“互聯網+”新業態模式下外賣員勞動關系認定的法律研究

湯慧

中圖分類號：D922.5? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.252

一、問題反思：由一起涉外賣員勞動爭議糾紛引發的思考

（一）基本案情及裁判觀點

1.基本案情。本案系某平臺外賣員勞動爭議案件。A公司系B公司的合作方，雙方簽訂合作協議，由A公司為外賣平臺商戶提供外賣產品物流服務，通過外賣平臺APP產生的利潤由B公司享有，B公司按照雙方約定結算費用給A公司。后趙某從A公司承包C站點外賣業務，自行雇傭人員開展業務并負責站點管理，A公司則根據單數及APP考核數據每月結算提成給趙某。2016年4月14日，武某經趙某面試后進入C站點，從事外賣平臺送餐員工作，雙方未簽訂過勞動合同。入職后，趙某向原告發放外賣平臺工作服、工作袖章及車箱，武某通過登錄A公司為其在“小度騎士”APP上開通的賬號進行接單送餐工作，趙某則通過該APP對武某進行管理、考勤及發放現金工資。武某最后工作至2016年10月31日。后武某申請勞動仲裁，要求A公司支付未訂立書面勞動合同二倍工資、工資差額等。仲裁委對其請求未予支持。武某不服仲裁裁決訴至法院，要求A公司及趙某共同承擔上述支付義務。

2.裁判觀點。法院經審理認為，勞動關系是勞動者與用人單位為實現勞動過程而發生的勞動力與生產資料相結合的社會關系，勞動者與用人單位之間具有財產及人身上的從屬關系。趙某系A公司的個人承包商，武某由其個人招聘、管理及發放工資，并未接受A公司的管理、約束及支配，故武某與A公司并未形成具有人身及財產從屬性的勞動關系，而是與趙某之間形成個人雇傭關系。據此，法院駁回武某要求A公司及趙某支付未訂立書面勞動合同二倍工資的訴訟請求，并依據雙方約定及實際履行情況判令趙某承擔相關工資差額支付義務。判后雙方均未上訴。

（二）問題的提出：傳統勞動關系認定標準如何應對“互聯網+”經濟業態新挑戰

“互聯網+”作為一種全新的經濟形態，通過互聯網實現社會生產要素的全新配置、優化及共享，在改變傳統經濟產業結構的同時，也給勞動用工及管理帶來了深刻變革。外賣行業作為平臺經濟、分享經濟的典型代表，在為大眾提供足不出戶的便捷共享服務的同時，也創造了大量的靈活就業機會，催生了“平臺+個人”的新型用工模式，即“經營者將互聯網作為平臺，平臺用戶在平臺尋求服務，平臺吸引服務提供者，由服務提供者為用戶提供服務” ，極大地調動了勞動者的積極性，在穩定增長、擴大就業、改善民生等方面發揮了重要作用。然而隨著外賣員勞動力群體規模不斷擴大，由此引發的勞動爭議糾紛也日益增多，其中外賣員勞動關系認定問題成為該類糾紛的主要爭議焦點。一方面“平臺+個人”的新型就業模式在用工主體、管理模式、收入分配方式、勞動者與用人單位之間的人身隸屬關系等方面均有別于傳統的勞動關系模式，勞動關系更加多樣化、復雜化，且常與勞務關系、承包關系、合作關系等法律關系相混同，傳統的勞動關系認定標準如何應對勞動關系高度靈活化、自主化的新發展狀態亟待解決;另一方面外賣員勞動關系的認定關乎靈活就業群體的勞動權益保障問題，其勞動者法律身份的明確意味著該勞動力群體可以納入勞動法律體系保護范疇，司法實踐中外賣員要求確認勞動關系的訴訟請求往往與未簽訂勞動合同二倍工資、加班工資、違法解除勞動合同賠償金、社會保險、工傷保險待遇等訴求相關聯;但是平臺經濟、分享經濟的可持續發展與其靈活化、自主化、多元化的用工模式密不可分，如果不加區分簡單認定勞動關系，不僅會導致勞動關系泛化，亦會在一定程度上加重企業的勞動保障負擔，不利于促進新業態企業的創新發展。故面對當前“有勞動關系則予以保護，無勞動關系則不予保護”一刀切的勞動權益保護模式，如何準確認定外賣員勞動關系、協調好保護勞動者合法權益與保持“互聯網+”新業態發展活力之間的關系成為司法實踐的重要考量因素和研究課題。

