相應的規定。但在實際工作中仍然存在諸多問題。

實踐中常遇到一種情況：土地使用權已經被依法征收，房屋也已經拆除，但是申請人來申請注銷登記時，發現該不動產抵押權尚未注銷。此時，是否需要先對不動產上的限制性權利進行注銷，再進行不動產注銷登記的問題在業界爭論不休。許多登記機構為了保護抵押權人的利益，在申請人申請國有建設用地使用權及房屋所有權注銷登記時，往往要求申請人提供抵押權人同意的書面材料，或者由抵押權人將抵押權注銷后，再受理國有建設用地使用權及房屋所有權注銷登記。然而由于年代久遠等因素，有些抵押權人無法聯系，有些抵押權人已經死亡，導致注銷登記難以辦理。

筆者認為，由于不動產已經實際滅失，土地使用權破收回，抵押權因抵押物的天失而滅失，因此不需要抵押權人同意，即可注銷不動產權利。具體原因有以下幾點：

第一，《細則》和《規范》都已有明確說明。《細則》第28條規定了適用注銷登記的5種情形，分別是：不動產滅失的;權利人放棄不動產權利的;不動產被依法沒收、征收或者收回的;人民法院、仲裁委員會的生效法律文書導致不動產權利消滅的;法律、行政法規規定的其他情形。而《細則》第28條第2款、《規范》第9.4.3條都明確規定，不動產上設立抵押權的，權利人因放棄權利申請注銷登記的，申請人應當提供抵押權人同意的書面材料。也就是說，只有在權利人因放棄權利申請注銷登記時，才需要抵押權人的同意，而其他4種情形并未提及。在此時要求登記機構對抵押權人是否同意進行把關的理由在于：當不動產上存在抵押權時，如果不動產的所有權人或使用權人未經抵押權人同意就放棄不動產的所有權或使用權.將導致抵押權喪失存在的權利基礎，而無法繼續存在，抵押權人的權益將會受到損害。

第二，《物權法》第28條規定，因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更.轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。第30條規定，因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。簡言之，已拆遷不動產，國有建設用地使用權在征收決定生效時已經消滅，房屋產權自拆遷的事實行為成立時也已經消滅。無論其是否在登記簿上做記載，都已經發生了物權效力，物權已經喪失。

第三，從物權依附于主物權的存在而存在。主物權是指能夠獨立存在的物權，如所有權。從物權則是指必須依附于其他權利而存在的物權，如抵押權。主物權獨立存在，從物權依附于主物權的存在面存在，主權利消滅，從權利也消滅?！稉７ā返?8條也規定。抵押權因抵押物滅失而消滅。因此，當不動產被征收且拆除后，抵押權因所有權的滅失而消滅了。

登記機構之所以對此問題采取比較謹慎的態度，最主要的原因是害怕因為注銷登記而給抵押權人造成損害，因此陷入不必要的訴訟之中。事實上登記機構完全沒有必要庸人自擾。

首先，抵押權人可以通過取得代位物來保障自己的權利?！稉７ā返?8條確認了抵押物上代位性的內容，明確了因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。《物權法》第174條對此也做出了相應規定，即擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或補償金等。使得抵押物在毀損、滅失、被征收的情況下，繼續維持擔保物權功能，實現抵押權，以此保障抵押權人的利益。

其次，已拆遷不動產上存在的抵押權的代位物一般應為拆遷補償款，一旦拆遷款被支付給抵押人，抵押權人就無法找到特定的代位物，也就難以就該財產進行優先受償。在注銷登記時對抵押權人是否同意進行把關已沒有實際意義。在實踐中，有個別地方政府針對一些常見的抵押物上代位的情形，制定了相關的條例或辦法。如《上海市國有土地上房屋征收與補償實施細則》第39條規定，征收設有抵押權的房屋，抵押人與抵押權人應當按照國家和本市房地產抵押規定，就抵押權及其所擔保債權的處理問題進行協商。抵押人與抵押權人達成書面協議的，房屋征收部門應當按照協議對被征收入給予補償。達不成協議，房屋征收部門]對被征收入實行貨幣補償的，應當將補償款向公證機構辦理提存;對被征收入實行房屋產權調換的，抵押權人可以變更抵押物。第13條還規定了房屋征收部門應當對房屋征收范圍內房屋的權屬情況組織調查登記，被征收入應當予以配合。這一規定也為抵押權人物上代位性的實現多提供了一道保障。只有在房屋被征收后，實際滅失前，及時通知抵押權人，才能真正實現抵押物上代位性。

綜上所述，不動產被依法征收并實際拆除的，申請人申請國有建設用地使用權及房屋所有權注銷登記，但其上存在抵押權的，登記機構在實地查看，確認不動產確已滅失后，可以對其進行注銷登記。