二、現狀檢視：“互聯網+”新業態下外賣員勞動關系的發展特點

（一）傳統勞動關系的概念及認定標準

1.傳統勞動關系的概念。勞動關系作為社會關系的重要組成部分，源于民法中的雇傭關系。史尚寬先生認為，“勞動法上之勞動契約謂當事人之一方對于他方在從屬的關系，提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，乃為特種之雇傭契約，可稱為從屬的雇傭契約。” 根據該定義，勞動關系即雙方當事人通過合意由勞動者提供勞動，用人單位一方給付報酬所形成的具有經濟和人身從屬性的權利義務關系。

2.傳統勞動關系的認定標準。由于各國法律文化的差異，兩大法系關于傳統勞動關系的認定標準，形成了兩種不同的模式：一是英美法系以“控制權”為核心的認定標準，即強調“一方對另一方提供服務的工作細節的控制，如果存在，即存在雇主與雇員的勞動關系，如果缺乏控制的存在，勞務提供方則是獨立承包人”。 為此還形成了一套包含多種要素的指標體系 用以提示勞動關系的各項表征，勞動關系的判斷需要根據不同的案件綜合評估所有要素，但是其中雇主的指揮控制程度是最重要的考量因素。另外美國司法實踐中還形成了包括控制、投資、獲利或受損的機會、持久性、技能和主動性、營業的整體性等因素在內的“經濟現實標準”，其最終考量因素在于“雇員事實上是為了自身的業務還是在經濟上依賴于他人的業務”。 二是大陸法系以“從屬性”為核心的認定標準，即強調勞動關系中雇員對雇主的人身依附關系，其核心要素為人格從屬性，主要表現為“雇員在雇主的指揮監督下給付勞務，勞動的時間、地點及方式等由雇主決定，雇員不能自主決定;雇員進入雇主的經營或生產組織提供勞務;雇員給付勞務以實現雇主利益為目的” 。我國系屬大陸法系國家，故學界關于勞動關系認定標準的主流觀點持從屬性標準，只是各有側重，主要分為人格從屬性、組織從屬性、經濟從屬性等 。在上述外賣員勞動爭議案例中，法官亦是結合入職招聘、工資發放、管理模式等因素綜合考量雙方是否具有人身及財產上的從屬性來作出勞動關系認定。

（二）外賣員行業用工現狀

1.用工形式復雜多樣。根據用工形式的不同，外賣員分為自營騎手、眾包騎手和外包騎手，自營騎手系與平臺或商家簽訂正式的勞動合同，其勞動保障與傳統勞動關系無異;眾包騎手是指任何人都可以通過注冊成為外賣員，利用空閑時間進行接單和配送，該種模式下有大量人員屬于兼職，其可以自行靈活安排工作時間，并可以同時注冊多家網絡平臺;外包騎手系互聯網平臺與其他企業或個人合作，由合作企業或個人負責招聘、管理的外賣員 ，該種模式下平臺公司通常以商務合作協議或承包協議等方式規避勞動關系，一定程度上降低了企業的用工成本，但是該種以合作或雇傭關系將勞動者納入業務運營的用工方式，在實踐中最易產生爭議。

2.業務層層轉包呈現常態。如前述案例，外賣行業普遍存在業務承包的情況，平臺公司通過承包方式將外賣配送業務層層轉包給下級承包商，由終端承包個人自行招聘、管理勞動者提供勞務，網絡平臺及各級承包方則通過app賬號掌握勞動者的個人信息和業務信息以實現部分控制管理。

3.勞動關系書面證明材料普遍缺失。快遞員勞動力市場入職門檻較低，一般以法律知識欠缺、經濟狀況不佳的基層勞動者居多，用工主體往往利于其自身優勢及出于用工成本之目的，不與勞動者簽訂書面勞動合同，亦不為其繳納社會保險，僅通過口頭協議或平臺注冊協議方式約定勞動報酬及獎懲規則即可入職;網絡平臺為勞動者提供印有平臺統一標識的工作服、工作箱、工作袖章等，有時需要勞動者自備交通工具;終端用工主體通過網絡平臺數據對其進行獎懲考核后以現金發放工資，但勞動關系履行期間并未形成任何能夠證明勞動關系的書面材料。

4.用工管理模式更加靈活。平臺公司對外賣員的管理呈現松散狀態，外賣員無需在固定的時間、地點出勤，而是在特定區域根據網絡平臺的客戶需求完成工作任務，用工主體的指揮控制權讓渡于第三方消費主體;平臺公司利用APP等線上方式，通過大數據分析、GPS定位技術、特定獎懲機制及數據指標等進行工作管理;外賣員勞動報酬由平臺定價并分成，實行“按件計酬，多勞多得”，且易受準時送達率、客戶評分、違章罰款等多種因素影響。

（三）“互聯網+”新業態下外賣員勞動關系與傳統勞動關系的比較分析

1.勞動關系主體不同。傳統勞動關系一般發生于用人單位和勞動者兩方主體之間，而在互聯網經濟形態沖擊下，外賣行業呈現“平臺+個人”的新型用工形式，互聯網普遍介入勞動過程，外賣員在網絡平臺上注冊賬戶，通過平臺APP指令為需求客戶提供物流服務，平臺公司本身并不直接參與提供服務，而是在客戶需求方及服務提供者之間搭建平臺，充分發揮其資源調度和橋梁紐帶作用。

2.勞動基準條件不同。傳統勞動關系中一般由用人單位提供生產資料和工作場所，勞動者接受管理并提供勞動力，用人單位在勞動法的范圍內給予勞動者最低工資、休息休假、勞動安全衛生等基準保護。而平臺經濟下外賣行業用工普遍呈現出工作平臺虛擬化、工作機會網絡化、工作方式彈性化、工作時間碎片化的特點，尤其在承包或合作協議阻斷下，勞動關系呈現非標準化特點時，部分外賣員勞動基準權益難以保障。

3.主體關系從屬性不同。傳統勞動關系中，勞動者通過其勞動力及指揮控制權的讓渡以從用人單位獲取經濟利益，故雙方之間存在較強的人身和財產依附關系。外賣員用工管理模式較之傳統勞動關系，在考勤制度、工作地點、薪酬管理、考核獎懲方面呈現高度靈活化、流動化、特定化、自主化的狀態，平臺公司對外賣員的管理、監督和控制弱化，人格從屬若即若離 。同時平臺公司的主要業務在于信息集散和平臺運營，而外賣員則是從平臺處獲取信息后為客戶物流服務，二者業務并不重合，但是平臺公司的經濟收益又往往依賴于外賣員的勞動分成，故勞動關系經濟從屬性認定界限模糊。

三、裁判困境：外賣員勞動關系認定標準的實務爭議

（一）我國現行法律對勞動關系的認定

我國現行勞動立法并未對勞動關系及其認定標準作出具體規定，而是根據原國家勞動和社會保障部2005年發布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》確定了事實勞動關系從屬性審查標準，即同時具備下列情形的，勞動關系成立：（1）用人單位和勞動者符合法律、法規的主體資格;（2）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;（3）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。 該標準強調了傳統勞動用工模式中人身及財產的雙重隸屬屬性。

（二）外賣員勞動關系認定的難點剖析

1.用工關系確認難。網絡平臺公司以“承包”形式將勞動關系轉化為發包方與承包方之間的承包關系或外賣員與承包方的勞務關系，以阻斷其與外賣員之間形成勞動關系;網絡平臺往往主張其僅系為商家、消費者及外賣員之間搭建勞動力供需信息的中介交易平臺，接單的工作自主權由外賣員自行掌握，雙方并不構成管理與支配的勞動關系，亦無需在勞動立法框架內承擔相應的勞動保障義務。

2.用工主體認定難。外賣員往往通過網絡app接單，平臺公司負責為app提供數據管理及支持，發包方負責通過平臺錄入快遞員個人信息并統計其工作信息，承包方負責通過app對其進行終端管理及考勤，外賣員與三方主體之間均存在一定從屬性關系，難以據此確定用工主體，尤其在承包阻斷勞動關系、終端承包方為個人即缺乏用人單位主體資格的情況下，勞動者往往無法主張與任何主體建立勞動關系。

3.關鍵證據舉證難。快遞員用工管理主要依據由網絡平臺全程控制的app，部分勞動者在工作中缺乏證據留存意識，不注重保存app中相關的考勤記錄、工作數據等關鍵證據，而其在離職后往往無法登陸app，加之外賣員用工中存在的熟人介紹入職、不簽訂勞動合同、現金支付工資的行業常態導致外賣員在主張事實勞動關系、工資差額、加班工資等訴請時難以完成舉證責任，致使其合法權益難以得到有效保護。

四、裁判進路：外賣員勞動關系認定標準的法律規制

（一）司法實踐中個案認定的考量因素

司法實踐中，法院在勞動關系認定個案審理中，考量因素除上述《通知》外，還需秉承尊重當事人意思自治的原則，重點審查雙方是否具有建立勞動關系的合意，并根據從屬性參考性標準實質審查雙方權利義務內容，具體包括勞動者是否需要嚴格遵守用人單位規章制度;用人單位是否進行工作時間、場所、內容、方式等安排;用人單位是否對勞動者進行監督、考核及獎懲;勞動者的工作是否為出于為用人單位獲得利益之目的;勞動者生產工具及收入是否均來源于用人單位;勞動者是否承擔經營風險，其報酬是否是參與用人單位利潤分配的結果;用人單位更注重勞動者的勞動過程還是勞動結果等。

有人提出傳統勞動關系認定標準在新型勞動關系認定中已經喪失適用余地，對此筆者不予認同。如前所述，“互聯網+”新業態下新型勞動關系用工模式與傳統勞動關系相比確實存在較大差異，雖然勞動者在提供勞動的方式、時間、地點具有更大的自由度，但是其從屬性的實質并未發生根本改變，互聯網平臺仍然可以通過規章制度、服務監管、評級獎懲等機制對勞動者進行管理和控制，故應當從從屬性內涵進行實質審查，該從屬性標準包括人格從屬、經濟從屬、組織從屬、信息從屬 等。近年來，各地司法實踐中相繼發生了多起類外賣員的網約工勞動爭議案件，雖然主流觀點是謹慎認定勞動關系，以防止勞動關系的泛化，但在“好廚師app案”與李某訴閃送平臺運營方勞動爭議案件中，法院在審查雙方勞動關系時即采取實質性審查標準，圍繞“平臺對從業人員的管理控制程度、收入分配方式、平臺對服務過程的監督、管理程度、平臺對客戶投訴的監督、懲戒措施等方面，對從屬性的有無及強弱進行認定，進而認定雙方之間存在勞動關系”。 故在外賣員勞動爭議案件審理中，應當以傳統勞動關系認定標準為基礎，注重通過對從屬性標準的實質審查正確認定勞動關系，既要防止勞動關系泛化，也要防止平臺企業為規避經營風險掩蓋實際用工事實。同時由于當前互聯網平臺用工形式不一，標準勞動關系、非標準勞動關系及承包等民事法律關系并存，在認定勞動關系時還應當注重根據不同用工法律關系邊界加以正確區分。對于標準勞動關系邊界之外的外賣員群體，亦應當考慮通過分類分層的方式適當傾斜保護，給予其工傷保險、醫療保險等基本勞動保護，在保障勞動者合法權益的同時，兼顧互聯網新業態的發展需求。

（二）“互聯網+”新業態下外賣員勞動權益保障建議

1.加強政府監管職能。各級政府職能部門應當積極轉變政府職能，優化政府服務，全面強化對外賣員勞動力市場的規范和管理，加強對網絡平臺的資質審查，通過監督懲處和教育引導并重，及時釋明法律風險和違法用工后果，不斷增強平臺公司依法經營、依法用工意識和能力;不斷優化社會保障制度，對于確不屬于勞動關系的外賣員群體，切實加強其基本權益保障，有效利用現有靈活就業、自主創業參保以及居民保險參保等多種參保政策，將該類靈活就業人員納入工傷保險、醫療保險等基本保障范圍，切實保護勞動者自身合法權益。

2.強化企業社會責任。互聯網平臺公司作為互聯網經濟的主要受益者，應當切實增強企業法律意識、風險意識、責任意識，積極承擔企業社會責任，根據外賣員的用工性質及自身意愿等因素，及時與其簽訂勞動合同或其他協議，明確雙方的權利義務，杜絕假借承包或合作協議掩蓋實際用工事實;對于涉及勞動者切身利益的相關事項做好書面記錄和資料留存，規范企業薪酬分配、考勤管理、獎懲機制等用工制度，切實提升用工管理的精細化、規范化、專業化水平;全面落實對外賣員在勞動安全、休息休假、教育培訓等勞動基準條件保護措施;切實履行企業社會保障義務，及時為勞動者繳納社會保險或購買商業保險，積極配合政府部門落實靈活就業人員參保政策，為各類外賣員提供最基本的勞動保障。

3.提升勞動者維權意識。外賣員作為勞動者，應當切實增強勞動風險防控的主動性和自覺性，注重學習勞動法律法規，正確認知勞動權利義務、證據規則、訴訟風險，并在知法、守法、懂法的基礎上依法維權、及時維權、理性維權;認真閱讀與自身勞動權益相關的協議，注意留存勞動關系存續期間涉及自身切身利益的證據材料，如工資支付憑證、加班記錄、工作證明、往來郵件等，以備在發生勞動爭議后維護自身合法權益。

4.突出行業自治效能。建立健全外賣行業自律監管機制，充分發揮行業協會、工會組織的自治、協調、解紛功能，相關自治組織應當緊密結合行業發展特點及企業需求，通過充分調研、加強溝通、協調處理等方式，準確掌握行業內部互聯網企業用工管理現狀及問題，及時向勞動監管部門反映;加強對勞動保障法律法規的宣傳教育，及時向企業傳達規范用工要求及用工風險點，不斷提升企業用工管理水平;必要時推動制定行業用工合同格式條款，切實保護勞動者合法權益;探索建立行業性勞動爭議調解組織，搭建企業與勞動者平等表達訴求的平臺，必要時在糾紛化解中引入行業調解力量，促進糾紛公正、平穩、高效化解。

注釋：

上海市長寧區人民法院（2017）滬0105民初5968號判決書。

龍長飛.“互聯網+”背景下新型用工關系的定性和規制[J].法制與經濟，2019（2）.

史尚寬.債法各論[M].中國政法大學出版社，2000年版，第293頁.

學界關于勞動關系存在多種學說，如王從興教授認為“勞動關系是指勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者（用人單位）之間，為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力由另一方同其生產資料相結合的社會關系。”王從興.勞動法[M].法律出版社，2004年版，第34頁。董保華教授認為“勞動法所調整的勞動關系是勞動者與用人單位之間為實現勞動過程而發生的勞動力與生產資料相結合的社會關系。”參見董保華.勞動法論[M].世界圖文出版公司，1999年版，第41頁。常凱教授認為“勞動關系是社會生產過程中勞動者和生產資料結合的具體表現形式，具體是指在實現勞動過程中勞動者與勞動力使用者所結成的社會經濟關系”。常凱.勞動關系學[M].中國勞動保障出版社，2003年版.

美國勞動關系認定主要有兩個標準，一是1935年《國家勞動關系法》所適用的普通法標準，即強調雇主對雇員工作細節的控制;二是1938年《公平勞動標準法》確立的“經濟現實標準”。謝增毅.互聯網平臺用工勞動關系認定[J].中外法學，2018（6）.

該指標體系需要考慮的因素包括：1、雇用方對工作細節控制的程度;2、個人從事的是否為特定的職業或業務;3、職業的種類;4、特定職業所需的技能;5、哪一方提供工具;6、雇用的時長;7、報酬的支付方式，計時還是計件;8、工作是否是雇主常規業務的組成部分;9、當事人是否認為他們成立了勞動關系以及10、雇主是否從事商業。謝增毅.互聯網平臺用工勞動關系認定[J].中外法學，2018（6）.

謝增毅.互聯網平臺用工勞動關系認定[J].中外法學，2018（6）.

王天玉.基于互聯網平臺提供勞務的勞動關系認定：以“e代駕”在京、滬、穗三地法院的判決為切入點[J].法學，2016（6）.

如王全興教授認為勞動力在本質上屬于商品，故勞動關系應該是勞動者的勞動力與用人單位的生產資料相結合的關系，并進而認為認定勞動關系的的標志是組織從屬性，而諸如工作證、員工名冊等不過是實質標志的外觀表現。林嘉教授認為，勞動關系具有人身性與財產性兼容、從屬性與平等性兼容的特點：一方面是人格從屬性，是指負有給付義務的勞動者基于用人單位明示、默示而勞動的本質;另一方面是經濟從屬性，即勞動者被納入雇主的組織結構，勞動者不為自己勞動，而是從屬于他人，為該人之目的勞動。黃俊認為“英美法系國家采用的是控制性標準，大陸法系國家采用的是從屬性標準，我國屬于大陸法系國家，在從屬性方面發展成熟的是德國和日本，德國的從屬性主要是人格從屬性標準，另外德國在勞動關系認定的過程中也是從主體的角度出發，就勞動者的范圍來確定勞動關系所調整的范圍。”史秀亮.互聯網+”模式下勞動關系的認定——由“網約工案”引發的思考[D].蘭州大學碩士研究生學位論文.

左海寧，衛守宇.“互聯網+”平臺用工勞動關系的認定[J].邢臺學院學報，2019（2）.

全軍，吳克孟.“互聯網 +”經營模式下勞動關系認定的把 握尺度[J].北京市工會干部學院學報，2007（32）.

中華人民共和國人力資源和社會保障部網站.關于確立勞動關系有關事項的通知[EB/OL].http：//www.mohrss.gov.cn/ldgxs/LDGXzhengcefagui/LDGXzyzc/201107/t20110728_86296.htm，2019年7月8日訪問.

上海市第一中級人民法院王劍平法官關于《新用工形態法律關系認定》講座內容。

王健.APP平臺用工中的網約工身份認定與勞動關系重構[J].蘭州學刊，2019（6）.

李玉萍.走出“網約工”權益保障的困境[EB/OL].人民論壇網.http：//www.rmlt.com.cn/2018/0720/523678.shtml？from=singlemessage，2019年10月20日訪問.